从注意义务违反到客观归责：医疗过失犯之理论嬗变与归责限缩

李 川

(东南大学 法学院，江苏南京 211189)

从注意义务违反到客观归责：医疗过失犯之理论嬗变与归责限缩

李 川

(东南大学 法学院，江苏南京 211189)

传统过失犯理论无论是作为旧过失论的结果预见义务违反还是作为新过失论的结果回避义务违反，都由于其注意义务标准之模糊性和与因果关系循环论证问题无法准确认定复杂的医疗过失犯罪问题，从而易于扩大责任范围。客观归责论以客观危险之制造与实现为核心重构了过失犯之构成要件，通过制造不法风险、实现不法风险以及行为人负责的三层次递进式检验更加准确的分配过失责任和限缩过失范围，从而成为更能适应作为复杂过失犯罪的医疗过失犯之认定的过失犯理论体系。

医疗过失；注意义务；客观归责

医疗过失犯罪之认定向来是业务过失犯领域最具争论的难题之一。除了医疗技术专业性知识之艰深和医疗鉴定程序之繁复等技术因素外，医疗过失犯作为典型的多主体参与、多行为作用以及多重因果联系的复杂业务过失犯罪需要过失责任分配与认定理论的稳定与精确。传统刑法过失论虽然经历了从旧过失论向新过失论之演进以进一步增强其对过失犯罪之解释力，但其根源自体系结构的相对局限性仍无法满足复杂过失犯罪认定的要求，过失犯特别是复杂的业务过失犯理论需要新的解释进路和构成体系。

一、传统过失论之理论局限

依据传统过失犯理论，医疗过失是指从事医疗业务的人员在具备注意能力的前提下，因违反医疗注意义务而导致损害医疗法益之结果发生的行为。*参见张爱艳：《医疗过失犯的限缩——以注意义务阻却事由为视角》，载《中国刑事法杂志》2008年第6期。这种理论隐含的基本逻辑是在危害结果发生的前提下，过失就是对注意义务的违反，注意义务是过失犯罪构成的核心。旧过失论从结果无价值论和心理责任论出发，认为此种注意义务表现为结果预见义务，即过失犯是因为行为人虽应预见危害结果发生之危险或可能性但未能预见危害结果之发生引致并予以责任非难。如在医疗活动中医师在对病人使用某些较常引起过敏的药物前应负有预先注意到病人有可能出现过敏反应的预见义务，如果对病人施药前未作过敏试验即盲目施药导致病人过敏引发身体严重伤害甚或死亡，则医师即未尽结果预见义务构成医疗过失。*参见《男子猝死卫生室 村医犯医疗事故罪获刑18个月》，载http://www.hi.chinanews.com/hnnew/2011-10-20/182495.html，访问时间：2013年12月3日。然而理论上预见义务的判断标准不够明确，预见行为危险性的对象和范围都相对模糊，从而使得预见可能性成为程度性概念，导致过失犯范围的不当扩大。*参见周光权：《结果回避义务研究——兼论过失犯的客观归责问题》，载《中外法学》2010年第6期。医疗行为中医师在复杂手术前对手术过程中病人身体的大小风险都或多或少可知，但有些风险是无法控制和偶发性的，有些风险是在手术操作规程内允许的风险，如果一概在风险转化成实害后对医师认定成立过失显然过分扩张了医师的行为责任。

随着风险社会之延展，许多日常合法行为本身亦蕴含着可预见风险，此时仍以结果预见义务违反作为过失犯罪的核心，易扩大入罪，从而制约风险社会下正常风险行为展开。*参见姜伟：《罪过形式论》，北京大学出版社2008年版，第297页。于是新过失论在结果预见可能性基础上增补了结果回避义务作为对结果预见义务的修正和限缩。遵循结果回避义务之逻辑，在危害结果发生的前提下，确认行为人仅应当预见危害后果而没有预见，尚不足以成立过失，还需确定行为人没有采取适当措施避免危害后果发生、即违反了避免危害结果发生的注意义务的情况下才能认定过失不法加以非难。*参见陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第147、203页。因此行为人即使应当预见行为的危险性而未能预见，但只要尽到了按照社会规范判断的避免结果发生的注意义务仍不能避免，亦不构成过失犯罪。*参见刘艳红：《交通过失犯认定应以结果回避义务为基准》，载《法学》2010年第6期。例如，医师在抢救病人的复杂手术过程中无法排除病人引发大量出血之可能性，而在手术中或结束后病人自身偶发严重出血，如果医师采取了完全符合手术规程和医疗救助规范要求的所有手段来避免对病人的伤害，即尽到了结果回避义务，即便病人因出血导致严重身体伤害甚或死亡，医师亦不致构成医疗过失犯罪。*参见《南安一女子剖腹产后大出血为救命子宫被摘》，载http://qz.fjsen.com/2012-03/30/content_8108869.htm，访问时间：2013年12月3日。

新过失论的结果回避义务标准虽然在一定程度上限制了结果预见义务带来的过失犯罪泛化，然而其本身仍然存在诸多争议与模糊之处。首先，由于向规范判断的转向，新过失论所提出的结果回避义务依然缺乏明确的判断指标而流于界定模糊。新过失论认为在尽到了结果回避义务的情形下，法益受到侵害的结果属于不可避免的危险转化，因此不可归责于行为人过失。然而当结果回避义务之范围不明的情形下，如何判断是否尽到了完全的回避义务、即危险转化实害的不可避免性实属难题。依前述医师救助病人出血之情形为例，虽可认为医师尽到了医疗规程规定的出血抢救医疗义务即履行了结果回避义务，但按此种理路亦可得出干脆一开始就回避抢救病人，就可避免病人在抢救中所有的偶发危险发生，这也是回避危害结果发生之可行行为这样极端的结论。当注意义务从结果预见义务向结果回避义务转向之时，就意味着注意义务的确定不仅系于结果的反推判断，更基于行为人所处的社会环境设定的行为规范判断，回避义务之确定需以行为规范为基准加以衡量，而与危害结果之大小并不直接相关，这是过失犯判断从结果无价值转向行为无价值带来的必然问题。*参见张明楷：《刑法学(第三版)》，法律出版社2007年版，第236页。采用结果回避义务的标准必然使得注意义务在认定时从事实判断转向规范判断，从而无法摆脱规范论标准相对模糊的副作用。

其次，新过失论同旧过失论一样，在过失的不法构成要件中，无法明确厘清注意义务与因果关系在判断上的差异，因此容易将二者的认定混淆在一起且用来互相证明，导致过失认定时的循环论证。传统过失的不法构成要件中，除了危害结果这一前置要素之外，还需判断注意义务之违反与行为结果之间的因果关系。而在刑法理论上因果关系判断早已超越简单以事实判断为基准的条件说层次，而掺杂了规范判断甚或主观判断性质在内。具有主流地位的相当因果关系说认为构成过失的行为对危害结果的发生不仅应具有事实上的原因必要性，即依据自然因果流程是危害结果发生的必要条件之一；还需判断社会一般主体(客观说)或处于行为人的地位的主体(主观说)能否预见这种流程。而这些预见性的判断其实又回到了需凭借具有社会意义的规则标准来判断行为人之注意预见义务的规范论或主观论的逻辑上来，同注意义务判断本身具有较强耦合性，逻辑上易陷入利用注意义务来论证因果关系、利用相当因果关系来说明注意义务违反的循环论证怪圈，无法从根本上说明注意义务或因果关系 “相当性”之来源，只会使得过失犯罪之判断更加困难，导致如张丽卿所言：相当因果关系“在可能性与否判断上，相当或不相当的界限常流于漂浮不定的状态；而且相当因果关系说是根植于典型的因果关系，如果是属于复杂因果关系类型，行为与结果间的关联性，就很难认定”。*张丽卿：《客观归责理论对台湾地区实务判断的影响》，载《北方法学》2009年第5期。如医师在救助病人时因注射某种治疗针剂引起病人过敏而死亡。按照相当因果关系学说，如果需判断医师行为与病人死亡结果之因果关系，不仅要看事实上此种针剂与病人死亡之间的医学证据作出事实判断，还需从一般人或医师的经验角度推测是否可以预见此种针剂导致病人死亡或医师可否采取适当措施避免其发生，这就又回到了注意义务中的结果预见与回避可能性判断的问题上来。如果不能明确对医师之规范评价，只是依注意义务可能性或因果关系的“相当性”互相证明推断，就只是一种无益的循环论证，难以避免争议。*参见《如皋：医院院长私自接诊致人死亡案开庭》，http://society.kankanews.com/fazhi/2012-03-29/1079661.shtml，访问时间：2013年12月3日。

最后，以包括结果回避义务违反在内的传统的注意义务违反说来认定过失责任，可能误导人们认为过失行为形式普遍应表达为不作为。注意义务总与一定的履行该义务的作为行为方式联系起来，而注意义务违反往往被理解为对该义务之不作为的行为表达。*参见疏宿疾：《探讨医疗行为之客观注意义务》，载《长庚人文社会学报》2010年第3期。然而在医疗犯罪这种复杂过失犯罪中，许多过失行为恰恰产生自医师的积极抢救或治疗行为之中，如医生在手术过程中的病人意外出血时给予了积极的抢救但病人仍死亡情形下的过失判断，依传统过失论就很难加以准确解释和说明。

以注意义务为核心的传统过失理论(包括新过失论和旧过失论)虽然在理论架构上能够基本阐释过失犯罪的义务来源和不法构成要件，但是对注意义务本身的界定易陷入争议，也易与因果关系认定混淆而无法组织起相对清晰的不法犯罪构成要件，因此难以明释医疗过失所代表的复杂过失犯罪。面对医疗过失这类复杂过失犯罪，寻求一种更准确和更科学的过失犯罪理论就显得十分必要，这也正是引入客观归责论的理论背景。

二、客观归责理论的重构优势

与将注意义务违反作为过失犯罪构建核心不同，客观归责理论*由德国刑法大师Roxin集大成之客观归责理论在过失犯和因果关系领域已经成为德国学界主流看法，并为德国司法实践广为接受，我国台湾地区刑法学界和司法实践亦逐渐接受此种学说。自2005年我国大陆学界逐渐引介探讨此种理论以来，虽然对其理论定位和适用范围仍有争议，但以其清晰的解释力和明确的层次性而备受关注。然而一种理论之生命力需凭其对经验案例之功能检验，以客观归责理论应用于某类犯罪之界定与阐释正是评断其理论价值的优选方法。然而这种研究在学界尚少，本文正是此种努力之一。在说明过失犯时围绕不法风险的惹起与展现具体展开，认为过失不法就是行为人制造了法所不容之风险、风险实现并且结果在行为人负责范围之内的三段式递进判断过程；可见这种理论是以客观的“风险”概念为重心串联起传统过失不法构成要件从义务违反到危害结果和因果关系的具体认定，从而重构了过失不法的犯罪构成。*参见许玉秀：《主观与客观之间：主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第14页。而这种重构在本质上体现的是以“客观目的性”为核心的行为目的理性论对作为传统过失论基础的新古典目的行为论*对这一理论派别，不同学者有不同的称呼，亦有学者称之为新古典暨目的论综合体系，但其指称皆为一致，即犯罪行为理论上以目的行为论对新古典体系进行局部改造后形成的理论学派，是作为传统过失犯理论基础的行为理论派别。的反思与完善。新古典目的行为论认为区别于存在目的意欲的故意犯罪构成要件体系，过失犯因为欠缺对构成犯罪事实的意欲因而主观构成要件要素不存在(无认识过失)或者不重要(有认识过失)，从而不法构成要件中作为关键的是表达为注意义务违反的行为人预见避免可能性这一客观要素。*参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第337、 390页。这一点在客观化方向上与客观归责理论趋同，都是朝向客观的不法来认定过失犯的成立。然而在新古典目的行为论视野里，与注意义务相关的预见避免可能性和注意能力一样，本质上体现了人类意志的支配可能性，所以在确定注意义务的内涵时众说纷纭，主客观标准相混杂，即原属于罪责论才考量的注意能力问题有可能在不法层面上就影响注意义务的内涵。特别是受到了以雅各布斯为代表的目的行为论提出的“个别化理论”的影响，主观不法要素受到重视，并且纯粹客观注意义务能否存在尚存质疑，因此出现了需从行为人角度主观考察的义务判断标准，这无疑大大削弱了注意义务标准的明确性和客观性，*参见Jakobs, Studien zum fahrlaessigen Erfolgsdelikt,De Gruyter,1972，S.48.从而导致了前述传统过失论的种种局限。而以罗克辛为代表的目的理性论则在批判目的行为论存在论物本逻辑的基础上强调了刑法秩序目的的规范性和客观性，即行为归责并非取决于人的意志所体现的行为支配可能性，而是行为是否制造并实现了体现规范目的的法律所禁止的风险，从而注意能力并不需要在此判断或用来说明注意义务，这就进一步排除了主观注意能力要素提前介入不法阶层的问题。当在核心范畴上由“规范风险”取代“注意义务”之后，过失犯的判断重心就从对注意义务违反的模式重构为属于规范保护目的的风险制造并实现模式。这样的体系重构相对于传统过失论是一种在基本行为理论基础上的进路转移和结构颠覆。而由于风险制造并实现是一种客观的规范判断，不受注意能力等主观因素的影响，从而可以比主客观杂糅的注意义务内涵判断更加明确，也不会将罪责因素提前加以考量从而危及不法与罪责两分的犯罪论层次；并且由于风险制造并实现是可以客观检验的系统流程，比单纯地探讨注意义务内涵更富体系性和精确性，从而消减了传统注意义务违反归责的许多局限。

首先，由于用可以客观判断的“不法危险”元素之制造与实现替代了传统的需主客观混杂判断的注意义务违反和相当因果关系，从而使得复杂的结果预见义务、结果回避义务、预见和回避可能性以及行为人视角或规范视角之因果关系相当性等一系列复杂且争议的判断都变得没有必要，也就避免了传统过失论注意义务的判断困难，以及注意义务违反与相当因果关系循环论证的逻辑困境。*参见李圣杰：《因果关联的发展在实务实践的光与影》，载《台湾法学》2007年第6期。当然，传统过失论所考量的限定义务的注意规范和因果关系判断等具体指标并非在客观归责理论下被否定，而是在“风险制造并实现”的框架下得以客观化判断。其中对注意规范的考量通过注意规范限定风险的范围和注意规范保护目的对风险判断的决定作用两方面来实现，而因果关系则在客观归责中被转化为区分事实归因和风险归责两步化的逻辑层次予以保证。因此可以说客观归责并非在否定传统过失论的基础上另起炉灶式重新建构过失不法，而不过是以风险客观标准重构了传统过失犯的不法阶层判断元素。由于明确了风险的客观规范属性，其判断层次和流程更加准确清晰，逻辑也更加严谨，也避开了由于主客观属性界定不清而在传统过失论出现的注意义务判断难题和循环论证的逻辑混乱。而这对案件本身情节就相对复杂的医疗过失犯罪来说提供了更加准确清晰的合理标准。如前述，医师在救助病人时因注射某种治疗针剂引起病人过敏而死亡，依据客观归责理论无需再去判断到底构成过失犯罪是需要医师违反预见到病人过敏死亡之结果预见义务，还是违反预见后应采取了必要的预防救助措施的结果回避义务；究竟因果关系的“相当性”是从医师角度出发预见，还是从一般人角度出发预见且预见程度为何等复杂问题，对此只需判断医师是否不法地升高了病人生命或身体健康受损的危险并导致了这种危险实现两步即可。

其次，客观归责理论围绕风险制造与实现形成了相对完善的多规则判断体系，运用诸多辅助规则如风险升高、注意规范保护目的、专属领域负责等进一步准确界定了客观“不法”风险的具体判断指标，比传统“注意义务违反”之认定更加精准，*参见林东茂：《刑法综览》，一品文化出版社2005年版，第95页。从而相对于传统过失论也进一步限缩了过失犯的认定范围。当传统过失论对注意义务的范围存在多种观点从而无准确标准加以限定时，注意义务违反为核心的过失犯认定也会出现模糊不清的情况，且无具体的限制规则加以限缩。因此在实践适用时，对过失犯的认定不可避免地存在交由司法自由裁量或扩大适用的可能性，从而导致责任认定的失衡和不一致，医疗过失犯的诸多争议正是由此产生。而客观归责理论不仅如前所述在流程上层次分明和逻辑清楚，而且在具体判断时也围绕着风险的归责性形成了诸多辅助限缩规则以限制过失犯的范围，比如行为制造容许风险和行为降低风险的排除规则将以上两种行为均视为未制造风险行为不予归责，而不符合规范保护目的和本不可避免风险等情形则视为未实现风险也不能予以归责。如此众多的抽象辅助规则有效地圈定了过失犯的犯罪圈范围，也提前防范了司法实践可能造成的归责失衡和不当扩大，限缩过失犯的不当适用，这对解决医疗过失犯的司法争议有治本功能。如在前述医师救助病人后病人出血导致严重伤害之情形中，传统过失论以医师是否采取了必要的救助措施避免病人出血状况恶化以满足结果回避义务作为判断注意义务违反之指标，但实际上这种指标非常模糊，可以极端地得出医师一开始就不救助该病人最能满足结果回避义务的不合理结论，从而医师无论如何已违反该种义务而应定罪。而借助客观归责理论来判断，可以发现医师救助病人过程中偶发性的出血状况在风险制造阶段按照“不法”判断规则属于“可容许的风险”范围，并且按照风险降低规则救助病人不仅没有升高病人危害风险，反而是降低病人的风险，从而不视为制造了“不法风险”，也就不能构成过失犯罪。

再次,客观归责理论将过失犯理解为积极制造并实现风险的主动行为而不限于不作为的行为方式，从而纠正了传统过失论误导的消极不作为是过失犯典型行为模式的狭隘见解。传统过失论将过失犯理解为未履行注意义务的消极行为，从而易与不作为这种消极行为直接联系在一起。而客观归责理论的进路并没有如传统过失论以注意义务的否定评价方式作出，因此也不会导向否定行为的“作为性”，“客观归责论认为，如某人因使用火柴不当而引发火灾，其过失在于‘积极行为’，而非消极不作为，亦即，其过失本质在于积极制造一个法所不容的风险，而非消极没有采取注意措施”。*林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第136、389页。特别在判断相对复杂且以作为为主要行为方式的医疗过失犯领域，客观归责理论具有明显的解释优势。医师即便在救助和诊疗病人的作为方式过程中，如果制造了不法风险并使之实现，按照客观归责论视为是制造了风险的“积极行为”而构成作为的过失犯。

最后，值得一提的是，在理论完善性上，客观归责理论相对于传统过失论进一步明确了主观不法构成要件要素仅是一种形式判断：即在客观归责的前提下，主观不法构成要件只要没有故意，即以过失来认定。传统过失论中，作为主观不法构成要件要素的预见避免能力的问题经常无法与作为客观不法要素的注意义务的判断有效区别开来，注意义务的判断常掺杂行为人标准的主观性考量。虽然在新古典目的理论体系中，诸多学者主张过失犯主观不法构成要件不必要或者不重要，但又将其内容偷偷嫁接到客观注意义务判断中，所以主客观标准常常模糊不清，也导致主观构成要件地位不明。但在客观归责理论中，不法构成要件的主要内容即是以风险制造并实现为内容的客观不法构成要件，只要客观不法构成要件成立，行为至少成立过失犯。主观不法构成要件主要判断故意犯是否成立，只要没有故意，则过失即成立，不需再另外予以研判。因此过失犯的主观不法要素已无实质内容判断的专门需要，徒具形式。这就明确了主观不法的具体地位和内容，不需再如传统过失论般对注意能力的地位和影响产生诸多争议。特别是对医疗过失犯而言，医疗人员的注意能力向来是具有科别差异和专业背景的疑难判断领域，而采客观归责论则可不需考虑这样的主观疑难问题，只需在故意不存的情形下，于客观归责成立的基础上直接认定过失犯之成立。

三、医疗过失之客观归责检验

医疗过失之特点在于其是产生自医院工作人员在医疗过程中的瑕疵行为，这种瑕疵行为非常复杂，既可能产生于非侵入性诊疗阶段，也更可能发生于侵入性的积极治疗阶段。特别是以手术行为为典型体现的侵入性治疗行为客观上通常带来一定的物理性身体伤害，也即一定的危害后果几乎不能避免，*参见郑逸哲：《医疗刑法》，作者自版2009年版，第26页。在此结果先定的前提下，过失犯罪的判断就不可避免地落在结果前的行为认定阶段。传统过失论因为注意义务违反之认定的模糊性而出现了认定困难，因此往往形成以结果倒推过失责任成立的情形，无形中扩大了医疗过失的范围。而以客观归责理论视之，只要侵入性的医疗救治行为并未非法地升高患者本身所面临的救助风险，或者危害结果并非此种风险实现就不能归因于医疗行为人，或者该危害结果也未落在风险的行为人负责范围之内，都不能将这些医疗侵入行为评价为过失不法。采用以“风险”元素重构的客观归责理论来判断过失行为，可以将传统过失论中复杂且模糊的多重交错判断(如因果关系相当性与注意义务)明晰化为风险的制造、实现与负责范围的三层次递进式判断指标，其诸多下位规则保证了只需达成这三重客观标准的检验，行为就足以加以刑事归责，至少可以构成过失犯罪。对复杂的医疗过失判断来说，客观归责不啻于提供了更加精准的限缩指标，为防止过失犯罪之无限扩大施加了一道限责安全阀。

(一)制造法所不容的风险

这是认定过失不法的前提条件，在这个阶段，必须要确认行为首先制造出法律上所不容许的风险。就医疗过失而言，就是医疗行为产生了不符合规范要求的造成病人身体和生命受到伤害的高风险。

首先，特定行为必须是制造了相当程度的客观风险，这一点需受到两种下位规则制约。一是降低风险除外规则，即在已经存在其他产生危害后果的风险之情形下，如果特定行为不是增高了此种风险反而是降低了风险，则不能视为行为制造了风险。*参见陈兴良：《从归因到归责:客观归责理论研究》，载《法学研究》2006年第2期。医疗行为当中采取的侵入性治疗措施或药物措施均具有造成一定的身体伤害的副作用，但如果这些行为措施是为了降低病人受到更严重伤害或生命威胁的风险，则不能视作制造了新的风险。但如果药物或侵入性手术的副作用远高于病患原来的疾病风险，则视为升高了患者原有风险而视为制造了风险，以此否定不负责任的医疗行为。二是因果不应假设规则，行为人不能通过假设的因果流程而排除自己现有的实然制造风险的行为。*参见Roxin. Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 3. Aufl．C.H.Beck, 1997,S.55.医疗行为过程中经常发生医师采取错误医疗方式或手段导致病人死亡，而病人可能身患绝症或重病本来濒临死亡。此时，医师即不得通过假设病人反正亦会很快死亡这一点而否认自己的错误诊疗行为没有制造法所不容之风险。

其次，行为所制造的风险必须是不法风险。之所以强调不法风险，是因为当下已步入风险社会时代，人们行为已不可避免伴随着各种各样的风险，不可能禁止一切有风险之行为发生，所以法律必须容许部分伴随着人们行为发生之较小风险。*参见苏彩霞：《“风险社会”下抽象危险犯的扩张与限缩》，载《法商研究》2011年第4期。表现在客观归责理论中，即是指并非制造一切风险都会成为过失归责的前提，只有这种风险超越了日常生活中法律及其相关规范所容许的范围才可能构成过失不法。而判断风险之不法的核心即需要判断决定行为人所制造风险之合法性的法源标准为何。第一，从普遍性规范的角度理解，刑法规范毫无疑问是界定风险合法性之最重要指标，刑事规范所禁止之行为风险当然是不法风险。如根据刑事规范对主体身体健康及生命法益之保护，医疗行为所制造出严重危及病人身体健康或生命法益的危险，即达致不法风险之指标。第二，特定领域的特定法律规范可以用来判断是否行为所致的风险达到刑法所禁止风险之程度，也即这些特定领域的特定规范，通过其强制性施加于特定主体的保证他人身体健康和生命法益的义务或禁止侵害他人身体健康和生命法益的行为的规定，来表达违反这样的规范就会制造具有刑事违法意义的风险，从而有可能构成犯罪的内涵。这些规范通常直接具有刑法义务品质，但有些需要结合特定案情理解，需要个案判断。*参见[德]许逎曼：《关于客观归责》，陈志辉译，载《台湾刑事法杂志》1998年第2期。比如，特定医疗专业规范所规定的医师应负的谨慎检查义务和常用过敏药物测试义务等，表达出如果医师在诊疗过程中未按规范义务行为，就可能制造出刑事归责意义上的造成他人身体健康和生命损害的风险，可能构成医疗过失犯罪。第三，即使在不存在特定领域法律规范或专业规范的情形下，相关的伦理规范甚至契约规范亦可以界定不法风险之范围。如医师违反了相关职业道德规范或与病人之间的医疗协议而未履行相应救助义务从而可能严重危及病人身体健康甚至生命，则医师仍然是制造了刑事归责意义上的风险。

当医疗工作人员之行为并未制造可能造成法益损害的风险或虽然制造了相关的危及法益的风险，但在规范的容许范围之内，无论发生了怎样的损害后果，都不能归责于相关行为主体。特别是当制造的风险在规范容许的范围内时不能归责于行为人这一点，可以用来解释作为传统注意义务之例外的信赖原则。所谓“信赖原则”来源于交通过失犯，目前其应用逐步扩展于包含医疗过失在内的常见业务过失领域，用传统过失论来解释就是认为只要行为人尽到足够的注意义务，哪怕行为与危害结果之间具有条件因果联系，就不能过失归责于行为人，因为行为人是基于其他行为人以及受损害的人之信赖而尽到恰当注意义务行事，因此应该免除责任。*参见周光权：《注意义务研究》，中国政法大学出版社1998年版，第159页。但是前述注意义务之认定模糊性使得这种理论在实践中困难重重。*如我国台湾地区之交通犯罪判定时被告引用信赖原则鲜有成功之例，法院往往援引被告概括之注意义务未及从而否定对信赖原则之适用。而用客观归责论来解释信赖原则，可见只要行为制造的风险是在规范的限度之内，行为人就是基于对其他行为人或相关人的合规范性的信赖行事，即便其行为产生了自然的对受害人的损害后果也可以援引信赖原则而不可归责。这点对多主体参与的复杂医疗过失领域过失责任的判断与分配非常重要。例如，在多人参与的手术过程中，实施手术某一环节的行为人虽然也可能因为手术必要的侵入性(比如手术刀实施切割措施)而升高了病人的特定生命危险性(如失血)，但是只要这种危险已经是手术操作规范容许的范围之内，则该行为人就可以主张其对其他共同手术者(采取必要救助措施)或手术病人(已在危险性知情的前提下同意手术)之信赖原则，即便最终发生了危害结果仍然可以免责。

(二)实现不法风险

如果可以确认行为人制造了不法风险，接下来需要判断实质危害结果是否是实现了这种不法风险，只有在不法风险实现的前提下方才有过失归责之可能。这说明在医疗过失的认定过程中，不能认为只要医疗工作者制造了某种不法风险，并依照自然因果流程病人受到了伤害或死亡，就认定医疗过失成立。只有在进一步按照如下的判断规则基础上确认了实际的病人受到的危害是作为不法风险之实现结果时，才有确立归责之可能性。

首先，按照不可避免例外规则，作为不法风险实现的危害结果应该是行为人按照规范合理行为的情况下可以避免的结果，但如果危害结果是行为人即便谨慎按照规则行事或规避风险仍然无法加以避免危害结果发生的情形下，则不能视作不法风险实现。也即在特定案件情形下，规范所确定的行为义务在此时属于无法避免危害结果发生的无效义务，因此无法归责。在医疗过失的情形下，虽然医疗行为可能违反了相关规范而产生了对病人身体健康或生命损害的不法危险，但如果即便医疗行为完全遵守相关规范仍然不能避免病人之身体或生命伤害之发生，则该医疗行为所制造之不法风险不能视为实现。如医师在具体施用某种过敏药物之前未按规定实施药物过敏试验，病人由于药物过敏死亡。但事后查明病人体质独特，即便医师按照过敏药物使用规范提前做实验规避风险仍然无法避免病人过敏死亡之结果，则死亡之结果就不能视为医师之疏忽做过敏试验行为所引致之不法风险之实现，从而也不应归责于该医师。

其次，不法风险实现阶段最能限缩过失责任范围的规则当属注意规范保护目的规则。行为人制造了不法风险、危害结果出现并且是按照规范谨慎行为可以避免的，还不足以表明此种不法风险已经实现，此时需要考虑危害结果所实现的风险是否就是行为人所制造的不法风险。按照注意规范保护目的规则，不法风险之产生是行为人违反特定规范之后果，而只有当该规范所设定的保护目的正是避免实际发生的危害结果之时，才能将该危害结果视为违反此种规范之不法风险的实现。反之，如果被违反之特定规范之目的所避免之危害结果同实际发生的危害结果缺乏关联，则不能视作不法风险之实现。*参见Roxin, Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, Honig-FS, 1970,1.如病人在半麻醉的消化系统手术过程中，目睹医师未按手术操作规程及时止血而导致了自己大量出血，病人自己发觉可能会受到不必要的严重身体损伤甚至死亡，因而受到惊吓而导致心脏病复发死亡的案例中，虽然医师因违反手术操作规范未能及时止血而造成了病人可能因严重失血而受到严重身体伤害甚至死亡的不法危险，病人亦最终发生了死亡的结果，并且从自然因果流程的角度看，如果不是医师疏失未能及时止血病人也不会心脏病发死亡从而有条件因果关系存在；但是具体规定止血措施的手术操作规范之目的在于防止病人因无法及时止血而受到身体健康伤害的结果，而非防止病人受到惊吓后的心脏病发死亡的结果。所以在这个案例中，医师所违反之注意规范目的并未落在实际发生的损害后果的范围之内，因此病人之死亡不能视为医师所制造的不法风险之实现后果，因此亦不能归因于医师。

(三)行为人负责范围之内*此要件亦可称为“结果在构成要件效力范围内”，本质上在于判断多人参与行为时如何归责问题。

即便可以认定行为人制造了不法风险并且实现了不法风险、该风险与危害结果之间存在因果关系仍然不能确定过失成立，还需检验危害结果处于行为人负责而非他人负责的范围之内，即避免危险的构成要件效力范围之内。医疗行为过程中往往需要众多医疗工作人员分工配合以及病人的同意才能展开，因此医疗行为瑕疵之责任在众主体之间如何恰当分配是成立医疗过失所需解决的关键问题之一。客观归责之过失认定的第三层规则就是将医疗过失之成立限缩在医疗行为人负责危害后果的情形之下。

首先，按照第三人专属领域规则，特定专业领域之职业者需对其权责范围内的危险境况负有控制或消除义务。因此一旦行为人所造成之不法危险之境况被特定专业领域的第三人指挥或要求，如果第三人在其专业领域内对风险状况拥有控制与监督权限且存有疏失，则行为人即便制造不法危险且予以实现，仍然可以免除过失责任而由第三人承担相应过失责任。*参见林东茂：《客观归责理论》，载《北方法学》2009年第5期。如医生开出医嘱命令护士向危重病人高强度注射麻醉针剂并且密切观察病人情形，护士虽然觉得这样的医嘱不符合医药规范而有可能产生危害病人的后果，但用药属于医生的专业控制范围，因此仍然按照医生的医嘱向病人注射，其后虽然及时观察到了病人的药物消极反应并及时报告医生，但最终病人因注射过量死亡之案例。该案中，虽然护士的注射针剂行为产生了可能对病人身体健康和生命损害的不法危险，且这种不法危险最终实现导致病人死亡，但护士之行为是受医生专业分工控制而实施的具体行为，因此此案之过失责任应由医生来加以承担。

其次，按照自我负责的规则，如果被害人同意行为人之可能的危害行为之时，在被害人自我同意的范围之内，行为人即便制造了不法风险并加以实现，亦不可予以过失归责。*Roxin, Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlaessigen Delikten, Gallas-FS, 1973, 6.在医疗行为中，如果病人同意甚至促使医疗工作者采取违反医疗相关规范的治疗行为，由此产生的不法风险及其造成的对病人身体或生命的危害结果，医疗工作者可免于过失归责。当然这种情形适用的前提是，病人对医疗工作者所要采取的医疗行为的利弊和危险性以及医疗规范的相关规定已充分行使其知情权，如此才能保证病人所作出之自我同意之决定的真实性。如果医生为了实施违反特定规范的实验性高风险治疗行为，而对病人有所隐瞒诊疗可能后果或危险性，就不能适用被害人自我负责的规则而应对医生予以过失归责。自我负责规则常应用于应病人自身强烈要求的安乐死案例或经病人同意的高风险实现性诊疗行为案例之除罪化，可以用病人自我负责之规则来排除此时的医师刑事责任。

以风险之制造与实现为核心的客观归责论对过失认定最大的贡献在于大大改善了传统过失论中主观要素对客观构成要件之渗透所造成判断标准模糊和循环论证难题，*参见林钰雄：《第三人行为介入之因果关系及客观归责——从北城医院打错针及芦洲大火事件出发(下)》，载《台湾本土法学杂志》2006年第3期。以客观风险流程重构了过失论之认定，从而在明晰归责界限之基础上更有效分配过失责任和厘清过失范围，对复杂的医疗过失犯之判定可以加以体系性的合理限缩。

[责任编辑：王德福]

Subject:From the Violation of Duty of Notice to Objective Culpability: Theoretical Transform and Culpabale Restriction of Medical Negligence Crime

Author&unit:LI Chuan

(Law School， Southeast University, Nanjing Jiangsu 211189, China)

No matter the old theory violating the duty of prediction of the result or the new one violating the duty of preventing the result, the traditional theory of negligence crime can not determine complicated medical negligence crimes precisely due to the vagueness of the standard of duty of notice and circular argumentation of the causation, which tends to expand the boundary of the criminal responsibility. The theory of objective culpability reconstructs the components of negligence crime by focusing on the creation and realization of objective risk. And through the three progressive examinations of creating risk,realizing risk and the responsibility of actor for the risk, the theory distributes the responsibility of and restricts the border of negligence crime more precisely, which makes the theory to be the more adaptive one for complicated medical negligence crime.

medical negligence; duty of notice; objective culpability

2014-05-10

本文系2010年教育部人文社科青年项目“刑罚目的理论的更新与量刑应用研究”(10YJC820057)中过失责任部分的阶段成果；中央高校基本科研业务费专项资金资助的东南大学优青教科项目(2242014R30017)的成果。

李川(1980-)，男，山东潍坊人，法学博士，东南大学法学院副教授，硕士生导师，研究方向：刑法学。

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：1009-8003(2014)05-0146-08