论行政中的知情与保密权悖反

曾 哲

德国社会学家马克斯·韦伯早在20世纪20年代出版的《经济与社会》一书中指出，政府官僚机构与生俱来的本性便是保密。对于任何一个政府而言，保密是必须的，但对于任何一个民主政府而言，信息获取、信息公开、信息权的科学管理却是更为重要的。“一个民主的政府，如果没有民主的信息或没有获取信息的方式，只能是一场闹剧或一个悲剧或两者皆是。”①可见，公民作为私权的知情权利与政府行政作为公共权力的保密权之间的矛盾由来已久，信息权重互为悖反。此二者权重的微妙变化势必使得保密制度及其政策会做出不断地调整乃至改变。虽然美国至目前为止还未设立一部专门的保密法，但其关涉信息公开与保密之法律制度仍然是世界上最为成熟而完备的。纵然有的国家立有专门保密法，但细致比较还是美国在国民知情权与保密权的平衡原则和节点上相对科学稳妥。

一、知情权与保密权:信息“公开为原则，保密为例外”

国民信息知情权与保密权是相呼应又互为悖反的两项基本权利。一方面，国民有权知晓国家运作过程中的政府信息，以更好地保障和实现自己的人身自由、财产获益等权利，具有显性的私权属性;另一方面，对于那些被政府公开后可能会危及国家安全和国家利益包括个人私益的信息，应当授权政府采取相关措施保护这些信息秘密，以保障或维护国家领土主权与资源财产的安全，又具有显性的公权属性。在我国，虽然此前未有完整版言定的国家保密法，但实质上奉行的已是与国际接轨的“公开为原则，保密为例外”原则。

政府保密权得以施用的社会基础是知情权的底线边界(密级设定与破解)，其终极关乎着宪法和其他行政法律及规章的授权。在民主法治社会中，信息知情权是公民依据宪法所赋予的一项基本权利。所谓知情权亦称知悉权，是指该国公民“享有不受干扰自由取得各种信息并进而请求提供信息的权利”。国民知情权有着相当久远的发展历程。知情权一语最早使用于250多年前瑞典皇家时代，即1766年皇家所制定的《著作、出版自由及相关法律》文本中，这部法律赋予瑞典国民请求政府行政中的权利，后经过多次修正，使之具有宪法位阶的司法效力，到了19世纪便成为现代知情权语涵意义的开端。直到1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》，才将知情权(有的国家表达为信息知悉权)作为人类普适的价值权利事项。其中第19条规定，“人人有权享有主张和发表意见的自由，此项权利包括:持有主张而不受干涉的自由和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”在人权法里的一般解读，知情权有两个层面的意涵，一是基于宪法之自由权的表达，人民有权自由获得各种信息的权利，国家、政府权力及各种社会力不得阻扰;另一个意涵则是要求国家各级政府机关，应该将其拥有的信息向人民诚信公开②。当然，这只是一种理想化信息权知悉情结，或说是私权对公权信息悖反博弈的理想状态，无论是美国还是其他民主法治国家，亦是很难做到的。信息的公开或是保密，其行为主体是节制于强大的公权机关，因为政府公共权力无时不在主导和支配政府信息的定密边界以及限定知悉权的范围与程度。

宪法学家认为，现行政府权力的产生是公民权利集合的结果，本质上应该是公民私权的公法化结果。人民作为国家的主人，有权或说应该主动知悉政府运作过程中的管理信息，人民不仅知悉在一定时期或阶段的义务和权利事项，更应该有权知悉政府信息权重的义务所在。在人民的授权委托下，为达成政府行政之目的，特别是为达成保障人民自由权利与促进人民福祉之目的前提条件下，有收集、运用庞大信息的必要性和正当性。但一旦政府对取得的信息过滤后，此时的政府应该是仅为暂时对信息的“持有者”或“保管者”，而不应该是最终唯一享有者和终极受益者。因为信息来人民，只有人民才是各种信息的制造者，发轫者、散发着、参与者和终极享有者，也就是说真正应该完整或对称享有信息成果的当然是全体人民。此外，现代法治政府行政要求人民广泛参与公共事务管理，监督政府，最大程度改善民生，满足其知情权。故而就有要求政府提供充足且正确的信息权利，如此，才能符合政府运行过程中施政公开、资源共享的民主原则③和私权对公权的理性博弈与呼应。信息公开是现代民主政治与依法行政的必要条件，美国总统托马斯·杰弗逊(Thomas Jefferson)曾说:“我国政府的基础在于民意，而施政之首要目标，即是要保障该项权利。要防止人们犯错之不二法门，就是要给予他们关系本身事务的全部资讯。”④故而，在美国宪政之保密权理念和普世价值观的影响下，东西方国家乃至一些宗教国家都制定了本国的信息公开法，规定政府信息应当适时向民众开放，主动担当开启信息畅通的闸门，恪守公众知情权与国家保密权的法律与道德之底线。

1．知情权与保密权的边界。任何权力或权利的授予与设定都是有法律边界和底线的，权力或权利因有底线和边界才能使得民主法律监督程序变为可能。英国伟大思想家法学家霍布斯早在1651年《利维坦》一书中就指出:“国家是一大群人相互订立信约，每个人都对它的行为授权，以便使它能按其认为有利于大家的和平与共同防御的方式运用全体的力量和手段的一个人格”⑤。因此，政府为了保护公民的自由与财产就需要保护整个国家的安全。没有了国家的整体安全性，是根本谈不上国家对国民财产权与自由权保障的。可见，国家秘密与国家安全唇齿相关，休戚与共。国家秘密保护的基础理论在于国家安全理论。在这一层面上，行政权的行使完全是呼应国民私权的需要和诉求。国家保密权实质上属于国家宪法所规范的公权范畴，由政府各个职能部门代为行使之，具有严格地专属性、正当性、排他性、必要性、合法性与合理性。一项关系国家安全和利益的事项一旦依照法定程序被确定为信息秘密，即应当归国家和特定政府部门所掌控或者所破解，只有国家才能决定该国家信息的使用、释放和其他处置方式。在另一层面上言说国家的宪法和法律保障公民的知情权问题。首先，公民的知情权并不是对国家或是政府部门之相关信息的知悉为毫无限度、毫无边界地享有。当国民诉请政府信息的公开可能危及国家安全时，或是对国家整体利益造成部分损失时，为了保障公共利益和国家安全，应当授权政府免于公开一些关于国家安全秘密的信息。而在社会实践中往往造成信息知情权之悖反就在于此。公民私权与国家公权一样，都有自身扩张的特点，稍不留神就会翻越法律许可的边界和授权的篱笆，摘取对方甘美的果实。诸如，国家发改委对国家控制的股票市场增持或减持信息的内幕交易等，还有许许多多政府投资重大项目的招标、投标底价知悉权的保密泄密悖反问题。故而，在当下，公民知情权的限制主要表现在价值和利益两个方面。在价值即道德伦理正义范畴，知情权要受到道德和正义价值观的信息权重约束。人们的知情权不能危及他人的隐私权及其相关私益。而在利益方面，知情权更不能危害社会公共安全与国家利益。也就是说“个人在追求某一合法目标时，无论在任何制度中，都不可避免地会产生对他人利益的影响。判断这种行为价值正当与否的标准是它是否对社会普遍利益造成危害。”⑥因此，知情权也应当止步于对涉及国家安全和公共利益以及他人隐私权的信息侵害。

2．知情权与保密权的悖反与协调。汉代思想家荀悅有句名言:“水可使不滥，不可使无流”。⑦意思是:人可以让洪水不泛滥，但却不能让洪水不流动。此语用来比喻民情与行政均要留有余地，不要过于苛严乖张。在人类法治文明的进程中，随着政府行政权力的扩张，行政机关需要更大的裁量权以适应快速发展的社会变化。行政机关掌握与民争利的信息越来越多，甚至有些信息的公开披露与否，与百姓权益息息相关。而随着时代的迁演，公民的民主意识、权利意识、法治意识都有了极大增强和提升。无论哪一个阶层的国家公民都有渴望更多地是直接参与到政府管理的过程中来，因此，这些愿景和权利意识成为公民内在的一种对政府信息的权利诉求。其目的是希望能够看到得到来自官方的信息以求把握先机而自肥。比如企业家对房地产、能源、金融、信贷政策的变化与控制信息，等到什么都真正大白于天下了，那就什么皆滞后了。因此，不少公民觉得应该天然地享有政府信息知情权，甚至还应该超前性享有将会带来更多利益。信息知悉的超前与滞后本身就是一个无法破解的悖论之论，那么在当下的社会实践中，作为公民私益的知情权诉求与作为公益的国家保密权坚守的矛盾亦将愈演愈烈。而保守国家秘密权是维护国家安全与利益的一项不可克减的重要权力，历来为各国政府所重。以我国《政府信息公开条例》⑧为例，自2008年5月颁布以来，林林总总的旨在申请政府信息公开的行政诉讼案件，而行政却以种种理由而推托，其中最多的一个理由就是事涉“国家秘密”。有数据显示，2008年某市的政府各部门受理的政府信息公开申请中，仅四成申请获批，而在拒绝公众申请的理由中，逾六成是因为事涉“国家秘密”，“国家秘密”俨然成为了政府信息公开及知情权的“拦路虎”⑨。同样，美国的保密法律制度具有相当广泛的影响，不仅仅是对英美法系之国家，甚至包括中亚西亚不少宗教法律国家都深受其影响。另外，在北大西洋公约组织内部，美国将自己保密法律制度方面的有代表性的做法转化为北约组织建构的保密制度，要求北约成员国遵照执行，因而对这些国家的保密法律制度建设也产生了一定的影响。特别是“9·11”事件发生后，美国总统布什采取了更为严格的信息公开政策⑩，政府以保护国家安全和国家利益为名，颁布了一系列措施，将国家秘密信息的保密范围扩大，公民的知情权受到较为严格的限制。特别是去年美国爱德华·斯诺登对美国政府对全世界政界首脑监控事件被披露之所谓“信息泄密”，可能成为美国保密制度史上对他国人权及其通讯权隐私权侵犯在反恐背景下的转折。

诚然，在如此发达的信息社会，作为公民广泛获取现代知情权和作为国家务必坚守保密权的矛盾是显而易见的，当然，对国家间的间谍和出卖情报违法犯罪则另当别论。我们所要廓清的是现代信息社会所不可避免矛盾问题，前述的知情诉求权的放大或是政府保密权的公权放大，始终还是存在利益上博弈的。但其矛盾并不是不可调和，不可排除的。知情权和保密权的共同价值取向在于保护国家安全和公共利益，保障国民的生命财产自由等权利。一个社会的安定团结与否在于全体对其所在政府信息管理行为的认同感，在于对国家宪法及法律的自觉遵从，然这些都是建基于公民对政府管理过程中相关信息知悉的基础上。而保密权的存在宗旨是为了维护国家安全和最高利益的需要——对国家秘密信息的保密即是防止国家秘密信息泄露，危及国家安全，损害国家根本性的核心利益，而最终危害公民的自由与财产安全及隐私权的安全。

二、关于国家秘密权与公民知情权的言说

对国家秘密的保护首先应当对国家秘密进行学术性厘定。美国《国家安全法》的法律界定为“国家秘密即是为了国家安全和利益需要持别定级保护并按照法规或行政命令的条款确定的、明确标识或明确表达的信息资料”⑪。美国对国家秘密的定义主要是采取实质定义加形式定义，又称复合定义。在美国中情局和保密局，其首先高度概括了国家秘密的实质特征，同时又以列举的方式规定国家秘密的外延和内涵。美国在《国家安全法》中对国家秘密的定义加以规定，同时在《信息自由法》中列举了9项不得公开的政府运行保密事项。包括:(1)国防和外交领域的信息;(2)纯属行政机关内部人事规则和惯例的文件;(3)其他法律明文规定可以免除公开的文件;(4)贸易秘密和从个人以及特权机构和保密机构获得的商业和金融信息;(5)行政机关内部或行政机关之间的备忘录或往来函件;(6)公开后可能明显地侵犯个人隐私的人事的、医疗的以及类似的档案;(7)执行法律的记录和信息;(8)关于金融机构的信息;(9)关于油井地质和地球物理信息。奥巴马总统第13292号行政命令还规定了信息不能被定密，除非根据法令的规定，可以合理预见向未经授权者公开该信息会给国家安全造成可鉴别或可描述的损害，并且该信息至少与下列事项之一有关:(1)军事计划、武器系统或军事行动;(2)外国政府信息;(3)情报活动(包括特殊行动)，情报来源或方法，或者密码;(4)外交关系或美国的外交活动，包括秘密渠道;(5)与国家安全有关的科学、技术或经济事项;(6)保护核材料与核设施的美国政府项目;(7)与国家安全有关的系统、装置、基础设施、项目、方案或保护工作的缺陷和效能;(8)大规模杀伤性武器的发展、生产或使用。从美国对国家秘密的界定上可以看出美国对于国家秘密采取的是限制的态度，将国家秘密的范围限定在军事、国防、外交、情报和核能领域，同时还规定了“禁止定密”的条款，在任何情况下不能因下列目的为信息定密:(1)掩盖违法、低效或行政管理事务差错;(2)阻止对个人、组织或机构不当行为的批评;(3)遏制竞争;(4)阻止或延误无需以国家安全名义来保护的信息的公开。除此之外，定密异议制度也在另一方面对国家秘密进行了管理上破解限制。信息持有人可以提出定密异议，且不会因提出异议而遭受惩罚，所有异议都应当接受政府公正官员或专门委员会审查。

客观地说，美国无疑是当今世界上保密立法最为完备的国家，其现行的保密立法有两类——法律和总统行政命令。其中，美国总统的行政命令是美国保密法律制度最主要载体和外在表现形式，带有一定即时性与非稳定性。而法律文本的制定则是依据严格程序所制，带有规范性、稳定性与长效性。美国保守秘密方面的法律主要有四部:⑫这四部法律的内容分别带有极强的专属性和排他性。1917年的《间谍法》规定，对于泄漏政府秘密的犯罪行为，以叛国罪严惩;1947年的《国家安全法》规定，美国政府的情报来源和情报传输方法，要作为政府秘密加以严格保护;1954年的《原子能法》规定，美国政府所产生的原子能信息，自其产生之时就是政府秘密，即“天生是密”，需要严格保护;1966年的《信息自由法》规定，政府所拥有的信息一般情况下应当向民众公开，但是，应当保密的除外，并规定了9类不得公开的保密事项。主要包括国家安全信息、涉及个人隐私权的信息等等⑬，并且《信息自由法》在之后也不断地得以补偿完善，除了美国司法审判程序中法官本身可以造法外，立法院分别在1974年、1986年、1996年和2007年进行了四次重大修改，以适应社会发展变革之需要。特别是互联网、多媒体、自媒体的快速增长甚至无孔不入，所以美国自上世纪50年代以来陆续颁布了许多关于保密的总统行政命令，最近(2007年)《信息自由法》修改中，总是关怀的“涉及国家保密权”与“公民知情权”的核心问题，应该说，除了上述四部规范法外，美国保密法律制度都集中体现在历届总统这些行政命令之中。

美国的信息公开权与保密权。美国的信息公开权与保密权的正当行使，是具有严格的法律规范的，政府规定了行政的信息公开范围、方式以及其他保密规定。而保密制度将信息公开制度中规定的免除公开的情形加以具体化、时段化，使之二者相互协调，在立法内容上相互交叉。一般而言，常识认知的信息公开，指政府行政有义务公开自己的活动情况即政府在行使行政权过程中形成的各种信息;从另一个角度讲，是指公民个人或团体有权知悉并取得行政机关的文件、档案资料和其他信息，公民的这种权利即为知情权。美国关于信息公开的最重要的法律规范是1966年颁布的《信息自由法》(Freedom of Information Act)，此外，还有1972年颁布的《联邦咨询委员会法》(The Federal Adversary Committee Act)、1974年颁布的《隐私权法》(The Federal Privacy Act)及1976年颁布的《阳光下的联邦政府法》(The Federal Government in the Sunshine Act)。这些法律一起共同筑起了美国信息公开与保密相关法律规范问题的高墙大坝。《信息自由法》则成为学界厘定信息公开权与保密权的原则:“公开为原则，保密为例外”。

首先是关于该原则适用范围问题。一般说来，国家之公众有权知晓政府运作过程中产生信息的权利，《信息自由法》及相关法律也保障公民对政府信息的知情权(即信息知悉与公开互为因果)，但是，也规定了上述九项免除公开的文件。在这九项免除公开的文件之外，1986年修改《信息自由法》时，增加了一种新的严于上述九项文件的保护措施，称作除外规定(exclusion)，这类文件排除在《信息自由法》的适用之外。该类文件包括:(1)妨碍执法程序的文件;(2)泄露刑事程序中的秘密信息来源的文件;(3)联邦调查局关于间谍、反间谍和国际恐怖主义的文件。

其次，是知悉信息或要求公开政府信息权的正当行使问题。在美国，基于《信息自由法》的规定，公众可以利用三种方法或方式取得政府信息，⑭这类文件行政机关不需要主动公开，只是在公民提出诉求时才予以公开。其具体程序是公民应当以书面形式提出，并合理说明需要的文件，按照规定的时间、地点、方式、费用提出申请。行政机关在接到申请后，应在10天内作出答复决定。如若行政机关拒绝公开的申请，申请人可向行政机关首长请求复议，复议决定应当在收到申诉后20天内作出。⑮

保密权及其制度构建的提出在美国则经历了较为漫长的历史过程，其主要是根据美国总统的行政命令加以规范行使。在20世纪60年以前，美国的保密制度的核心价值是保护国家秘密。20世纪60年代以后，美国保密制度的核心价值转而保护公民的知情权，即“公开为原则，保密为例外”。美国的保密管理法律体系包括宪法、法律和法规三个层面，其具体政策主要来自于历届总统发布的关于涉密信息的总统令。美国最早涉及保密的法律为美国宪法，美国宪法第1条第5款规定，“参众两院应各自保存一份议事记录，并随时公布，除非他们认为某些部分应该保密。”⑯虽然，该条规定是对国会程序作出规定，但是从这条规定可以看出，美国宪法的基本精神强调“信息公开，保密例外”。美国没有一部专门的关于保密制度的法律，其保密法律体系是由多部法律组成的。⑰美国历届总统都会对保密制度进行相应的修改，以适应保密管理制度发展的需要。罗斯福总统1940年签署了第8381号行政命令该行政令要求控制关于重要的军事及海军设备及场所的资料及相关证明文件，违法泄露者将面临1000美元以下的罚金或一年以下的刑罚，并且赋予了战争部部长定密的权限。考虑到二战特殊期间，美国当时的保密政策相对比较严格。杜鲁门总统1950年签署的第10104号行政命令将定密权赋予了五个实体，即美国总统、国防部部长、陆军部部长、海军部部长及空军部部长。并于1951年签署了第10290号行政命令，该行政令奠定了美国现代保密制度的基础，赋予了非军事机构在和平时期的保密权。1953年艾森豪威尔发布了10501号行政令，规定将密级设定为“绝密”、“秘密”、“保密”三个等级，减少了有权定密的机构的数量，收回了28个机构的原始定密权。肯尼迪总统于1961年发布了11652号行政令，该行政令减少了享有原始定密权的部门及人员，并规定保密满30年的信息将自动解密。1995年克林顿总统发布了第12958号行政令，该行政令确定了美国的保密制度的主要内容，也再次确定了“公开为原则，保密为例外”的原则。在2001年“9·11”恐怖袭击事件后，小布什政府颁布了一系列法令和行政执行令对美国联邦政府信息进行保密。⑱奥巴马政府上台后颁布了第13526号行政令，其指导思想是鼓励公开、限制保密，该行政令对13292号行政令中的保密范围及解密信息重新保密的规定进行了修改，规定需保密的信息除要属于法定的几种情形外，还必须是“可以合理地预见公开可能导致的损害”，如果不符合这两个要求，该信息就不应保密;并且规定除非符合法律规定的几种情形任何信息都不可以解密并向公众开放后再加密。而事实上备受诟病的美国“棱镜门”事件，爱德华·斯诺登所谓泄密事件，正是知情与保密权的悖言之论。

保密权的设定，势必关涉定密制度的基本建构，保密措施的确定以及解密制度设计。无论之于哪一类型的国家，行政准确定密是保密权正当行使的前提。美国的国家秘密分为三级:秘密、机密和绝密。只有定密官有权对信息进行定密，将其确定为国家秘密、机密或是绝密，其他人员不得随意确定国家秘密并对信息采取保密措施。定密权分为原始定密权与派生定密权。一般情况下，保密期限不得超过10年。不能确定解密日期及事由的信息应当被标注自定密之日起10年内的保密期。任何经过授权的信息持有人善意地提出定密异议，不会因此受到任何惩罚。政府机构应当在60天内对异议作出书面答复。这些似乎在西方国家已经形成基本的保密惯例。

关于政府运行过程中保密措施的施行，本质上就是保密权合法行使问题，既是程序的，亦是实体的。保密权作为政府行使公权的重要组成部分，根据美国第12958号行政命令的规定，任何人员接触秘密都必须符合三个条件:(1)行政机关的首长认为需要接触秘密信息的人员具备了接触资格;(2)签订了保密协议;(3)因工作需要而确有知悉该秘密信息的需要。对于涉密人员的管理，美国的保密立法对此有严格的要求，只有取得一定级别秘密信息接触许可证的人员，才有权接触相对应等级的秘密信息或材料。对接触秘密的各类人员要作全面的背景调查，包括个人的学历、经历、社会关系、国外背景、个人信仰、爱好、品行，乃至婚变史、是否是同性恋、是否涉嫌刑事犯罪等，事实上美国涉密人员非常关乎个人之诚信记录和个人道德意志品质。

在厘清定密、保密权后，进而解构解密权。因为这实际呼应着另一端公民的知情权。美国解密权制度起源于1953年艾森豪威尔总统的行政命令，而1995年克林顿总统发布第12958号行政命令，引入了自动解密概念，这标志着美国解密权体系的基本形成。随后，根据实践中解密权的发展需要，美国政府分别于2003年发布第13292号行政命令、2009年发布第13526号行政命令，对解密制度体系进行了修订和完善。美国现行的解密制度主要指自动解密审查。美国第12958号行政命令规定，自动解密审查包括两种情形:其一，已经超过25年;其二，根据美国法典第44编的规定被确定认为具有永久性历史价值，均应当自动解密，而不论这些文件记录是否接受过审查，或说系统的解密审查。一般说来，对于秘密信息产生时间不满25年、不能自动解密的具有历史价值的记录加以审查，并决定将其解密。

同时，在西方国家的政府管理中，诸如英法德还盛行强制解密审查制度。任何个人或机构均有权向特定的行政机关提出对特定的国家安全信息加以强制解密的要求，不过，强制解密的请求应当在实体和程序上符合要求。在实体方面，申请需符合下列条件:审查申请提供了足够的细节，能保证该部门通过合理努力找到该文件或资料。在这一点上，美国与英法等国大同小异。根据《美国法典》第5编第552条，该信息不属于免于搜索和审查的范围;该信息不涉及正在进行的诉讼。这三项条件，也为我国保密法律制度所借鉴。⑲在针对保密权规范行使过程中，美国国家解密中心设立为奥巴马政府所创识。奥巴马于2009年颁布了第13526号行政命令，首创国家解密中心。该中心的职责包括:“及时、适当地处理转交的联邦记录和总统记录;开展部际解密活动;组织部际解密政策交流;制定高效、透明、标准的解密流程，开展标准化解密教育培训，做好有关质量保证工作;制定有关方案，迎接电子记录、特殊媒体和新兴技术带来的解密方面的挑战。”⑳从而有效整合、利用各部门现有的数据库之大量信息，采用新的文档技术公开解密审查决定，支持有关解密活动，为涉密联邦记录提供存储及相关技术服务。

我国保密制度经历了从“保密为主”到“公开为主”的一个历史动态发展过程。我国的保密制度被不断扬弃重构，从开始的政治意味浓厚的强势保密性到逐步开放性地保障公民的知情权。这一点受美国成功经验影响较重。检视我国的保密制度，在定密、保密、解密以及国家秘密的监管过程中，均借鉴了美国保密制度的一些成功经验。就《保密法》而言可以追根溯源至1951的《保守国家机密暂行条例》。这部法规是建国初期为巩固当时新生的政权所颁布，在形式和实质与现代的保密制度的科学理念相去甚远。此后，我国于1988年又颁布了《中华人民共和国保守国家秘密法》，这部法律的主要原则在于保障国家的秘密，几乎没有提及公民知情权。除此之外，还存在国家秘密范围广、定密主体广泛、缺乏诸如定密、保密、解密等保密制度相关的程序规范、监督管理责任着墨过少等问题。随着我国政府职能不断转变、公民权利保障也进一步由宪法文本走进公民生活，这对我国保密制度提出了更新的要求。2010年10月新修订的《保密法》颁布实施，就正式确定了“公开为原则，保密为例外”原则，对定密、保密、解密以及国家秘密的监督管理重新解构。尔后，国务院2014年3月颁布了《中华人民共和国保守国家秘密法实施条例》，进一步细化了保密事项的范围和保密管理部门的行政执法职责与执法后果，将中国政府之保密权与公民之知情权博弈纳入到一个规范化与法治化的健康发展的维度上。

三、结语

虽然，美国保密权的设定与运行暂时还没有一部专门的“保密法”，但美国学界认为大多是从《信息自由法》侵入和解构的。《信息自由法》明确规定了知情权的公开豁免条款，而从上世纪40年代以来的历届总统发布的有关国家涉密信息的行政命令对禁止定密作出了具体明确的规定。而且总统令的形式使得保密法律制度不断得以补充完善、与时俱进，很好地适应了政府保密行政与执法之需求。美国保密制度所确定的“公开为原则，保密为例外”的原则，从某种意义上言说，也是当下世界民主法治国家厘定保密权与国民知情权博弈悖言的一条基准底线。

他山之石，可以攻玉。从美国《信息自由法》维度以观我国现行的《保密法》21可谓是“英雄迟暮”，直至21世纪才真正依法行使国家保密权。此前或多或少带有领导个人或行政长官的个人偏好，是否保密或是选择公开其信息，几乎毫无法律和章制可寻，凡涉及到解密及公开的信息内容，亦无法从法律文本上了解其解密的条件、时间以及自行解密、提前解密的条件与期限，整部保密法旨在强调如何保密以及对泄密事件的法律责任追究惩处，而对于解密细节条款规范却涉之甚少。《政府信息公开条例》同样规定了国家信息“应当公开，保密只是例外”的原则精神;而现行《保密法》却坚定地恪守了以“保密为主”的原则，对于公民信息知情权的诉求救济还是显得相当弱，甚至对当事人是一种无情的行政程序折磨。就我国现行法律(《保密法》)与现行法规(《政府信息公开条例》)文本而言，不难看出其立法价值取向，甚至具体行政执法规范中还是颇为费解的，甚至容易产生偏误乃至互为抵触的行为。当然，法有上位下位阶分，但在实际行政执法过程中就会显得相关制度法益乖张，自由裁量权限过大。如此，便会严重地阻碍信息公开和公民知情权的公平实现，造成了社会信息传播流转过程中诸多负面效能。

此外，诚如前述，国务院的《信息公开条例》只是一般行政法规，在法律位阶上显然不如经过人大严整立法程序所颁行的《保密法》。在考虑信息保密立法时，同时要在信息保密和信息公开这两个利益目标之间取得平衡:作为宪法规制和视野下的国家保密权与政府信息公开知情权，一方面具有公法性质，另一方面此权还具有私权“平衡”作用。22与此同时，还必须考虑公众知晓政府活动及其过程的权利。美国司法部长拉姆兹·克拉克在《信息自由法》的序言中写道:“如果政府是属于人民、来自人民、为了人民的话，人民就应该详细了解政府的活动。没有什么能比‘秘密’更毒害民主政治的了。只有公众拥有信息，市民自治、广泛参加国家事务才有可能。我们如果不了解信息，如何进行自我统治?所谓公民最大限度地参与国家事务只是一句空话。”23拉姆兹·克拉克还提到:“信息公开是普遍原则，而不是例外。一切人均有平等地获得政府信息的权利。不可获得的文件，证明其保密的合法性的责任在于政府行政，而不是公民个人。获得信息的请求被非法拒绝时，个人拥有权利要求法院发布禁止令制止其侵犯，给予救济。”这就为我国现行国家保密权的正当运行提供了有益借鉴。信息公开是保障公民宪法权利的基本法定权利，公开是法治政府的常态而不是例外，保密权只不过是服从于保障公民信息自由和知情权的一个具体的例外、只约束国家特定人员的内部规则的权力事项。从理论上廓清《政府信息公开条例》和国家《保密法》二者之间的关系，确定“公开为原则，保密为例外”的保密原则，尽快颁布一部属于中国自己的《信息公开法》或《信息自由法》，已经是时不我待。

注:

①美国总统致麦迪逊于1822年8月2日致W．T．巴里的信。

②许庆雄:《宪法入门Ⅰ——人权保障篇》，元照出版社1998年版，第117—118页。

③李震山:《论人民要求政府公开资讯之权利与落实》，《月旦法学杂志》第62期，第288页。

④Letter from James Madison to W．T．Barry，reprinted in The Complete Madison(1953)at 337，quoted from Note，The Freedom of Information Act:A Seven －Year Assessment，74 COLUM．L．REV．895，895 n．1(1974)．转引自法治斌《人权保障与释宪法制》，载政治大学法律学系法学丛书，1985年版，第286页。

⑤【英】霍布斯:《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第131页。

⑥【英】约翰·密尔:《论自由》，许宝骙译，商务印书馆2005年版。

⑦荀悅:《申鉴·政体》，转引自李屹之主编《中华句典》，新世界出版社2007年版，第14页。

⑧中华人民共和国国务院令第492号《中华人民共和国政府信息公开条例》，是于2007年1月17日国务院第165次常务会议通过。全《条例》分为五章三十八条，最后为实施细则。

⑨人民网报道，http://www．people．com．cn/GB/181467/182802/182803/11040965．html。

⑩在2001年“9·11”恐怖袭击事件后，小布什政府颁布了一系列法令和行政执行令对美国联邦政府信息进行保密。如2001年的《爱国者法案》、2002年的《国土安全法》及2001年的13228号执行令等。

⑪见1947年《国家安全法》，《美国法典》第50卷第401章，第606条。

⑫这四部法律不分别为:一是1917年颁行《间谍法》;二是1947年颁行《国家安全法》;三是1954年颁行《原子能法》;四是1966年颁行《信息自由法》。

⑬见国家保密局法规处编《美国保密法律制度》，金城出版社2000年版，第4页。

⑭之一，有些政府文件必须在联邦登记上予以公布。联邦登记上公布的文件是对所有公民都应当公开的文件，作为对全体公民的指导。这类文件主要包括:机关的组织，机关的职能和工作方法，程序方面的制度，对公众权利和利益有影响的政策和规则。之二，行政机关主动公开的文件。这类文件主要包括:行政裁定和理由，行政机关的一些政策和解释，对公众有影响的行政职员手册和指示，合议制行政机关表决的记录。行政机关对于此类文件，应当定期编制并公布索引，以便公众查阅相关文件。为防止不正当地侵犯到个人的隐私权，法律要求行政机关公开的文件必须删去能够识别个人情况的信息。之三，依请求而公开的文件。

⑮见国家保密局法规处编《美国保密法律制度》，金城出版社2000年版，第11页。

⑯参见 The Constitution of the United States of America．http://www．archives．gov/exhibits/charters/constitution．html．

⑰主要包括《间谍法》(1917)、《国家安全法》(1947)、《原子能法》(1954)、《信息自由法》(1966)、《阳光下的联邦政府法》(1976)、《总统档案法》(1978)、《涉密案件程序法》(1980)、《情报人员身份保护法》(1982)、《公共利益解密法》(2000)、《情报改革和防恐法》(2004)等(参见孙宝云《论美国保密制度的特点及对中国的启示》，《理论与改革》2011年第4期)。

⑱如2001年的《爱国者法案》、2002年的《国土安全法》及2001年的13228号执行令等。并对克林顿时期12958号行政令进行了修订，颁布了第13292号行政令。这部行政令废除了12958号行政令中有利于公开的内容，扩大了保密的范围，允许在一定的条件下解密信息可以重新保密。

⑲我国关于保密制度主要包括《宪法》、《中华人民共和国保守国家秘密法》(以下简称《保密法》)、《国家安全法》《档案法》、、《档案法实施办法》、《保守国家秘密法实施办法》和《国家安全法实施细则》这些法律法规，而集中性的规定国家保密权的是《保秘法》。

⑳2003年9月，小布什颁布13290号总统令，信息公开政策全面收缩，保密权的行使进入真正变革的时代，其中两大变化:一是扩大原始定密保密授予权;二是将政府活动信息明确列入定密范围，这些都与打击恐怖活动有关。

21 2010年10月1日颁行的《保密法》(全称为《中华人民共和国保守国家秘密法》)，总计5章53条，只有2条(第15条和第19条)。

22 宪法的效力:其一是宪法的公法性质，一般认为它是处理不同国家机构之间的权力分配或国家与公民之间的基本关系;其二是宪法的平衡作用。参见张庆福、韩大元主编《宪法年刊》(2005年)，法律出版社2006年版，第97—98页。

23 参见自国家保密局法规处编《美国保密法律制度》，金城出版社2000年版，第7页。