损益比较原则下的国家安全和公民自由权——基于棱镜门事件的考察

邵国松

损益比较原则下的国家安全和公民自由权
——基于棱镜门事件的考察

邵国松

美国的棱镜门事件涉及两个根本问题:一是美国政府以保护国家安全为名，对国内外民众的网络活动进行监控，是否侵害了民众的隐私权?二是斯诺登将绝密的棱镜计划泄露给外界，此行为是否属于言论自由的保护范畴?这反映了典型的国家安全和隐私权、言论自由等公民自由权的冲突。本文通过对美国相关法律和判例的分析，认为在处理安全和自由的冲突时，法院可采取损益比较的原则:如果增加安全的益处超过减少自由所带来的坏处，那么包括隐私权、言论自由在内的公民自由权就应受到限制，反之则不可。

棱镜门事件;电子监控;国家安全;隐私权;言论自由

2013年6月，美国前中情局雇员斯诺登(Edward Snowden)通过《卫报》、《华盛顿邮报》等国际媒体披露，美国国家安全局过去数年间通过一项名为“棱镜”的计划，进入微软、雅虎、谷歌等九家网络巨头的服务器，监控美国及外国公民的电子邮件、视频、照片、聊天记录等私人资料。这是美国国安局历史上最严重的一起泄密案，旋即引起全世界关注。这起事件诚然是拍摄谍战大片的绝好素材，但斯诺登的命运如何，取决于美国政府和民众对以下两个问题的回答，一是政府以保护国家安全为名，对民众的网络活动进行监控，是否侵害了民众的隐私权?二是斯诺登将绝密的棱镜计划泄露给外界，此行为是否属于言论自由的保护范畴?这是典型的国家安全和隐私权、言论自由等公民自由权的冲突。这种冲突历史上由来已久，但在时下的互联网时代表现得尤为突出。它不仅发生在美国，也发生世界各个国家和地区。对此类问题的探讨，不仅有助于我们对美国宪法精神的理解，而且也可为我国在处理类似问题时提供参考。

一、棱镜门事件

棱镜计划全称Planning Tool for Resource Integration，Synchronization，and Management，简称PRISM。它是美国国安局自2007年开始实施的一项绝密级电子监视计划，监视的对象包括在美国以外地区使用相关网络服务的客户，或是任何与外国人通信的美国人。棱镜计划的运行有赖于网络服务商的合作。据相关报道，至少有九家网络科技公司参与了棱镜计划，这包括微软、雅虎、谷歌、Facebook、Paltalk、Youtube、Skype、美国在线以及苹果公司;通过棱镜计划，国安局可获得电子邮件、视频聊天、语音聊天、照片、文档传输、登录时间、个人聊天日志、个人网络社交等大量电子数据。①鉴于网络在人们生活中扮演的不可或缺的角色，棱镜计划对民众个人信息的收集可以说是达到了前所未有的程度。同时，它也是美国外国情报的主要来源:以《总统每日简报》为例，该简报单在2012年就引用了1477个来自棱镜计划的数据。②

需要说明的是，美国政府监控外国势力以及国内民众的通信由来已久。早在1940年代，国安局就秘密截取国际电报，数百万民众的电报无端被拦截。1940年到1973年间，中情局、联邦调查局等情报机构经常秘密拆看公民邮件;并偷偷闯进监视对象的住宅或办公室，复印或盗取其个人资料或商业记录。③由于在外国情报收集过程中，不时出现侵犯人权的情况，美国国会在1978年通过《外国情报监听法案》，对外国情报收集的目的、内容、程序等方面进行规范。之后，911事件爆发。为了应对恐怖分子的危险，美国国会相继通过了《2002年爱国者法案》和《2007年保护美国法案》，并在2008年对《外国情报监听法案》进行了修正。在这些立法的基础上，对网络通信进行大规模监听的棱镜计划正式启动。它允许情报机构在没有搜查证的情况下对可疑对象进行监听，选择与政府合作的私营企业则可免除可能的法律责任。奥巴马上台以后，国安局继续运作棱镜计划，直至现在。

棱镜计划一直都是秘密运行的，直到前中情局雇员、国安局技术承包人斯诺登于2013年6月将数份秘密文档披露给美国的《华盛顿邮报》和英国的《卫报》才被公众所知。曝料以后，斯诺登公开表明自己的身份，并说他自己愿意牺牲一切，把真相告诉世人，是“因为美国政府利用他们正在建造的这一庞大的监视机器摧毁隐私、互联网自由和世界各地民众的基本自由的行为让他良心不安”。④斯诺登同时表示，他仔细挑选了外泄的文件，确保都是关系公共利益的材料。许多资料能造成更大的影响，但他没有泄露。以示他曝料的目的不是想伤害美国民众，而是想增加政府监听计划的透明度。⑤

棱镜计划曝光后不久，美国国家情报总监卡拉普(James Clapper)发布了一份声明，承认棱镜计划的存在，但强调该计划旨在协助美国政府获得有关美国境外的外国人情报信息，而非针对美国公民或居住在美国境内的个人。⑥美国总统奥巴马随后也为棱镜计划辩护，声称“不仅国会完全了解该计划，而且外国情报监视法庭(FISC)也对此计划进行了授权”。⑦然而，针对棱镜计划的报道，美国公民自由联盟发表声明，认为“国会已经向行政机构提供了太多的权利使其能够侵犯个人隐私，现存的公民自由保障严重不足，而不受任何公众问责、完全秘密执行的权力必将被滥用”。⑧

被指控参与棱镜计划的公司事后也向公众进行辩解。微软发表声明称:“我们只有在收到具有法律效力的命令或传票时才会提供客户数据，从不会主动提供”;雅虎声称:“雅虎十分认真地对待用户隐私。我们没有允许政府对我们的服务器、系统或网络进行直接访问”;谷歌则表态说:“谷歌深切关注用户数据的安全。我们依法向政府透露用户资料，并认真评估所有此类要求。有人声称我们在自己的网络系统里为政府访问用户资料设置了后门，但我们并没有这样做”。⑨这些公司的声明显然经过字斟句酌，但并没有排除棱镜计划渗透的可能性。面对公众质疑，这些网络服务商已开始向政府施压，要求后者允许其公布更多的有关这些项目的信息。

如前所述，棱镜计划是依照美国相关法律确立的，表面上看来是合法的，但这并不意味着它是合宪的。不少人指出，该计划存在违背美国宪法第四修正案(隐私权保护条款)的可能。这需要我们仔细审视国家安全和隐私权之间的关系。此外，由于擅自披露国家机密，斯诺登正遭受美国政府的刑事追捕。在这种情况下，斯诺登及报道此事的报纸是否受宪法第一修正案(言论自由条款)保护?这为我们探讨国家安全和言论自由之间的关系提供了一个视角。

二、国家安全和隐私权

国家安全泛指透过使用政治、经济、军事、外交等各种手段来维系国家的生存，使之免于外部的威胁和侵害，或免于内部的混乱和疾患。它是国家的根本利益所在，也是各国宪法的重点保护对象。以美国为例，制定宪法的目的之一便是提供国防。宪法通过众多条款详细表明提供国防是联邦政府的首要职责、唯一必须要履行的职责，惟有联邦政府才可履行的职责⑩。以宪法为准绳，美国国会此后通过了一系列法案来促进国家安全的保卫，并逐渐扩大了国家安全的内涵。在最初，国家安全指的是以军事力量维护领土完整和政治独立，使之免受外部军事力量的威胁;时至今日，则包括使用非军事的手段，来对抗非传统的外在及内部威胁，以保护国民的生命和财产，或使国民免于忧虑、恐惧和物质匮乏。（11）在棱镜门事件中，美国政府维护国家安全的手段就是收集外国情报，以阻止恐怖分子对民众的进一步伤害。

隐私权指的是个人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉。这个概念最初是美国学者沃伦(Samuel D.Warren)和布兰迪斯(Louis D.Brandeis)1890年提出来的，指的是一种“不受打扰的权利”。它是一种被动的权利，只有在被侵犯后才感觉得到。后来，随着信息社会的到来，个人信息的收集和使用已变得日益普遍。隐私权的概念相应得到扩展，被认为包括“控制有关自己信息传播的权利”，即权利人有权决定是否以及怎样公开、利用自己的信息隐私。这是一种积极的权利，如今已成为隐私权的重要组成部分。

在美国，隐私权受宪法第四修正案保护。该修正案规定:“任何公民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和查封，没有合理事实依据，不能签发搜查令和逮捕令，搜查令必须清楚描述要搜查的地点、需要搜查和查封的具体文件和物品，逮捕令必须清楚描述要逮捕的人”。（12）可以看出，此修正案旨在限制政府，防止政府在搜查/逮捕公民时滥用权力。这主要体现两个方面:一是搜查/逮捕必须获得法院颁发的搜查令或逮捕令;二是在申请搜查令/逮捕令时，必须有合理依据。由于必须经过这两个环节，政府机构在搜查/逮捕公民时，很难随心所欲，滥用公权，而是受到法院系统的有力制约。

随着时代的发展，第四修正案不断得到重释和延伸。其中一个关键性判例是1967年的凯茨诉美国案(Katz v.United States)。此案发生前，法院普遍认为第四修正案保护的是人身、住所、文件和财产，是有形存在的东西。执法人员在没有得到搜查令的情况下对这些东西进行搜查，是违宪的。但凯茨案改变了对搜查的界定。在本案中，法院声称，第四修正案保护的主体是人而不是地方，所以在任何空间(包括公共场所)，只要当事人合理认为其享有隐私权，那么该空间便受第四修正案保护（13）。法院裁定，侦查人员没有取得搜查令，就对凯茨在公共电话亭的通话进行窃听，是对后者隐私权的侵犯，窃听来的录音是为非法证据（14）。这也表明，从物体搜查到电子监听，都要受到第四修正案的制约。放在目前的信息时代，那意味着如果没有合理的事实依据，没有得到法院的搜查令，就不能对民众进行任何形式的监听，否则就是违宪行为。

但搜查令不是绝对需要的。依据相关法律和判例，如果出现特殊情况，政府机构可以不经法院批准而直接执行搜查/逮捕任务。这些特殊情况主要包括当事人同意、紧急情况、外国情报监听等。（15）鉴于棱镜计划旨在搜集外国情报，它存在被划归特殊情况的可能，但由于在收集外国情报时，常常涉及本国公民，这又使得它不可能完全适用于特殊情况。对于此等问题，美国国会1978年通过的《外国情报监听法案》提供了较为详细的解决途径。

按照该法案，情报机构只能对美国境外的外国人或美国人进行监听。具体来说，又分为两种情况。一种是无需搜查令:该法案允许总统或代理人对身处美国境外的外国人进行监听，一年之内无需法院批准，只要该监听的唯一目的是搜集外国情报，监听的是外国势力或其代理人，且美国公民卷入其中的可能性很小。另一种是需要搜查令:对于身处美国境外的美国人，政府的监听必须要获得外国情报监听法院颁发的搜查令，而且有合理依据表明监听的对象是外国势力或外国势力的代理人，被监听的场所将要被该外国势力或其代理人使用。（16）

2008年，在反恐战争持续进行的背景下，美国国会对《外国情报监听法案》进行了修正。首先，该修正案允许美国政府对美国境外的外国人进行电子监听，且一年之内无需获得法院的搜查令，只要有合理理由相信被监听人在美国境外;其次，允许美国政府对在美国境外的美国人进行电子监听，且一个星期之内无需得到法院的批准(无需搜查令)，只要有合理根据表明监听的对象是外国势力或其代理人，另外在监听开始的时候通知法院即可;其三，免除在外国情报搜集领域与政府合作的电讯网络公司的法律责任。（17）连同先前通过的《2002年爱国者法案》，此修正案为棱镜计划的启动和持续运转提供了直接的法律依据，这也是美国政府声称棱镜计划合法的主要原因。

然而，棱镜门事件暴露出一个重大问题，即美国人的通信信息可能被棱镜计划大规模收集。美国情报总监卡拉普称，棱镜计划只针对在美国境外的外国人，而非美国人或在美国境内的任何人。但他同时承认，在此外国情报搜集过程中，有关美国人的信息也有可能“顺带”(incidentally)被收集。（18）2008年之前，如果要搜集美国境外的美国人信息，必须要有合理依据表明监听对象是外国势力，且监听场所将被该外国势力使用。换句话说，只有在同政府锁定的外国人通信时，该美国人的信息才会“顺带“被收集，否则就不会。但是，《外国情报监听法案》2008年修正案改变了这一点。情报机构无需具体界定其监听对象和监听场所，只需有合理理由(超过51%的概率)相信监听对象在美国境外，便可实施监听。（19）这样一来，一名美国人只要同身处美国境外的外国人通信，那么其通信就有可能被“顺带”监听。这就是棱镜计划令斯诺登及其支持者感觉最不安的地方。

退一步讲，即便国安局利用棱镜计划搜集外国情报，由于操作标准降低，导致美国民众的通信信息“顺带”被收集，由此侵犯了后者的隐私权。那么，这种电子监听计划是否应当被禁止呢?毕竟它是为了追踪恐怖分子的动向，加强对国家安全的保护。奥巴马总统公开宣称，你不可能在拥有100%的安全的同时又拥有100%的隐私。作为一个社会，我们必须作出一个选择。（20）美国奎尼匹克大学2013年6月底进行的调查表明:45%的美国民众认为棱镜计划侵害了公民隐私权，但另有40%的民众并不这样认为。（21）《纽约时报》专栏作家弗里德曼(Thomas L.Freidman)同样表示了对国家安全的担心，他说:“如果再有一次911发生，我担心99%的民众跟政府讲:你们做什么都可以，只要能防止911再次发生”。（22）

所以问题的关键还是回到国家安全和隐私权的平衡问题。具体来说，公民的隐私权在多大程度上可以容忍政府机构以维护国家安全的名义被侵犯?在美国著名法官波斯纳(Richard Posner)看来，无论是安全，还是自由，都不具优先保护权。（23）安全多一些，还是自由多一些，美国宪法没有给出具体规定，而是将解释权交给了法院。然而，法院的解释不是一成不变的，其关于安全和自由的考量相当大程度上受到现实环境的影响。当国家处于较为稳定和安全的时期，法院倾向于给民权更多的保护;当国家面临外来威胁或处于较为动荡的时期，法院就有可能压缩民权的空间。（24）所以在我们看来，如果增加安全的好处超过减少自由所带来的坏处，包含隐私权在内的民权就应受到限制，反之则不可。

具体到棱镜计划，如果法院认定国家面临的恐怖威胁依然是严峻的，则政府实施棱镜计划无可非议;反之，如果面临的恐怖威胁微乎其微，则政府就不应该实施这样规模庞大的电子监听计划。可能的现实是，恐怖威胁的程度不高也不低，大致处于中间地带。在这种情况下，公民的隐私权或许应该获得更多保护。具体来到棱镜计划，美国最高法院或许可以违反第四修正案的理由否决棱镜计划的合宪性;国会也可以废除《外国情报监听法案》2008年修正案，以恢复到1978年法案安全和自由的平衡状态;此外，可完善外国情报监听法院的设计和工作程序，使之能更好地扮演情报机构之监督者的角色。这些都可成为棱镜问题的解决方案。

三、国家安全和言论自由

言论自由通常会在两种情况下危及国家安全。一种情况是发表煽动性言论，比如煽动颠覆国家政权、煽动分裂国家、煽动种族仇恨、煽动暴力抗拒法律实施等。另一种情况是泄露国家秘密，即将国家机密的外交、国防等信息泄露给无权获知这些信息的人，棱镜泄密案即属此类。两种情况存在明显区别，但也存在一些共性。

对于煽动性言论，美国最高法院的判决经历了一个逐渐放松管制的发展过程。最初采取的是坏的倾向(Bad Tendency)原则。在1907年帕特森诉科罗拉多(Patterson v.Colorado)案中，法院判决，如果所发表的言论存在煽动不法行为的倾向，即使此不法行为发生的概率很小，也足以成为制裁的理由。（25）到了1919年，大法官霍尔姆斯在申克诉美国(Schenck v.United States)案中首倡明显而现存的危险(Clear and Present Danger)原则，即所发表的言辞只有在带来明显的、现存的危险时，才可收到法律制裁。（26）较之以前，这个原则明显加强了对言论自由的保护，提出之后成为法院判决言论案件的主流标准。问题在于有关“现存”的时间概念是较为模糊的，这引起了一些争议。于是，在1969年布兰登堡诉俄亥俄(Brandenburg v.Ohio)案中，法院提出了迫在眉睫的非法行为(Imminent Lawless Action)原则，即所发表的言论如果意在煽动/造成、且有可能煽动/造成迫在眉睫的非法行为，那么这些言论就应受到限制，否则就应受到法律保护。（27）这样一来，将时间的概念具体到“迫在眉睫”的程度，具有更好的操作性。以上案例是美国有关煽动性言论的几个里程碑式判决，为我们理解棱镜泄密案提供了一个较为宏观的参考背景。

泄露国家秘密也有不少先例可循。五角大楼文件事件便是早期一个著名的案例。1971年6月，《纽约时报》披露了一批有关美国卷入越南战争的国防部绝密文件。这些文件是由当时的国防部官员埃尔斯伯格(Daniel Ellsberg)透露的。美国政府曾试图以“国家安全”为由阻止文件的发表，但被法院否决。法院的理由是，政府必须有足够的证据表明，文件的发表将给国家安全带来“直接的、即刻的、不可挽救的危害”，否则就不能阻止这些文件的发表。（28）《纽约时报》赢了这个官司，然而埃尔斯伯格在文件发表后却遭到逮捕和起诉。两年之后，埃尔斯伯格被无罪释放，因为发现政府对其进行了违法窃听。

2006年，《纽约时报》等报纸披露了国安局的两项秘密计划:一个是国安局对美国人的国际长途电话进行窃听，一个是国安局实施了“恐怖分子资金追踪计划”。与近期发生的棱镜门事件不同，美国政府并未起诉《纽约时报》。据说主要原因在于公开发表的文件并没有对国家安全构成“直接的、立即的、不可挽救的危害”。（29）更有甚者，《纽约时报》还凭借这些报道获得当年的普利策奖。

四年之后，维基泄密事件爆发。2010年7月，专门披露机密文件的网站“维基解密”(WikiLeaks)公开了约9.2万份驻阿富汗美军的秘密文件，揭露逾百宗从未曝光的美军滥杀平民事件，以及美军隐瞒塔利班取得地对空热能导弹情报，并怀疑盟友巴基斯坦暗地支援塔利班。白宫对机密文件曝光大为震怒，严厉谴责说泄密将危及美国国家安全。（30）维基解密网站的创始人阿桑奇(Julian Assange)因发表这些秘密文件随即被刑事追捕(自2012年8月起，阿桑奇获厄瓜多尔政治庇护，藏身该国驻英国大使馆至今)。向维基网站提供这些机密文件的美军士兵曼宁(Bradley Manning)已被捕，或遭终生监禁。

根据上面几个典型案例，可以发现美国政府在处理泄密案有以下两个特点。一、发表机密材料的媒体较易受到言论自由条款的保护。文件的发表只有在给国家安全造成“直接的、立即的、不可挽救的危害”的情况下，才有可能被政府禁止或起诉。二、提供机密信息的政府雇员较难受到言论自由条款的保护。从宪法层面来讲，第一修正案只保护发表言论的权利，而非获知信息的权利。另外，政府雇员一般被要求保守秘密，自愿放弃言论自由权利，故一旦泄密，政府便可对其进行惩罚。（31）综上所述，美国现行法律只保护媒体，而不保护爆料人。但如果没有政府雇员爆料，新闻媒体哪有秘密发表，这明显是一个矛盾。但有学者认为，这有可能是立法者有意而为:因为他们既要保护报刊的言论自由，又要保守国家秘密，故在这两者之间采取了折中的做法。（32）

在棱镜泄密案中，人们比较关心的问题是斯诺登作为爆料人能否得到第一修正案的保护，这里存在两种可能的解决思路，一是如同对待发表秘密文件的媒体，法院给泄露秘密的人同等程度的保护，即只有在披露的文件给国家安全造成“直接的、立即的、不可挽回的损失”时，才可追究爆料人的法律责任。事实上，这和处理煽动性言论的“明显而现存的危险”原则也是基本一致的。如果斯诺登不是政府雇员，这个方案或许可行。然而，斯诺登的确曾为政府雇员，他有责任保守自己所掌握的国家秘密。如擅自泄密，则需按照入职时的契约接受相应的惩罚。因此，斯诺登的案子只能从一个更宏观的角度来看，即可以考虑给国家安全造成的潜在损害是否超过泄密给公众带来的好处。惟有进行如此考量，斯诺登才有机会获得宪法第一修正案的保护。

四、结语

当国家安全和公民自由权发生冲突的时候，常常会存在两种较为对立的观点:一种是倾向于保护国家安全，即便是以牺牲民权为代价;一种是倾向于保护民权，因为那被认为是民主国家的灵魂所在。在司法实践中，法院的判决明显受到当时所处的政治背景和安全局势的影响。在战争期间，往往给国家安全更多的考量;在非战争时期，则愿意给民权更多的伸张空间。这是美国过去一百余年来司法判决所揭示的规律。9·11事件发生之后，美国进入反恐战争，延续至今。在此时代背景下，考量棱镜计划所引发的国家安全和民权保障的冲突，美国法院有可能作出如下裁决:公民的隐私权、言论自由等民权应让步于国家安全，因为这是反恐战争的需要。然而，熟悉美国历史的人都知道，即便这个国家面临相当严峻的危险，民权的保障也决不是可有可无的，因为安全和自由本质上是相辅相承的。问题的关键是，在特定的时代背景下，民权在多大程度上可以让步于国家安全。在笔者看来，可采取损益比较原则，即评估给国家安全所带来的好处是否多于给民权所带来的损害。运用在棱镜门事件上，可以考量棱镜计划带给国家安全的好处是否大于对民众隐私权的伤害，以及斯诺登泄密对国家安全的损害是否大于给民众带来的好处?这在理论是可行的，在历史上是有例可循的，但在实际操作中，还有赖于法官的创造性考量。

注:

①Glenn Greedwald＆Ewen MacAskill(June 6，2013).NSA taps in to Internet giants’systems to mine user data，secret files reveal.The Guardian.Retrieved July 1，2013 from http://www. theguardian.com/world/2013/jun/06/us-tech-giants-nsadata

②Barton Gellman＆Laura Poitras(June 7，2013).U.S.，British intelligence mining data from nine U.S.Internet companies in broad secret program.The Washington Post.Retrieved July 2，2013 from http://articles.washingtonpost.com/2013-06-06/ news/39784046_1_prism-nsa-u-s-servers

③Laura K.Donohue(June 21，2013).NSA surveillance may be legal— but it’s unconstitutional.The Washington Post.Retrieved August 2，2013 from http://www.washingtonpost.com/ opinions/nsa-surveillance-may-be-legal--but-its-unconstitutional/2013/06/21/b9ddec20-d44d-11e2-a73e-826d299ff459_story.html?hpid=z2

④Glenn Greedwald，Ewen MacAskill＆Laura Poitras(June 10，2013).Edward Snowden:the whistleblower behind the NSA surveillance revelations.The Guardian.Retrieved August 6，2013 from http://www.theguardian.com/world/2013/jun/09/ edward-snowden-nsa-whistleblower-surveillance.

⑤Glenn Greedwald，Ewen MacAskill＆Laura Poitras(June 10，2013).Edward Snowden:the whistleblower behind the NSA surveillance revelations.The Guardian.Retrieved August 6，2013 from http://www.theguardian.com/world/2013/jun/09/ edward-snowden-nsa-whistleblower-surveillance

⑥James Clapper(June 6，2013).DNI Statement on Activities Authorized Under Section 702 of FISA.Director of National Intelligence.Retrieved October 10，2013 from http://www.dni.gov/ index.php/newsroom/press-releases/191-press-releases-2013/869-dni-statement-on-activities-authorized-under -section-702-of-fisa

⑦Charlie Savage，Edward Wyatt，Peter Baker，Michael Shear (June 7，2013).Obama calls surveillance programs legal and limited.The New York Times.

⑧Brett Max Kaufman(June 11，2013).ACLU files lawsuit challenging NSA＇s Patriot Act phone surveillance.Free Future(blog of the American Civil Liberties Union).Retrieved October 10，2013 from http://www.aclu.org/blog/national-security-technology-and-liberty/aclu-files-lawsuit-challenging-nsas -patriot-act-phone

⑨Frederic Lardinois(June 6，2013).Google，Facebook，Dropbox，Yahoo，Microsoft and Apple deny participation in NSA PRISM Surveillance Program.TechCrunch.

⑩James Talent(2010).A constitutional basis for defense.Retried October 20，2013 from，http://www.heritage.org/research/reports/2010/06/a-constitutional-basis-for-defense

（11）National Security.Retried November 1，2013 from http://en. wikipedia.org/wiki/National_security

（12）The United States Constitution.Retrieved August 1，2013 from http://constitutionus.com/

（13）Katz v.United States(1967).Retrieved October 24，2013 from，http://www.law.cornell.edu/supct/search/display.html? terms=katz-v-us＆dcourt=me1＆url=/supct/html/historics/ USSC_CR_0389_0347_ZO.html

（14）Katz v.United States(1967).Retrieved October 24，2013 from http://www.law.cornell.edu/supct/search/display.html? terms=katz-v-us＆dcourt=me1＆url=/supct/html/historics/ USSC_CR_0389_0347_ZO.html

（15）Jayme Walker Holcomb(March 2003).Obtaining written consent to search.FBI Law Enforcement Bulletin;Jacob W.Landynski (1986).Exigent circumstances search.Encyclopedia of the A-merican Constitution;and Steve Vladeck(May 23，2013). More on Clapper and the Foreign Intelligence Surveillance Exception.Lawfare Blog.

（16）50 U.S.C.§1801.

（17）H.R.6304(110th):FISA Amendments Act of 2008.Retrieved November 26，2013 from http://www.govtrack.us/congress/ bills/110/hr6304/text

（18）James Clapper(June 6，2013).DNI statement on activities authorized under Section 702 of FISA.Retrieved July 26，2013 from http://www.dni.gov/index.php/newsroom/press-releases/191-press-releases-2013/869-dni-statement-onactivities-authorized-under-section-702-of-fisa

（19）Margot Kaminski(June 7，2013)PRISM＇s legal basis:How we got here，and what we can do to get back.The Atlantic Monthly. Retrieved September 26，2013 from http://www.theatlantic. com/national/archive/2013/06/prisms-legal-basis-howwe-got-here-and-what-we-can-do-to-get-back/ 276667/

（20） Charlie Savage，Edward Wyatt，Peter Baker，Michael Shear (June 7，2013).Obama calls surveillance programs Legal and Limited.The New York Times．

（21）Quinnipiac University(July 10，2013).U.S.voters say Snowden is whistle-blower，not traitor.Retrieved November 28，2013 from http://www.quinnipiac.edu/institutes-and-centers/polling-institute/national/release-detail?ReleaseID= 1919

（22）Thomas L.Friedman(June 11，2013).Blowing a whistle.New York Times．

（23）Richard Posner(December 2001).Security versus civil liberties.The Atlantic Monthly.Retrieved July 28，2013 from http://www.theatlantic.com/past/docs/issues/2001/12/posner. htm

（24）Richard Posner(December 2001).Security versus civil liberties.The Atlantic Monthly.Retrieved December 28，2013 from http://www.theatlantic.com/past/docs/issues/2001/12/posner.htm

（25）Patterson v.Colorado.Retrieved November 30，2013 from http://supreme.justia.com/cases/federal/us/205/454/case.html

（26）Schenck v.United States.Retrieved November 30，2013 from https://supreme.justia.com/cases/federal/us/249/47/case.html

（27）Brandenburg v.Ohio.Retrieved November 30，2013 from http://supreme.justia.com/cases/federal/us/395/444/case.html

（28）New York Times v.United States.Retrieved November 30，2013 from http://supreme.justia.com/cases/federal/us/403/713/ case.html

（29）Geoffrey R.Stone(2009).Free speech and national security. Indiana Law Journal，84(3)，Article 8.

（30）WikiLeaks.Retrieved October 5，2013 from http://en.wikipedia.org/wiki/WikiLeaks.

（31）Geoffrey R.Stone(2012).WikiLeaks and the First Amendment.Federal Communications Law Journal，64(3)，Article 2.

（32）Geoffrey R.Stone(2009).Free speech and national security. Indiana Law Journal，84(3)，Article 8.

〔责任编辑:御 风〕

of speech

The PRISM Scandal，National Security and Civil Liberties

Shao Guosong

The recent PRISM scandal reflects two fundamental questions:First，does the U.S. government infringe on privacy rights of U.S.and foreign persons when monitoring their online activities in the name of national security?Second，should Snowden’s right to free speech be protected as he leaked the top-secret PRISM program to the outside world?This concerns typical conflicts between national security and civil liberties including privacy rights and freedom of expression.Addressing such questions may not only further our understanding of the spirit of the United States Constitution but also help us to deal with similar issues occurring to China.This is the purpose of the paper. Based on the analysis of U.S.laws and cases，this paper argues that the court may adopt the cost/ benefit test when handling the conflict of safety and freedom:If the benefits of strengthening national security outweigh the costs of reducing civil liberties including privacy and free speech，then the latter should be restricted，otherwise it should not be.

The PRISM Scandal;electronic surveillance;national security;privacy;freedom

G206.7

A

1001-8263(2014)02-0122-08

邵国松，上海交通大学媒体与设计学院教授、博士 上海 200240