中国慈善立法：历史、现状及建议*

周秋光 曾桂林

中国慈善立法：历史、现状及建议*

周秋光 曾桂林

中国慈善立法，从历史到现实都已有实践。历史上，民国政府有过三十余年的慈善立法实践，颁行了一系列关于慈善团体监管、慈善捐赠与褒奖、慈善税收优惠的法律法规，形成了继受与移植兼容、鼓励与控制并行的两大特点。现实中的慈善立法实践是在改革开放以后，国家与地方政府出台若干与慈善相关的法律法规，然而这些法律法规存在的问题与缺陷，已无法适应中国慈善事业快速发展的需要，亟需开展慈善基本法立法。新的慈善基本法迫切需要处理好基本法与其他各部门法关系；明确慈善组织的独立法人地位；理顺慈善组织和政府的关系等。在立法内容与方式上，要从理论上弄清楚“慈善”的概念和基本定位；学习外国的先进经验；吸纳本民族的优良传统；同时应实行开门立法，打破依靠部门立法和地方立法的局限，让慈善基本法立法公开透明，让公众参与。

慈善基本法；慈善立法；历史回顾；现实实践；思考建议

慈善立法是由立法部门制订相应的慈善法律规范、形成相应的法律机制，用来调整慈善事业各方当事人的权利与义务、鼓励和保护捐赠人捐赠行为、并对慈善组织实施科学有效的监督管理，以确保捐赠款物能及时惠及受赠人，即社会弱势群体。

改革开放以来，我国慈善事业逐渐得到恢复，发展迅速，成就巨大。然而，却表现为由政府主导或与政府有密切联系的慈善机构维持垄断的格局，民间社会力量受到压抑，捐赠渠道不畅，善款使用不当，公信力缺失，以至慈善乱象层出，如“郭美美”事件、河南宋基金会事件、中华慈善总会发票门、明星“诈捐门”以及一些地方的“慈善风暴”“政绩慈善”等等。这些问题阻碍和影响了慈善事业的持续健康发展。因此，通过慈善立法的手段，加强约束监督，吸收更多社会力量参与慈善事业，让慈善事业在法治轨道中运营，让法律为慈善事业发展保驾护航，当不失为一条现实而有效的途径。

一、中国慈善立法的历史回顾

中国慈善立法，从历史到现实都已经有过实践。历史上，中国慈善立法的实践是伴随着慈善事业的兴盛与发展而产生，唐宋元明清等朝代都曾有过关于慈善方面的法规制度。①及至民国，慈善立法已有相当成就。民国历届政府所颁布的各种专门性的慈善法律法规约有30余件，加上其他法律中内容条款以及各省、市地方性慈善法规，计有约100件，基本上形成了一个以单项法律集合为法群形态的慈善法律体系。②概而言之，民国时期的慈善立法主要涵盖三方面内容：

一是关于慈善捐赠的褒奖法规。如1913年《捐资兴学褒奖条例》，1921年《慈惠章给予令》，1929年《兴办水利防御水灾奖励条例》《捐资兴学褒奖条例》《捐资兴办卫生事业褒奖条例》《捐资举办救济事业褒奖条例》，以及1931年《办赈团体及办事人员奖励条例》《褒奖条例》和1942年《捐资兴办社会福利事业褒奖条例》，等。

二是关于慈善税收优惠的法律法规。如1928年《铁路运输赈济物品条例》《减价凭单持用办法》，1930年《土地法》与1936年《土地赋税减免规程》，1931年《营业税法》，1935年《印花税法》，1936年《所得税暂行条例》与1943年《所得税法》《财产租赁出卖所得税法》，1938年《遗产税暂行条例》，1942年《筵席及娱乐税法》，等。

三是关于监管慈善团体的法规。如1914年《中国红十字会条例》及其施行规则，1928年《各地方救济院规则》《管理各地方私立慈善机关规则》，1929年《监督慈善团体法》(这是近代中国第一部慈善事业基本法)，1933年《中华民国红十字会管理条例》，1935年《佛教寺庙兴办慈善公益事业规则》，1943年《社会救济法》《救济院规程》《管理私立救济设施规则》，等。

民国时期的慈善法规表现出两个鲜明特点：一是继受与移植兼容。相对于外国法而言，民国慈善法“引礼入法”，将中华法系的道德因素保留下来，融进其中，体现了内部继受的特点。相对于传统法而言，它又植入大量近代西方的法律制度，如慈善组织的财团、社团法人地位及其税法优惠制度，明显具有外部移植的因素。二是鼓励与控制并行。民初，北京政府对慈善事业采取扶助、奖掖的政策，《捐资兴学褒奖条例》《褒扬条例》等即鼓励人们踊跃捐赠，襄助慈善公益。同时允许慈善团体自由设立，参与赈灾济贫及其他慈善活动，以弥补政府财政困乏、救济不力之局。南京国民政府也出台了一系列褒奖公益慈善捐赠的条例，涉及教育文化、医疗卫生、救灾、水利、福利等多个领域，并多次修正各项褒奖条例，以适应社会发展的需要。这激发了民众的慈善捐赠热情，促成了民国社会乐施好施风气的形成。此外，还从税法方面扶持、鼓励慈善事业发展。而另一方面，民国政府对慈善组织又采取严格限制和监管政策。1914～1915年《中国红十字会条例》及其施行细则就是典型法案。国民党执政后，慈善行政纳入到国家社会行政事务的体系之中，对慈善团体的监督与控制也渐趋严密。《管理各地方私立慈善机关规则》和《监督慈善团体法》等专门法律法规的相继出台就反映出这种趋向，其内容规定更详细，限制更严格。

民国慈善立法与实施，对近代中国慈善事业发展也有积极意义。首先，规范了慈善组织及其行为，推动了慈善事业的法制化。欲设立慈善团体，先要向党部申请许可，再到主管官署呈交章程、财产清册等文件，方可登记立案；欲开展慈善募捐，也须得到主管官署许可，其收据、捐册并须编号送由主管官署盖印方为有效；慈善团体的财务、会务也须定期公开，并接受主管官署的审核；社会组织或个人捐资襄助公益慈善，主管官署可为之呈请褒扬。由此，将各项慈善活动纳入了法制化、规范化管理，大体都有法可依。相对于以爱心奉献为基础的慈善事业而言，由道德规范上升至法律规范，从“无法可依”到“有法可依”体现了一种社会文明的进步。

其次，促进了中国慈善事业从传统向近代转型。这一转型开启于晚清时期，入民国后，随着慈善立法的渐次展开，及至40年代已逐渐完成，而慈善法律在此进程中起到催化与助推作用。最显著的例子是1929年颁布《监督慈善团体法》，对旧有善堂善会进行清理与规范。翌年，南京国民政府内政部即训令各省民政厅依照该法范各慈善团体名称，并整顿其组织与活动。这样，通过对慈善团体的重行立案，取缔或改组了一些不合时宜的慈善组织，如惜字会、保节局等。同时，对慈善团体的组织机构、会务、财务进行监督与规管，要求民主选举、账目公开，出具会计报告书等，这都透露出近代的色彩。此外，在募捐方面实行申请许可制，有利于培育近代慈善团体的公信力。在慈善团体立案登记方面，民国政府允许慈善团体在主事务所与分事务所，也有利于慈善团体突破传统的畛域观念，开展跨区域慈善活动，扩大慈善事业的救济效果与社会影响。③

二、中国慈善立法的当代实践

中国慈善立法的当代实践是在改革开放以后。从上世纪80年代中期开始，全国及各省、市立法部门或授权部门已陆续制定和颁布了一些慈善及其相关的法律法规。大致可分为四类：一是全国人大及其常委会颁布的法律，如1993年《中华人民共和国红十字会法》，1999年《中华人民共和国公益事业捐赠法》，2010年《中华人民共和国社会保险法》。二是国务院颁布的行政法规，如1988年《基金会管理办法》，1993年《企业所得税暂行条例》，1998年《社会团体登记管理条例》《事业单位登记管理暂行条例》，2004年《基金会管理条例》，2007年《企业所得税法》，2014年《社会救助暂行办法》。三是国务院职能部门颁布的部门规章，如民政部2005年《救灾捐赠管理暂行办法》，2006年《社会福利机构管理暂行办法》，2007年《社会福利性募捐义演管理暂行办法》，财政部、国家税务总局、海关总署2000年的《扶贫、慈善性捐赠物资免征进口税收暂行办法》及其实施办法，财政部、国家税务总局2006年《关于企业等社会力量向红十字事业捐赠有关问题的通知》。四是各省、市颁布的地方性法规，如1994年《广东省基金会管理条例》，1995年《上海市红十字条例》，1997年《上海市华侨捐赠条例》，1998年《广东省社会救济条例》，2000年《江苏省华侨捐赠条例》，2010年《江苏省慈善事业促进条例》与《湖南省募捐条例》，2011年《宁波市慈善事业促进条例》，2012年《长沙市慈善事业促进条例》等。④

概览上述法律法规，大体从四个方面为当代慈善事业进行了法律规范：一是规范了慈善捐赠行为和捐赠财产的管理，如《捐赠法》《合同法》《救灾捐赠管理办法》等；二是规范了慈善组织的成立与运营，如《基金会管理条例》《社会团体登记管理条例》《红十字会法》等；三是规范了慈善捐赠税收减免，如《企业所得税法》《个人所得税法实施条例》《关于〈扶贫、慈善性捐赠物资免征进口税收暂行办法〉的实施办法》等；四是规范了社会公民的基本救助和应有保障，如《社会保险法》《社会救助暂行办法》等。

当代慈善法律法规已有不少，但还缺少一部全面、宏观的法律，即慈善基本法。没有它，就不能全面规范和保障我国慈善事业健康有序地发展。检视当代中国慈善在没有基本法的状态下，其法律法规不完善所存在的问题与缺陷，主要有如下六端⑤：

一是慈善立法层级较低，尚未形成完整的法律体系。由全国人大颁布的专门慈善法律至今只有3部，而其他由各部门出台的慈善法规主要是就慈善事业某一方面做出规定，缺乏系统性和完整性，无法对慈善相关方面作出统一的规范与调整，且各部门之间缺乏协调，也难免在条文中出现矛盾与冲突；地方性法规不仅层级低、约束力有限，其地域特点也决定了其效力范围只能局限于本地，无法在全国适用和普及。

二是慈善组织的准入机制不合理，门槛高、条件苛刻。现有《基金会管理条例》条文规定对慈善组织实行“双重管理”，造成一些慈善组织因为找不到业务主管部门只好到工商部门登记注册，结果像其他企业一样照章纳税，挫伤了其乐善好善的积极性，或成为非法的慈善组织而开展慈善活动。而《社会团体登记条例》对团体机构成立须达到50个个人会员和30个单位会员或混合不少于50个会员的规定，以及《基金会管理条例》对全国性公募基金会原始基金不低于800万、地方性公募原始基金不低于400万、非公募原始基金不低于200万，并且必须为到账货币资金的规定，都是门槛高的做法，其结果只能使有人望而却步，限制了慈善事业的发展。

三是法律法规对慈善组织主体地位有待进一步完善。目前中国慈善事业的参与主体可分为四类组织：一为专门的慈善机构，如中华慈善总会与各省、市、县级甚至乡一级的慈善会；二为国际性的人道主义组织如中国红十字会、中国狮子联会，各省市都有；三为其他各种参与慈善活动的非营利性公益慈善团体，包括公募与非公募(中国残疾人福利基金会、中国青少年发展基金会、中国青年志愿者协会，各种民营基金会等)以及一些宗教团体、工会妇联组织和民办非赢利企业等；四为微公益与民间草根慈善组织，往往规模很小。而作为目前高层级的法律《红十字会法》和《公益事业捐赠法》以及《社会保险法》，仅仅涉及了一部分参与主体，对于普通慈善机构的法律主体地位并没有规定，这对于其他慈善团体尤其是非公募基金会是不公平的。

四是组织机构官位浓厚，缺乏独立性，政府在慈善事业中的角色定位错位。慈善组织作为第三部门，应该做“市场不为、政府不能”的事情，而目前我国慈善组织基本受到政府及其主管部门直接干预，很多慈善组织采用挂靠政府主管部门的方式；作为主管部门的政府机构或半官方机构，很容易对后者的善款用途、项目实施以及人事任免的行为和决定产生干扰，既削弱了慈善机构的独立性，又影响了其社会声誉。加之，对慈善组织监管力度不够，致使资金使用效率低下，出现专款他用。当其从业人员在缺乏必要的监督时，没有将善款真正用于慈善事业，就会使公众产生信任危机，公信力受损，给慈善事业以致命打击。

五是对慈善组织的监督评价存在问题。对慈善组织的监督可分为内部监督与外部监督两方面。内部监督又分为组织的自我监督(指通过合理的内部机构设置与严格的管理制度形成上下级与各部门之间的相互监督)与慈善的行业协会监督(指以行业协会为媒介，形成行业协会对慈善组织或慈善组织之间的监督)。外部监督是指借助于组织外部的力量来规范组织的运行，包括政府监督与社会媒体舆论监督以及第三方评估。但我国现有的慈善法律法规条文没有对慈善组织的内外监督作出规定，也没有对慈善组织的评价机制(包括其公信力、组织透明度、自身管理、慈善行为等)提出要求。

六是税收减免与激励措施不合理。我国慈善税收减免在逐渐进步，如2008年《企业所得税法》由3%提高12%。2013年，国务院批转发改委的《关于深化收入分配制度改革的若干意见》中，对于企业捐赠税前扣除有新规定，允许在《企业所得税法》规定的12%的基础上，超出部分可以结转扣除。但与国外相比，仍有不足和不合理，主要有三：一是现有的慈善事业税收优惠政策不公平。规定对中国红十字会、中华慈善总会、宋庆龄基金会、中国福利会、扶贫基金会等经过财政部和税务总局特定认可的慈善组织捐款时，捐赠款全额可在应纳所得税额中全免，而向其他慈善组织捐款，则只能获得相应比例的优惠，不能平等享受；二是税前扣除偏低。现有企业所得税12%和个人所得税30%，虽比以前进步，但这种税前扣除也只利于小额捐赠而不利于大额捐赠，而与国外相比相距遥远。如2011年曹德旺捐股票35亿，结果还要缴6.72亿元税款；三是收益所得税政策不科学。2010年财政部、国税总局规定，基金会投资效益要征收25%的所得税。如果一个拥有10亿资产的基金会，年投资收益达到10%即1亿元，就得交所得税2500万元，而美国的基金会只需交1-2%的消费税就行了，显然这非常不利于基金会的成长。尤其是规定基金会平均人员工资不得超过当地人员工资的两倍，超过了就要取消免税资格，就更不靠谱。所以非公募基金会人抱怨称：“收所得税是让基金会做不大，用取消免税资格约束，是让基金会做不好”。⑥

其实当代中国慈善基本法立法，从2005年就已提出并开始启动。当年，温家宝总理在政府工作报告中，第一次明确提出要“支持慈善事业的发展”，对于慈善基本法立法起了重要的助推作用。“两会”期间，民政部收到需办理的涉及慈善立法内容的政协委员提案就有4件。此后，几乎每年“两会”都有关于慈善基本法立法的提案提出。

民政部作为慈善事业的主管部门和政协提案办理者，在2005年“两会”后即启动慈善基本法立法：一方面向国务院法制办提交立法的建议案，另一方面牵头组织起草《慈善事业促进法》(后又改称《慈善事业法》)。据称，这部《慈善事业促进法》初稿在2005年就已起草完成，并被列入《国务院2006年立法工作计划》的二级名单。⑦然后来情势变化，正式公布的《全国人大常委会2007年立法和监督计划》并无该法。2007年以后，民政部将慈善基本法草案又数易其稿，多次提交，但草案仍只停留在国务院法制办，最终未能进入全国人大的立法程序。

为什么中国慈善基本法立法进展如此缓慢和艰难？原来立法草案在讨论时，内部引发争议，有许多根本性的问题尚未完全形成共识。比较核心的问题有两个：一个是慈善的内涵和外延；一个是政府到底如何管理慈善。慈善到底是民间的事业，还是政府也可参与其中的公共事业，不仅是理论问题，而且是实践问题。因为慈善是有资源的、有资产的、有利益的。根据中共中央2006年10月《关于构建设社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，慈善事业属于社会保障体系“四大支柱”之一。四大支柱中，如果说社会保险、社会救助和社会福利三个板块主要是依靠政府的力量，那么慈善的力量和责任则主要来自民间社会，这是慈善立法不能忽略的重要背景。如果其他三大支柱尚未立法，慈善法是不可能先行出台的。⑧

慈善基本法立法由此被拖延下来，但是民政部和各地方民政部门，从实际出发，采取了一些积极可行的措施，打破现状，顺应了慈善事业的发展。特别是一些地方，走在了前列，有所突破与创新。这里可以举出两例：一是深圳市民间组织管理局开全国之先河，从2006年底开始，打破民间社团组织“双重管理”的格局，率先实行行业协会直接登记办法。两年后，把登记范围扩大，工商经济类、社会福利类、公益慈善类社会组织的业务主管和登记机关均由深圳民政局承担。二是广东、江苏、湖南、长沙、上海等省市都开展了地方慈善立法，出台了相关的慈善捐赠条例。当然，民政部也未甘落后，它作为慈善事业主管部门，需要解决实际中的种种问题，在全国慈善立法受挫之后，也转变思路，开展了自下而上的推进改革。其中一个重要举措就是支持深圳发挥“试验田”功能，与深圳市政府签订《推进民政事业综合配套改革协议》，给予深圳空前的政策空间，这就包括社会组织直接登记制度。2011年12月23日，民政部部长李立国在全国民政工作会议上表示，要推进社会组织管理体制改革创新。一项具体的举措，即是推广广东经验，推行公益慈善、社会福利、社区服务等领域的社会组织直接向民政部门申请登记，而无需再寻找业务主管单位。⑨随后，各省、市、区纷纷响应“社会组织登记新政”。到2012年底，全国已有19个省份开展或试行了社会组织直接登记。

随着地方改革试点的广泛开展，中央层面也释放出取消社会组织双重管理体制的信号：2013年3月14日，十二届全国人大一次会议批准通过了《国务院机构改革和职能转变方案》，提出成立四类(行业协会商会类、科技类、公益慈善类和城乡社区服务类)社会组织，可“直接向民政部门依法申请登记，不再需要业务主管单位审查同意”⑩。不久，国务院责成民政部会同法制办负责协调，于年底前实现四类社会组织在民政部门的直接登记。于是，一直被诟病的“双重管理体制”在中央政策层面有了重大突破。正是这些“破冰”之举，加上国内理论界多年来对慈善立法研究的探索，实践和理论准备渐趋成熟，推动了慈善事业的发展，也推动了慈善基本法立法的再度到来。2013年10月30日，慈善基本法立法再次入列了十二届全国人大常委会立法规划第一类项目，中国慈善立法被视作驶入了快车道。

在2014年的全国“两会”上，慈善立法又成了热词。据报道，全国人大内务司法委员会召开慈善事业立法领导小组第一次全体会议，列出了立法时间表和路线图：计划2014年的主要工作任务是开展广泛调研，召开专题会议，在充分调研与听取各方意见的基础上，借鉴国外慈善事业发展的经验，争取在年底形成正式的法律草案稿；预计2015年上半年提交审议，即进入正式立法程序。此次明确由全国人大牵头承担法律草案起草任务，并有了初步的时间表与路线图，是我国慈善事业法制建设的一大进展。

三、对中国慈善立法的建议

基于前面所提及的现有慈善法律法存在的种种问题与缺陷，新的慈善基本法立法亟需完善到位，则务必要做到以下七点：一是处理好《慈善事业法》与其他几部法律的关系，确立其基本法的地位；二是明确慈善组织的主体法律地位，给予它以独立法人的地位；三是理顺慈善组织与政府的关系；四是规范和完善慈善组织的财务制度，使之透明而有公信力；五是降低慈善组织的准入门尴和完善慈善组织的税收优惠激励政策；六是对慈善组织实施有效的内、外监管；七是增补现有法律法规中的一些内容缺项，如慈善公益事业志愿者制度、慈善公益信托制度等等。

除此之外，我们对中国慈善立法的思考，还有三项建议，供慈善立法决策者和实施者参考：

(一)慈善基本法立法一定要对“慈善”的概念及其基本定位弄清楚、搞准确。民政部自启动慈善立法开始，迟迟不能推进，就在于内部讨论中对“慈善”的概念和基本定位存在认识差异。

慈善的概念和基本定位，是要说明慈善是什么和不是什么。慈善具有三个基本特征，即动机上的“为人”与“无我”；行为上的民间性而非政府性；功能上的社会利益调节器和再分配形式。因此，当代中国慈善的基本定位应是“政府主导下的社会保障体系的一种必要的补充”。自上世纪末以来，笔者一直坚持这个观点。而从本世纪初开始，一些研究社会学及社会保障的学者则认为，慈善是社会保障体系的有机组成部分(或者说重要组成部分、必要组成部分)。这种提法影响了高层。如，2004年9月，中共十六届四中全会通过的《中共中央关于加强党的执政能力的决定》中就提出：“要健全社会保险、社会救助、社会福利和慈善事业相衔接的社会保障体系”。这样的表述还写入2006年10月18日颁布的《中共中央关于构建社会主义和谐社会的若干重大问题的决定》。于是，后来就出现把社会保险、社会救助、社会福利、慈善事业四个方面作为社会保障四大支柱的说法。慈善事业既为社会保障体系的四大支柱之一，那当然就是社会保障体系的重要或者有机组成部分了。中华慈善总会前会长范宝俊就曾较早撰文阐述此说。应当说，这种提法是不准确的，它混淆了政府社会保障和民间慈善事业之间的界限。

社会保障是政府对民众在年老、疾病、失业、面临生活困难的情况下实施最基本生活需求保障的一种制度安排和行为，其体系内容包括社会救助、社会保险、社会优抚和社会福利四个组成部分；而慈善系民间社会行为，是民间爱心人士和公益慈善机构在政府社会保障之外或力有未逮的状况下，自愿救助社会困难弱势人群而客观上达到帮助政府解决困难的一种行为。我们所提慈善是政府主导下的社会保障体系的一种“必要补充”，对政府社会保障和民间社会慈善之间的界限及其关系是划分得十分清楚的。倘若慈善被当作政府社会保障体系的重要组成部分，成为原有四个组成部分之外的第五部分，那么政府社会保障和民间社会慈善之间的界限也就没了。这无形中只能是为政府垄断和取代民间社会而包办慈善提供了理论依据，是极其不合适不恰当的。

我们注意到，在2006年十届全国人大四次会议上的《政府工作报告》中，就回避了慈善事业是政府社会保障体系“组成部分”的提法，而是“积极发展社会福利事业和慈善事业”；在此前后的十届全国人大三次、五次会议上的《政府工作报告》一样，只提“支持慈善事业发展”。而后的中共十七大报告就提“补充”了，原文为：“社会保障是社会安定的重要保证。要以社会保险、社会救助、社会福利为基础，以基本养老、基本医疗、最低生活保障制度为重点，以慈善事业、商业保险为补充，加快完善社会保障体系”。我们认为，提“补充”才是最合理的。如果提“组成部分”，就会在理论上造成一种分歧，无形之中引入误区。

此外，关于慈善与公益、福利的概念也要弄清楚。慈善与公益有分有合，本质上都是利他的，只是对象有所不同而已。由此，慈善基本法是否可称“慈善公益法”？如今，许多捐赠者的捐助范围并不只限于弱势，也希望让更多的公众受益。如果把捐款仅用于慈善，或许就没能完整地理解和尊重捐赠者的意愿。所以，应当把慈善与公益两者有效地统一或合理地区分。慈善基本法，叫“慈善公益法”或“公益慈善法”，并在法律条文上有明确规范，使之适应性更广，也更具前瞻性，即便2020年实现全面小康了仍可适用。

(二)慈善基本法立法应当充分吸取古今中外的历史经验，尤其是民国慈善立法的经验和启示。所谓古今中外，就是注意民族性和时代性，也即历时性和共时性。所谓民族性，是要注重历史文化的传承。当代中国是从古代、近代的中国走过来的，历史总会给今天留下一些好的优良的传统。要说国情和特色，这就是最大的国情和特色。近代慈善立法，在民国时期做得很好，是我们先辈做过的，我们为什么不去向其取经，比民国时期做得更好？当然，历史遗产毕竟是过去的，也肯定有不合时宜的。所以，除向历史取经外，也要向国外取经。这是个时代性即共时性的问题。这次慈善基本法立法，一定要充分把握好这两个视角，只注重其中一个都是不科学的。

向历史取经，那么，民国慈善立法留给我们的经验和启示有哪些？概言之，有如下四点：

一是以慈善立法为动力，促进慈善事业健康有序发展。民国时期，中央和地方的慈善立法将近百件，初步形成了一个比较完整的近代慈善事业法律体系。在这个慈善法律体系中，从纵向结构看，宪法—慈善基本法—慈善组织单行法—慈善行政法规和章程—地方性慈善法规，五个层次上下衔接；从横向结构看，慈善行政、慈善组织、慈善税收、慈善捐赠及褒奖，四大板块互相配合。由此，民国慈善法律体系从不同的层次与角度对涉及慈善事业的各种社会关系进行了规范、调整，迈出了近代慈善法制建设的重要一步，在形式上初步实现了慈善事业法制化、规范化，在实践上也促进了慈善事业的发展。随着中国社会的急剧转型，慈善事业在新世纪进入发展快车道，但受计划经济时代的影响，慈善事业与政府救济纠葛不清，界限不明，亟须以法律的形式加以规范和调整。通过制订完善的慈善基本法、完备的慈善法律体系，保障慈善组织及其从业者的合法权益，激发社会各界的慈善捐赠热情，可促进慈善事业的健康、蓬勃、有序地发展。

二是重视地方慈善立法。中国幅员辽阔、人口众多，各地区经济文化发展很不平衡，这个国情因素决定了地方立法的层次虽低却是在整个国家法制建设不可或缺的。民国时期，上海、天津、湖南等地方政府及其行政部门都出台了一系列有关慈善组织注册登记、募捐管理、慈善捐赠及褒奖等方面的地方性法规。尤其是上海颁行的一些慈善法规颇受南京国民政府倚重。地方慈善立法一方面是对中央慈善立法的细化与补充；另一方面则是由地方先行立法，为中央慈善立法积累经验，奠定基石。而今，中国特殊的国情依然存在，并将长期持续。由此，中央慈善立法对慈善事业的规范或将是一些整体性、原则性的规定，这就需要各省、市根据中央慈善立法的基本原则与精神，再参酌本地经济文化、社会风俗及慈善事业发展状况等情形，制订具体的实施细则，或作变通、补充规定。鉴于国家层面的慈善法规尚不完善，加强与重视地方慈善法规建设也就有其必要，这也有利于不同区域慈善事业的发展，形成自身的特色。

三是妥善处理法律移植与法律继承的关系。中国有乐善好施的传统，并深深根植于民众的社会风习与意识中，强烈地影响着人们的行为。我们在不断移植现代法治原则进行慈善立法的同时，也应当尊重中国传统文化，尊重当前的国情民风。换言之，模仿国外，移植法律，应以精神和规则两方面均与本土人文、礼俗适当沟通和协调为前提，应当斟酌事实基础，作有选择的取舍。否则，在现代法治建设中对本土资源的排斥或忽视，会使整个慈善法律体系的建构处于西方价值观念全盘移植或居主导的状态，以此创制而成的法律，在一定时期内，法令不行是其必然结果。这并不利于社会主义法治中国的实现。诚然，在当今时代，国际社会经济、文化交流日益频繁，慈善事业的调整规范已不囿于一国范围之内，国际惯例也成为慈善事业活动中应遵循的规范。从这层意义上而言，如何使一国慈善立法能够顺应时代潮流，增强其适用性，自然是立法过程中应当考虑的问题。因而，我们应汲取民国时期慈善立法的经验教训，在创制慈善法中必须妥善解决好借鉴外国法、移植外国法和适应本国国情的问题。

四是注重立法与执法双管齐下。从立法的角度来看，民国政府对慈善立法还是相当重视，针对慈善组织及其管理运作、善款募集与捐赠都出台了一系列法律、条例，并制订有具体的施行规则。从司法角度来说，民国慈善法律法规在许多方面得到实施，取得了一些效果，但有法不依、有法未必依、执法不严等弊病也依然存在。当前，亦面临着同样问题，最突出的就是慈善捐赠信息公开，以及企业、个人捐赠款项的税收减免优惠政策的落实。这仍需立法与执法之双管齐下，才会有明显成效。

至于向国外取经，如今已有众多法学、社会学研究论著充分阐述，此处毋庸重弹，只强调要借鉴的外国经验，须注意五点：(1)让慈善事业始终保持三性，即民间性、自愿性、自主性；(2)政府对慈善行使监管之责，并通过降低门槛、减免税收等优惠政策，鼓励民间慈善事业的发展；(3)让慈善成为一种文化，人人都乐于参与；(4)让家族基金会成为当代慈善发展的趋势；(5)让宗教信仰与政府重征遗产税政策助推慈善事业的发展。

(三)慈善基本法立法应当实行开门立法。开门立法有两个含义：第一个含义就是要打破过去依靠部门立法和地方立法的局限。以前相关法律草案由国家部委相应司局甚至业务处起草，部委首长签署后送国务院法制办审查或修改，经国务院会议审议后，由国务院总理提交全国人大。理想的做法应是，基本法必须不由部门、地方承担，这将减少部门利益所造成的障碍与冲突(这次慈善基本法立法改由人大牵头，程序得到优化，有利于提高慈善事业法的立法效率)；而人大立法可以超脱部门利益，展开更加充分的讨论，更能发动大众参与、代表各利益相关方的诉求，在多方参与中形成共识。第二个含义，慈善基本法立法也要像慈善事业一样，是一个玻璃口袋，让它公开透明；同时还要让公众参与，广泛听取公众的意见和建议。公众当中一定要吸纳这四类人土的意见形成共识：即政府主管部门的管理者、慈善组织的实务工作者、慈善学和法学研究者与慈善事业相关的代表性人士(含捐赠者代表、受助者代表、志愿者代表等)，让他们充分地发表意见。

注：

③周秋光、曾桂林：《民囯时期的慈善立法实践》，《中国社会报》2014年3月17日；周秋光、曾桂林：《民囯政府的慈善立法及其历史启示》，《慈善》2014年第4期。

④参见民政部政策法规司编《慈善事业税收优惠政策法规指南》，中囯社会出版社2010年版；另有部分法律名目取自网络资源，恕不一一注明。

⑤这六个方面的问题与缺陷分析，系参考了众多论著综合梳理概括，恕不一一注明。

⑥徐永光：《慈善组织课税政策之诘问》，《中国慈善家》2013年第5期。

⑦程芳：《中国慈善漫漫立法路》，《中囯发展简报》2013年冬季刊。

⑧参见《中国慈善应变为“官办”为“官助”——“岭南大讲坛”：周秋光主讲〈中国慈善文化：历史与现实〉，呼吁制度改革》，《南方日报》2010年4月25日。

⑨卫敏丽：《民政部：支持有条件的地方推行公益慈善等社会组织直接申请登记》，新华网，http://news.xinhuanet.com/society/2011-12/23/c_111286634.htm。

⑩参见《国务院机构改革和职能转变方案》，中国网，http://www.china.com.cn/news/2013lianghui/2013-03/14/content_28245220.htm。

〔责任编辑：丁远〕

HistoryandStatusofChineseCharityLegislationandPonderProposal

ZhouQiuguang&ZengGuilin

Chinese charity legislation have already practice from history to reality. Historically, the government of the Republic of China had over thirty years of charity legislation practice, and enacted a series of charity supervision, charitable donations and praise, charitable tax incentives laws and regulations, forming the reception and transplant compatibility, encourage and control parallel two characteristics. After the reform and opening up, the charity legislation practice began in China. The state and local government have introduced a number of charity- related laws and regulations, but these problems and defects of existing laws and regulations have been unable to adapt the rapid development of Chinese philanthropy. So it’s an urgent need to carry out charitable basic legislation. New Charity Basic need to deal with the relationship between the Basic Law and other departments laws, and need to clear charity organization independent legal status and rationalize the relationship between charities and government, etc.

the basic law of charity; charitable legislation; historical review; practice; proposal

*本文是国家社会科学基金重大招标项目“中国慈善通史”(11&ZD091)的阶段性成果。

周秋光，湖南师范大学慈善公益研究中心二级教授、博导 长沙 410081；曾桂林，湖南师范大学慈善公益研究中心副教授 长沙 410081

D901

A

1001-8263(2014)12-0141-09