网上纠纷解决机制的新发展——从网络陪审团到大众评审制度

■方旭辉

随着互联网和电子商务的飞速发展，网上纠纷解决机制也呈现一些新的发展态势。在网络空间，客户对商家的评论是一项非常重要的消费信息，关于这一评论的真伪、恰当与否产生了新的纠纷型态。为解决这一纠纷，众包式网上纠纷解决机制(Crowdsourced Online Dispute Resolution，CODR，以下简称为众包式ODR)应运而生。所谓众包式ODR，就是在大众(crowd)中获取信息资源(source)，通过网络解决纠纷(ODR)。随着互联网在我国的迅猛发展和普及，淘宝推出了大众评审制度，成为我国第一个正式尝试众包式ODR 的电子商务平台。[1]大众评审制度受到了海外的关注，当淘宝于2013年12月30日正式推出“用户纠纷判定中心”时，海外马上就传播了这条消息:“最近推出的用户纠纷调解中心(pan.taobao.com)使淘宝用户在电子商务交易纠纷中扮演法官和陪审团。有兴趣参与该纠纷解决程序的淘宝用户必须先在用户纠纷判定中心注册，他们的身份必须经过验证，只有在淘宝社区内具有良好信誉的用户才允许参与解决纠纷程序。”[2]这意味着，大众评审团由淘宝的广大用户组成，在网上解决纠纷。本文分析淘宝的大众评审制度，回溯ebay 的网络陪审团，探索解决电子商务纠纷的新途径——众包式ODR，不仅探讨它的理论依据，而且研究国外众包式ODR 的实践，摸索一种既能适合本国国情又能国际接轨的解决电子商务纠纷的方式。

一、我国众包式ODR 的首例:淘宝的大众评审制度

众包式ODR 是利用互联网手段，发挥众包优势，通过替代性纠纷解决机制(ADR)解决纠纷，也就是把众包运用于网上调解和网上仲裁等解决争议的方式，它是众包和“网上纠纷解决机制”(ODR)的有机结合。ODR 的定义是灵活的，概念的关键在于利用信息通讯技术(ICT)来解决当事人之间的纠纷。狭义上，ODR 是指争议双方，通过中立第三方利用ICT(俗称“第四方”)进行在线调解和在线仲裁。广义上，ODR 包括所有利用网络技术解决争议的替代性纠纷解决机制和法院程序。众包有两层含义:“第一、众包行为不再采取原有的由指定代理人(通常为雇员)完成工作的传统方式;第二、它通过公开征集方式外包(outsourcing)给不确定的一般大众。”[3]众包最突出的例子是维基百科全书，它的所有内容都由公众进行编辑。无数志愿者不需任何酬劳撰写一部前所未有的网上百科全书，其内容无所不包，远远超过传统机构所编写的百科全书。他们积极参与合作，不是出于谋利，而是为了满足兴趣和获得社区内的良好声誉。

众包式ODR 可分为以下三种类型:网上民意调查、网络模拟陪审团和网络陪审团。[4]网上民意调查是指，当事人如果觉得不公平，就可以在网上匿名发表自己的意见，以期待网上社区成员的评判，但这些评判无拘束力，无法执行。网上模拟陪审团是在网络空间组成的陪审团对案件进行虚拟的审理，并作出裁决，这种裁决给律师提供了廉价又快速地预测案件胜诉或败诉的机会。网络陪审团与前两种类型不同，它具有最终裁决权，它的一个典型例子是ebay 网上社区陪审团，它受理ebay 卖方对负面评价的申诉，陪审团成员投票裁定是否撤销负面反馈，最后，ebay 客户服务部对裁定予以执行。

淘宝的大众评审团是一种众包式ODR，属于网络陪审团这种类型。淘宝的大众评审员通过公开招募产生，符合条件的淘宝网会员均可登录判定中心申请成为评审员，由淘宝网上的买家卖家自愿组成网络陪审团并投票裁决，就是利用了众包(crowdsource)的优势，这就是在大众(crowd)中获取信息资源(source)，找出解决纠纷的方案。在信息时代，人们在社交网络上，愿意分享个人的感受，评判是非，这就使“众包”成为可能，使淘宝的大众评审成为现实。淘宝的大众评审团是关于网店负面评价的网上纠纷解决机制，大众评审团在网上投票裁决纠纷，也就是在网上采取替代性争端解决机制，这就是ODR 机制。由此可见，淘宝推出的网上大众评审制度属于众包式ODR。正因为如此，淘宝所采取的让用户自行在线解决纠纷的这一新机制在2014 年举行的第13 届ODR 国际年会上受到了广泛的关注。①这次ODR 国际年会的议题之一是“协作式经济”的消费纠纷解决的最佳实践。该议题也是作为国际年会一部分的法律编程马拉松(hackathon，译为“黑客松”)要解决的问题之一，参加法律黑客松一组成员制作并提交了题为“适合于协作式经济的众包式ODR”的项目，并以淘宝模式为例，说明了网络社区陪审员就是适合于电子商务这一协作式经济的众包式ODR。②协作式经济是指消费者没有第三者的干预，在网上直接销售和购买他们的商品和服务，[5]他们相互合作，有利于经济发展。淘宝这种C2C 电子商务模式就属于这种协作式经济，它解决消费纠纷的最佳方法是众包式ODR，大众评审团“这种类似西方‘陪审团’的制度，一定程度上让买卖双方从对立面，走向彼此了解融合”[6]。

二、ebay 印度社区陪审团的教训:对卖家不利的规定影响参予度

ebay 在印度的社区法院创造了将众包式ODR 用于电子商务纠纷的先例，尽管ebay 不再使用印度社区陪审团，但它的经验仍值得淘宝参考。2008 年12 月3 日，ebay 印度宣布正式推出社区法院。当陪审员产生后，社区法院的审理程序分以下4 个步骤:(1)卖方必须在交易完成后的45 天内对买方的反馈进行申诉，提交一份书面陈述并附带相片证据，说明反馈为什么不公平;(2)买方从卖方提出申诉起的14 天内提交一份书面陈述，解释评价的理由;(3)卖方必须在买方提出理由的两天内向买方作出反驳;(4)陪审团由21 位随机选择的成员组成，在14 天内进行采取简单多数的原则进行投票。从卖方提出异议到陪审团作出裁决总共需要30 天的时间。[7]为了保证裁决的公正性，ebay 采取了以下分配和审理案件的方法:当社区法院接到一个投诉，网络系统不是等到所有陪审员到齐了才分配案子;相反，社区法庭按照先到先得，额满即止的原则分配案子。陪审员在审理案子时，只能在规定的时间内一次完成，不可以退出系统，再回到还没处理完的案子，这种约束有助于防止陪审员向买家或卖家获得不适当的信息，以达到索取贿赂的目的。[8]

ebay 社区法院所规定的陪审员的条件对卖家比较苛刻，它规定卖家必须满足以下条件:作为在印度ebay的买家和卖家注册已满6 个月，并获得97%以上的好评和20 颗星的奖励;相比之下，买家陪审员的条件比较宽松，作为买家注册已满6 个月，只要网购10 次。卖家陪审员的条件如此苛刻使众包缺乏代表性，众包的原本意思是，通过公开征集方式外包给一般大众;被公开征集的网上成员如果满足了某些合理的条件就有权参与众包式ODR。ebay 社区法院对卖家陪审员资格的要求是不合理的，造成不少卖方对裁决的不信任。此外，ebay 的案件分配和审理方法不合理，陪审员谁先来谁先分得案子，并且，如果他们退出网络系统，就再没有机会回到原来的案子，这种做法会产生人数不齐无法作出裁决的结果。事实上，不少卖方抱怨因投票人数不够而无法裁决致使差评原封不动。不仅如此，由于陪审员不能同时被分配案件和审理案件，陪审团审议程序无法进行，导致陪审团制度有名无实，卖方陪审员不能发挥审议的作用。

淘宝要吸取ebay 的教训，防止对卖方不利的规定所带来的隐患。淘宝网会员申请成为评审员只要满足三个条件:(1)会员注册时间满3 个月;(2)已通过支付宝实名认证;(3)无其他不适合担任评审员的情形。淘宝对第三个条件没有具体的规定，只好在实践中摸索，据了解，“信用良好的买卖双方，才能成为大众评审员”。从以上条件看，淘宝对买卖双方一视同仁，没有像在印度的ebay 一样，只对卖方有苛刻的要求。但是，只有买方对卖方进行差评，卖方难得有机会对买方进行评价，“信用良好的买卖双方”的规定实际上只是针对卖方的，从而减少了卖方参加大众评审团的机会。ebay 在印度的社区陪审团由21 位成员组成，而淘宝大众评审团需要31 人，两者都是采取简单多少的原则作出裁决。这意味着卖方在大众评审团中达到16 人才够简单多数，比ebay 的卖方陪审员所构成的简单多数要多5 人。如果大众评审团需要平衡买卖双方成员的人数，大众评审团对卖方陪审员人数需求增加了，但是，许多卖方疲于奔命的对付网购，对参加陪审团心有余而力不足。事实证明，在大众评审团成员中，买家大大超过卖家，截至2013 年底，共有48万买家和33 万卖家参与了大众评审团，[9]买家陪审员占大众评审团成员的近百分之六十。结果，大众评审团受到了很多卖家的质疑，就像不少卖方对ebay 社区法庭的裁决表示了不信任，这些卖家认为，“淘宝那点规矩就是专门给卖家定的”，一点都不在乎卖家的感受。[10]所以，淘宝要防止对卖方不利的规定所带来的弊病。

三、ebay 荷兰的市场陪审团制度的经验:双层式众包ODR 和相对宽松的卖方陪审员资格认定

ebay 在印度已停止使用社区陪审团，然而，ebay 在荷兰的马克普拉斯分类广告网站(Marktplaats.nl，以下简称“市场网”)继续采用陪审团制度。“市场网”总部设在荷兰，是在线分类广告的先驱，建立“市场网”的初衷是废旧利用，并帮助客户以合理的价格买到他们需要的东西，它一开始就成为人们喜爱的社区网点，很快地成了在荷兰最受欢迎的电子商务网站。2004 年，“市场网”加入ebay，[11]为了适应这种协作型经济的需要，2011 年3 月“市场网”推出了荷兰的第一个用户陪审团。评审团由十一名用户组成，陪审团成员从“市场网”的广告客户和消费者中随机选择，即使广告客户得到了负面评价，也有机会被选中，陪审员是独立的，经常变动。[12]

(一)双层式众包ODR

广告客户如果不服消费者的评价，可以向用户陪审团申述，广告客户和消费者都有机会提出他们的观点，双方采取以下5 个步骤来解决纠纷:第一步，广告客户提出不同意负面评价的理由，字数不超过5000 个字，最多可附加3 张照片作证。第二步，作出差评的买方必须在10 天内对广告客户的异议给予答复，字数限为5000 字，作证的照片不许超过3 张，如果买方没有及时回应，差评不经过陪审团的裁决就被永久删除。第三步，广告客户可以在五日内对评价者的解释作出回应。如果广告客户没有及时回应，该差评将被自动提交到用户陪审团。第四步，所有文件被提交到用户评审团。第五步，用户陪审团以匿名投票的方式，按多数票原则决定差评是否被删除。该陪审团的裁决是最终的，如果用户陪审团决定差评予以保留，广告客户不可再次提出异议。[13]

“市场网”用户陪审团制度由协商调解和裁决两个程序组成，采用了“双层式”(two-level)众包网上争议解决机制，第一程序指的是，当销售方对负面评价不满意时，他可以通过“市场网”与买方协商调解双方之间的争议;第二程序指的是，如果协商调解无效，陪审团通过简单多数的投票裁决纠纷。[14]第一程序有助于减少提交裁决的纠纷数量，减轻了陪审团超负荷的工作量。“市场网”关于协商调解的程序规定得很明确，而淘宝网缺少类似明确的规定。

(二)相对宽松的卖方陪审员资格认定

“市场网”的另一个特点是，鼓励销售方加入陪审团，即使广告客户得了差评，也有机会成为陪审员。鼓励有差评记录的卖方参加陪审团能起到以下教育预防的作用:获得过差评的卖方参加陪审团活动能亲身体验陪审团的规则和程序，审查并裁决他人的案件，得到了生动的现场教育;有利于卖方换位思考，为买方设身处地的考虑;也能把自己曾经获得过的差评与当事人卖方所得到的差评进行比较，找出获得差评的原因，防止自己再犯错误。不仅如此，淘宝让有差评记录的卖方和有好评记录的卖方同样可以参加陪审团就是不把前者当成异类，让前者有第二次机会与后者同等竞争。与此相反，如果淘宝排挤异类，而不把异类转化为同类，异类会越来越多，造成法不责众的后果，买方也不愿再回到市场。

“市场网”的这种做法的法理根据是恢复性正义(Restorative Justice)，也即恢复性司法。恢复性正义原来是运用于刑法领域，它追求的不是纯粹地报复性的惩罚犯罪，而是着眼于教育和改造犯罪人，并且对一般社会成员取到了教育预防的作用。恢复性司法具有矫正功能，让犯罪人重新做人，变成对社会无害的普通公民，重新回到社会;恢复性司法也能使受害者恢复心灵的创伤，并正常地生活。[15]目前，恢复性正义已经发展到与ADR 相结合的程度，这种理念运用到电子商务纠纷应该是水到渠成的。淘宝要采取类似的措施，鼓励有差评记录的卖方参加陪审团，事实证明，鼓励有差评记录的卖方参加陪审团能起到教育预防的作用。例如，曾经作了一千多个判例的点评员发现，很多常见的卖家违规行为都是可以避免的。很多卖家因为疏忽而被扣分，对自己错在哪里却一无所知。[16]如果这些卖家参加陪审团，他们就知道自己错在哪里，避免再犯错误。一些卖家评审员“参与的动机是为了学习淘宝的规则，同时在自己身上尽力避免发生诸如判定中心发生的这些案例”。[17]总之，参加陪审团的卖方越多，起到的教育预防效果的范围就越大，因此，恢复性正义的理念运用到电子商务纠纷是顺理成章的。

四、对淘宝众包式网上纠纷解决机制的完善建议

淘宝推出了大众评审制度，是我国众包式网上纠纷解决机制的先驱;它利用了众包的优势，淘宝的广大用户是众包资源的来源，取之用户，用之于用户;它通过网络陪审团裁决纠纷，也就是采用了网上纠纷解决机制。淘宝应该吸取ebay 探索众包式ODR 的经验教训，因为它们有共同点:两者都属于协作经济式的电子商务平台，两者都采用了网络陪审团。淘宝的大众评审制度应汲取ebay 的经验，从以下三个方面予以完善。

一是，淘宝应当向ebay 荷兰的“市场网”陪审团学习，采取“双层式”众包网上争议解决机制，包括协商调解和裁决两个程序，许多争议经过协商调解就得到解决，不需进入裁决程序，大大减轻了陪审团的负荷。ebay荷兰的“市场网”陪审团对协商调解程序有明确的规定，而淘宝大众评审制度缺乏类似的规定，以至于有人钻了漏洞，冒充淘宝网在线纠纷调解员，专骗淘宝卖家。ebay荷兰的“市场网”陪审团所采取的“双层式”ODR 机制与世界主要国家所采取的解决纠纷的方法是一致的。最近几十年，美国的争端解决方式最显著的发展是广泛使用调解，世界上的其他国家和地区也越来越重视调解，由于调解与仲裁密不可分，“先调解后仲裁”(Med-arb)的合成词也就应运而生。Med-arb 在我国也不是新名词，早在2000 年，中国国际经济贸易仲裁委员会就适用其《仲裁规则》第44 条的规定，采用Med-arb 的方法解决了争议。在电子商务纠纷中，网络调解必不可少。由于电子商务交易价值低、货量大，而且纠纷数量巨大，当事人遍布各地，即使像淘宝这样的网络交易平台提供商也不无法提供足够的客服人员调解这些案件，但是淘宝等网络交易平台可以采取网络调解。网络调解是解决电子商务纠纷的一种有效的ODR 方式，联合国国际贸易法委员会跨境电子商务交易网上争议解决程序规则草案适用于价值低、货量大的跨境电子商务纠纷，该草案就网上解决程序每一具体阶段——谈判、调解和仲裁——都有明确的规定，网上调解成为解决电子商务纠纷的不可缺少的一道程序。实际上，ODR 提供商就采取了谈判、调解和仲裁的几个步骤解决电子商务纠纷，例如，世界领先的ODR 提供商——“模块化网上争议解决实施协助”公司采取了诊断、谈判、调解和仲裁的四个步骤解决纠纷。每一个步骤进行筛选或过滤纠纷，上一步骤能解决的纠纷就不留给下一步骤解决，结果，这种智能式ODR每年解决几千万电子商务纠纷，如果只有仲裁一种步骤，其累积争议的数量不堪设想。

淘宝网上陪审团的裁决应该属于“双层式”(twolevel)众包网上争议解决机制的第二个程序，调解程序后的裁决程序。既然淘宝宣称“大众评审”制度是类似于西方陪审团的制度，那么它要借鉴西方陪审团制度，陪审团审议是以美国模式为典型的陪审团制度的灵魂。不管陪审团制度在不同的国家有什么样的变化，审议或协商民主的精神不变。

二是，淘宝的网上陪审团可以按照一定的标准选出一位主席，陪审团主席正确引导陪审团的活动，从而“保障淘宝网会员违规行为判定的公正性、合理性和及时性”。淘宝应吸取ebay 在印度的社区评审法庭的经验教训，社区评审法庭也采取了网上陪审团制度，调查发现ebay 在印度的不少用户，尤其是卖方对ebay 网上陪审团制度表示了强烈的不满;研究表明社区评审法庭的确有缺陷，ebay 网上陪审团裁决的合理性和公正性仅仅是由陪审员的社会责任感和工作人员的常规检查工作决定的。然而，电子商务纠纷如此之多，解决纠纷的时间如此之短，人手有限的工作人员无法检查所有陪审员的裁决，所以，陪审员很有可能作出了非理性的裁决而没被工作人员发现。因此，ebay 需要改善陪审团制度以确保陪审员作出更多合理的裁决。ebay 在印度的社区评审法庭已不复存在，淘宝“大众评审团”应走完社区评审法庭没走完的路，让陪审团内在的审议机制起无限的作用，而不是靠外在的监督机制发挥有限的作用，采取类似陪审团审议的程序，恢复陪审团制度的灵魂。

三是，淘宝应放松卖方陪审员资格认定条件，以符合众筹的精神。ebay 在荷兰的“市场网”的陪审团比ebay在印度的陪审团有所改进，最显著的改进是，ebay 在荷兰的“市场网”对卖方陪审员的资格要求放松了。对卖家陪审员的条件要求太苛刻会使众包缺乏代表性，造成不少卖方对裁决的不信任。对卖方陪审员的资格要求宽严相济会产生教育预防的作用，把恢复性正义与ADR 相结合的理念灵活地运用到电子商务纠纷。众包式ODR 是以ADR 等法学理论为基础的，没有法理内涵的众包式ODR是法律和科技的脱节，淘宝网络陪审团要引以为戒，重视法律与科技的有机结合。

总之，淘宝的大众评审制度是我国众包式ODR 的先驱，成为今年举行的ODR 国际年会上研究的项目之一，ebay 网络陪审团模式对淘宝具有参考价值。淘宝作为世界范围的电子商务交易平台之一必将能使大众评审制度成为既有本土化特点，又符合国际化标准的众包式ODR 机制。

注释:

①本届ODR 国际年会于2014年6月21日至6月27日在美国旧金山举行，来自全世界的一百几十名法律执业人员、调解员、学者、政府官员、非政府组织和国际组织工作人员以及IT 和电子商务专家参加了本次大会。作者在本届ODR 国际年会发了言，介绍了淘宝“陪审团”解决纠纷模式，引起了广泛的关注。

②作者与凯文·费尔(Kevin Fayle)、娜嘉·布拉戈耶维奇(Nadja Blagojevic)、胡安·尼格热娄(NegrilloJuan Negrillo)和艾伦·罗德里格斯(Allen Rodriguez)等4位第13届ODR 国际年会的与会者参加了法律编程马拉松(legal hackathon)，共同研究并提交了“适合于共享性经济的众包式解决纠纷机制”(Crowdsourced Dispute Resolution for the Sharing Economy)项目。

[1]淘宝判定中心.淘宝网大众评审公约(试行)[EB/OL].http：//pan.taobao.com/，2013-06-24.

[2]Melanie Lee.Alibaba Allows Users To Play Judge In E-Commerce Disputes[EB/OL].http：//www.alizila.com/alibaba-allows-users-play-judge-e-commerce-disputes，2014-01-02.

[3]Jeff Howe.Crowdsourcing:A Definition，Crowdsourcing[EB/OL].http：//www.crowdsourcing.com/cs/2006/06/crowdsourcing_a.html，2006-06-02.

[4]Jaap van den Herik ＆ Daniel Dimov，Towards Crowdsourced Online Dispute Resolution，7 J.Int'l Comm.L.＆ Tech.99，99 (2012).

[5]Arun Sundararajan.From Zipcar to the Sharing Economy.Harvard Business Review，2013，(1).

[6]淘宝大众评审制度：买家卖家用陪审团模式判纠纷[EB/OL].http：//news.china.com.cn/live/2013-12/31/content_24110046.htm，2013-12-31.

[7]ebay Inc..General Announcement[EB/OL].http：//www2.ebay.com/aw/in/200812031505112.html，2008-1 2-03.

[8]Colin Rule，hittu Nagarajan.Leveraging the Wisdom of Crowds:The ebay Community Court and the Future of Online Dispute Resolution[EB/OL].https：//www.law.northwestern.edu/colloquium/negotiation/documents/ColinRule_ACRTheWisdomofCrowds.pdf，204-07-16.

[9]淘宝大众评审制度：买家卖家用陪审团模式判纠纷[EB/OL].http：//news.china.com.cn/live/2013-12/31/content_24110046.htm，2013-12-31.

[10]淘宝大众评审是什么样的一群评审员[EB/OL].http：//bbs.taobao.com/catalog/thread/15296510-265135643.htm，2014-01-10.

[11]What is Marktplaats.nl? [EB/OL].http：//ww w.ebayclassifiedsgroup.com/marktplaats-nl，2014-06-15.

[12]Informatie voor juryleden [EB/OL].http：//statisch.marktplaats.nl/html/diensten/gebruikersjury/informatie-juryleden.html，2014-06-15.

[13]Hoe werkt de gebruikersjury？[EB/OL].http：//www.marktplaats.nl/i/help/faq.dot？articleNumber=000006 623，2014-06-15.

[14]Microjustice Initiative.Letting influential people help parties to take decisions[EB/OL].http：//microjustic eworkplace.net/tools/letting-influential-people-helpparties-take-decisions/，2014-06-15.

[15]Lyle Keanini，Comment，ADR in Hawai' i Courts:The Role of Restorative Justice Mediators，2Asian-Pac.L.＆ Pol'y J.174 (2011).

[16]大众评审问题多，淘宝刷钻卖家怎样评判才合理 [EB/OL].http：//www.17gude.com/jiayuan/view-15649-1.html，2014-04-13.

[17]淘宝判定中心：人人都是评审员[EB/OL].祝福网.http：//www.zhufu3.com/？post=1195，2014-07-01.