比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析视角

门中敬

(青岛大学 法学院，山东青岛 266071)

比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析视角

门中敬

(青岛大学 法学院，山东青岛 266071)

比例原则的宪法地位与规范依据，是一个将行政法上的比例原则升格为宪法原则的正当性问题。前者涉及应然的实质正义，后者涉及实然的形式正义。就应然的实质正义来说，要保持权力与权利、自由与平等间的适度平衡，就必须运用比例原则予以落实，以体现宪法意义上的宽容理念之要求。而就实然的形式正义而言，平等与禁止恣意说、基本权的实质内容说和法治国原理说都在某种程度上体现了宽容理念的内在要求——对权利(表现为思想、观念和行为)的尊重与认可。我国1982年《宪法》并未能为比例原则提供规范依据，但经过1999年和2004年的两次宪法修正案以后，现行宪法开始有限度地为比例原则提供了规范依据和适用空间。

比例原则；宪法地位；规范依据；宽容理念

一、问题缘起与研究旨趣

比例原则是德国公法学界发展出来的理论，最早源于德国警察法，尔后透过对一般警察权的限制而成为德国行政法上的“帝王条款”。 德国基本法制定出台以后，通过第1条和第20条将比例原则升格为一项宪法原则，成为涉及人权的公权力之“目的和所采行的手段之间，有无存在一个相当的比例问题”*陈新民：《德国公法学基础理论(下册)》山东:山东人民出版社1997年版，第36-37页。。如今，虽然尚未有哪一个国家的宪法对“比例原则”作出明文规定，但学理上普遍认为该原则已被不少国家或地区的宪法所肯认，如加拿大宪章第1条之“宪章上开列的权利与自由，只服从在自由民主社会中能够确凿证明正当的并且由法律规定的合理限制”，日本宪法第13条之“全体国民都作为个人而受到尊重。对于谋求生存、自由以及幸福的国民权利，只要不违反公共福利，在立法及其他国政上都必须受到最大的尊重”，我国台湾地区“宪法”第23条之“对人民权利的限制惟有在公共利益所必需的范围内，方得为之”等。*参见余凌云: 《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005 年版，第59页；许玉镇: 《比例原则的法理研究》，中国社会科学出版社2009年版，第113 页；李念祖: 《案例宪法Ⅲ (上)——人权保障的内容》，三民书局2006年版，第4页。

将行政法上的比例原则升格为宪法原则，意味着扩大了其规范和约束的对象，即从对行政权的要求扩张到一切国家权力，包括立法权和司法权。故而一般认为，宪法意义上的比例原则是调整国家权力和公民个人权利之间关系时应坚持的一项基本准则，泛指国家权力行使要妥当、必要、均衡、不过度、符合比例，不得对公民个人权利造成非法侵犯。*参见郝银钟、席作立：《宪政视角下的比例原则》，载《法商研究》2004年第6期。与此同时，将比例原则升格为宪法原则，还意味着其在宪法上具有规范上的依据，如学者范剑虹在总结欧盟和德国比例原则的内涵和渊源时，即将传统行政法上的(广义)比例原则 “三个方面的含义”扩展为“四个方面的含义”：(1)符合宪法(Verfassungs legitimitaet)；(2)有效性(Geeignetheitsgebot)；(3)必要性原则(Frforderlichkeit sprinzip)；(4)狭义上的比例原则(Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit i.e.S.)*参见范剑虹:《欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用与在中国的借鉴》，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2000年第5期。该含义显明地表达了宪法上的比例原则与行政法上的比例原则之另一重要差别，即除了前述规范和约束的对象不同之外，还在于“符合宪法”这一点上。

那么，何谓“符合宪法”？如果从纯粹实证主义的立场出发，“符合宪法”也即宪法已经(直接或间接地)规定了“比例原则”。这就导出一个比例原则的宪法规范依据问题。也就是说，如果要认定比例原则是一个宪法原则的话，那么就应当找寻其在宪法上的根据。但是，如此尚不能回答：为什么比例原则(应该)是一项宪法原则而不仅仅只是行政法的一项基本原则，在研究比例原则时，更涉及比例原则的(应然的)实质正当性即宪法地位问题。由此，比例原则的宪法地位及其根据问题乃是研究宪法上的比例原则的一个基础且重大的理论问题，而这恰是本文的研究旨趣所在。

目前，国内学者尤其是大陆学者对于比例原则的宪法地位及其根据的研究，尚处于初始阶段。就笔者目前查阅到的文献资料来看，对比例原则的宪法地位的研究基本属于空白。针对比例原则的宪法根据的研究，大都是直接借鉴引用我国台湾地区学者的观点，或者认为源自法治国原则，或者认为源自基本权的内在要求。而对比例原则在1982年《宪法》中的规范依据问题，更是众说纷纭，尚存有较大争议。为此，本文拟从比例原则的前述两个重要理论问题出发，以宪法意义上的宽容理念为指导，探讨比例原则的宪法地位，并在分析有关比例原则的宪法根据诸学说的基础上，寻求比例原则在我国1982年《宪法》上的规范依据，以及在必要的限度内说明其在我国宪法上的适用空间。

二、实质正当性：比例原则的宪法地位问题

比例原则的宪法地位问题，实际上是一个 “宪法意义上的比例原则”的实质正当性问题。依一般的学理见解，正当性包括形式意义上的正当性(形式正义)和实质意义上的正当性(实质正义)两个层面。前者是从纯粹实证主义的立场出发而有的认识，寻求的是形式上的规范依据，亦即在以宪法为“最高层级”的法律层级构造体系中，比例原则作为宪法原则需要有宪法规范的支撑。但是，如果过于推崇此等观念的话，就会摈弃宪法规范的实质正当性而走入实证主义的泥潭不能自拔。所以，在探讨比例原则的形式正当性也即宪法规范依据之前，首先应当解决第二个层面的问题即实质正当性问题。此乃首先应当说明的一点。

那么，宪法意义上的比例原则的实质正当性是什么？如前所述，将行政法上的比例原则升格为宪法原则，主要涉及将其规范和约束的对象从行政行为扩大到立法行为等其他国家行为。那么，将比例原则的调整对象扩展到立法行为等其他国家行为，是否具有正当性呢？

对此，曾有学者明确反对将“比例原则”从行政法升格为宪法领域并约束立法者。如德国学者Ernst Forsthoff认为，“比例原则”是刻印在警察法中的原则。这表明“比例原则”同警察权一样是在比较狭窄的领域内有效的原则。因此，如果“比例原则”也约束以概括性形成为使命的立法者(与警察当局不同)，将会造成行政法与宪法的混同，从根本上改变“比例原则”的性质。*参见[日] 青柳幸一：《基本人权的侵犯与比例原则》，华夏译，载《比较法研究》1988年第1期。但是，将比例原则从行政法原则升格为宪法原则，并不意味着行政法就具有宪法的地位或者说与宪法相混同，因为宪法作为最高法，除了为行政法提供规范依据外，还为其他部门法提供规范依据。并且，比例原则升格为宪法原则而约束立法者，恰能说明宪法与行政法之重大区别。诚如青柳幸一所言，“比例原则”也约束立法者既不混同行政法与宪法的性质，也没有改变作为国家权力制约原理的“比例原则”本身的性质。*同③。

要想搞清楚此问题，首先应当知晓：为什么在诸多国家中，德国基本法率先将比例原则升格为宪法原则？为此，日本学者青柳幸一曾指出：“除基本法第1条第3款的条文之外，还可以举出以下两个背景。一个背景是德国基本法中的法治国家理论，即它不仅仅限于形式上的法治国家——法律国家, 而且也意味着实质性的法治国家——正义的国家。另一个背景是出自纳粹独裁的教训，在一段时期内复活了自然法论。从正义论和自然法论特别是法哲学研究中的超实定法原则找到了“比例原则”的思想渊源。”*参见[日]青柳幸一：《基本人权的侵犯与比例原则》，华夏译，载《比较法研究》1988年第1期。在这其中，“(实质的)正义”就成为支撑该理论的一个“阿基米德支点(Archimedean Point)”。

可是，将比例原则升格为一项宪法原则，在某种程度上是与自然法上的自然正义思想相背离的。因为，“在自然法时期，由于认为所有的政治统治权力都是为了保护或贯彻前定的、非现世人所制定的普遍性之法而行使的，因而此等权力基本上只是执行的性质，统治者并不被认为是实际的主权者，严格说来，并无得以自行制定规范的现世权力存在，因此要求统治者合比例性地行使权力的思想其实并没有发芽生长的土壤。”*蔡宗珍:《公法上比例原则初论———以德国法为中心》，载《政大法学评论》第62 期。而且，就古典政治哲学的自然正义(Natural Right)的传统而言，共同体的善(一种自然正义的观念)优先于个人权利(Natural Rights)，由此是不可能(像今天这样)从基本权的本性中推演出比例原则的。但是，倘若这样的话，那也就不会存在什么“共同体的善”这一政治哲学命题了，因为保障基本权就是共同体的善——共同体唯一的善。

但是，一个共同体并非全然是一个法律共同体(以基本权为“阿基米德支点”)，它还是一个伦理共同体、政治共同体或宗教团体。因为，很多因法律规定而误认为是法律方面的问题，实际上并非单纯的法律问题，同时也是政治问题、伦理问题或宗教问题。*相关论述请参见门中敬：《宪政宽容论》，商务印书馆2011年版，第259-262页。在多数情形下，人权价值对于宪法而言亦只具有相对的正当性，尤其是在基本权所涉问题并非单纯的法律问题的时候。以“死刑存废”为例，人们不能因为生命权是一项固有的基本权而完全否定剥夺生命权的正当性，也不能因为公共利益的必需而完全认可剥夺生命权的正当性。而且，由近代自然法哲学提供思想渊源的比例原则，一旦成为实证法系统的一个组成部分，同样会面临同其他法律规范类似的问题——实证法体系的“封闭性缺陷”，这也是为什么也会有学者反对将比例原则作为法律适用的唯一的宪法基准的根本缘由。如日本的奥平康弘教授就曾对与明显性原则相结合的比例原则观点提出批评，他认为这比美国的“个别比较衡量”论还“包藏着更多问题”：第一，对一切限制人权的立法允许完全同一的手段；第二，以赤裸裸的一直线式的“合宪性推定”为大前题；第三，与形式上的法治主义相对应，仅限于将比例原则这一法律适用上的条理——警察权界限的法理作为唯一的宪法基准。*参见[日]青柳幸一：《基本人权的侵犯与比例原则》，华夏译，载《比较法研究》1988年第1期。

很显然，就法律及其适用的系统(将其看做一个系统，是想说明人们期待通过法律手段解决任何此类问题)而言，在很多情形下保持法律系统的“开放性”是必要的，因为社会在发展，构成法律的概念和据此形成的价值观念在变革。所以，在法律系统内除保持相对固定的部分外，总是有些概念、规则或原则会发生变化，要维持这样一种变化的正当性，人们只能采纳一种解决方案：一个独立的审判机关和一套程序原则来解决问题。因为，在纯粹的法学研究和法律实务中，人们不可能扩及其他，而只能根据法律所拟定的规则行事。所以，当某种法律冲突发生的时候，实证主义者往往会强调按照某一个既定的规则行事，而这需要非常明确的价值位阶和层级结构才能实现。

可见，将比例原则升格为宪法原则，是规范宪法发展的一个重要标志，也是人权理论向前发展的一个重要分水岭。从宪法意义上的宽容理念来看，国家(权力)与公民(权利)的关系是宪法学的一个基本范畴，而基本权(或言基本权利、基本的权利、基本人权、宪法权利等)则是型构这一范畴的核心概念。*参见门中敬：《宪政宽容论》，商务印书馆2011年版，第223页。既然宪法是以“规范国家权力、保障人民自由权利”为核心，那么宽容如果具有宪法上的意义的话，就应当是“用来拘束国家，特别是作为国家干预人民自由权利行事依据之一”*李震山：《多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心》，元照出版有限公司2005年版，第74页。。此种观念必然意味着导出以下结论：宽容是基本权利的内在要求，并因宪法的基本权保护之属性而成为宪法的核心理念。国家权力对基本权利的限制要适度、必要且符合狭义比例的要求，已然内含着对基本权利的“尊重”之意义，而这是与宪法意义上的宽容之“尊重与认可他人的自由和权利”的内涵相一致的。除此之外，比例原则体现现代宽容的意义还表现在公民对基本权利和自由的尊重上。这也是为什么在德国比例原则被适用于民法的缘由。比如，在债法中解释诚实信用的一个德国判例，就运用比例原则(相当于狭义的比例原则)来解释公民权利的行使违反善良风俗：“假如对方的不利因素的增长与所追求的利益根本不成比例，(那己方为此)使用的手段就是违反善良风俗”*范剑虹: 《欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用与在中国的借鉴》，载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2000年第5期。。

因此，就比例原则的要求而言，无论是将其作为基本权限制的限制(国家行为的限制)，还是作为对基本权的限制(公民行为的限制)，都契合了现代宽容的理念，亦即体现了对他人的思想、观念和行为的尊重与认可。也就是说，将比例原则升格为宪法原则——使之具有宪法地位，既符合规范宪法的发展要求，也符合宪法意义上的宽容理念的内在要求。

三、形式正当性：比例原则的宪法规范依据

比例原则的形式正当性是一个以什么为根据来承认其在宪法上的地位问题，也即实然的形式正义问题。域外学界对此形成了不同的学说。这些学说大体上可分为派生说和独立说两种。派生说将“比例原则”看做其他宪法规范或宪法原理的构成要素。派生说又可以进一步分为法治国原理说、“基本权的本质性内容”说、平等原则说、恣意禁止说等。主张独立说的学者认为，“禁止超过适量”不是其他宪法原则的构成要素，而是作为宪法指令部分的独自要素。*参见[日]青柳幸一：《基本人权的侵犯与比例原则》，华夏译，载《比较法研究》1988年第1期。以下将分析说明，这些学说都是在规范宪法的范畴里面所做的学理解释，但也都在某种程度上契合了宪法意义上的宽容理念之内在要求。

(一)派生说

1、平等与禁止恣意说——比例原则是平等原则的内在要求。平等原则说是在德国长期的平等权司宪中形成的一种较为成熟的理论，用以判断立法上的差别待遇有无合理的基准，其核心在于禁止恣意。其中，(广义)比例原则(适当性原则、必要性原则和狭义比例原则即均衡性原则)以其严谨的释义学结构和高度的可操作性，构成了平等权保障体系中最为重要的环节。*参见蔡宗珍：《公法上之比例原则初论———以德国法的发展为中心》，载《政大法学评论》第62期。

平等原则说容易被误解为与形式意义上的法治国原则发生关联。形式意义上的法治国原则追求的是一种“形式平等”，也即一种资格或机会上的平等。这种平等“并不问站在现实起点上的具体的‘人’是否具有对等的前提条件，更不问自由竞争之后的结果是否平等，其实质乃是保障人人享有的自由权利(人权)。与其说它是平等的观念，不如说它是自由的观念”*门中敬：《宪政宽容论》，商务印书馆,2011年版，第241页。。形式平等是一种“无差别”的平等，可能成为“不宽容的源泉”，因为这样的观念和原则必然意味着否定平等赖以存在的人权基础以及人的多样性之事实。由此宪法原则导出的平等(保护)原则虽然符合宽容理念的要求，但也有可能导致社会整体意义上的不平等和不宽容的状况，唯一能够对其进行纠偏的是实质平等。所以，虽然形式平等是符合宽容的内在要求，但绝对的形式平等同样会葬送平等本身，正如过度的自由会葬送自由本身一样。因此，按照宪法意义上的宽容理念的要求，就应当允许某种合理的差别对待，以实质平等的主张来弥补形式平等的不足，并最终维护宪法所确立的法治秩序。但同样的，差别对待可能会出现侵害平等的问题，应当防止其恣意妄为。

平等原则说将比例原则看做平等原则的内在要求，强调“合理的差别对待”之实质平等诉求，因而需要比例原则来作为判断是否合理差别对待的一个基准。而就禁止恣意说而言，它实际上是对形式平等和实质平等的双重限制。因此，平等原则说和禁止恣意说在本质上是相同的，前者由于其含义的模糊不清而容易造成某种误解，而后者虽然较能反映比例原则的真实意义，但也有以偏概全之缺憾。故本文将上述两种学说合并称之为“平等与禁止恣意说”。

平等与禁止恣意说虽然在防范立法恣意方面会发挥重要作用，但并没有涉及基本权本身的问题。也就是说，在将比例原则适用于基本权保护的过程中，平等与禁止恣意说的理论虽然可以在防范立法归类中的“恣意”方面发挥作用，但却无法解决基本权在行使过程中与其他基本权的冲突问题。因为，不同的基本权注定是不同的。而且，由于平等问题并不涉及国家组织权限，故而该说自然无法就国家组织性事项的争议发挥作用。

2、“基本权的本质内容”说——比例原则是基本权利的内在要求。基本权的本质内容说是德国另外一种较具影响力的学说。该说认为，比例原则来自基本权本质的内在要求，其根据(规范依据)是德国基本法第19条第2款，即基本权利之实质内容绝不受侵害。按照该条款之规定，比例原则升格为宪法原则的意义在于，对基本权利的限制提供了“实质内容不得侵害”的限制。我国有学者据此认为，比例原则是对基本权的限制之限制，具有认定和补充基本权利的功能。*参见姜昕：《比例原则的理论基础探析———以宪政哲学与公法精神为视角》，载《河北法学》2008年第7期。

将比例原则看做基本权本质的内在要求，强调的是权力(或权利)行使的界限，目的在于保障基本权。换言之，在不得已损害到基本权的时候，应将损害降低到最小的限度(不能侵害到基本权的实质内容)，此乃该说的核心意义之所在。但此说也存在问题，完全以基本权为其逻辑的基点，必将限缩权力行使的空间。事实上，在概念上将比例原则看做“国家权力行使的正当性要求”与作为“基本权利的限制之限制”之间是存在逻辑上的差别的。前者只是意味着国家权力行使的正当性，并不问其保护的对象是基本权还是公共利益，而后者则意味着国家权力行使的对象是基本权。虽然在理论上两者可能存在一致性——公共利益全然由每个人的基本权利构成，但公共利益的复杂性及其不确定性以及个人基本权可能游离于公共利益之外的情形，往往会破坏这种“一致性”。

按照法释义学上的公法理论，公法的核心功能并不是局限于划分个人与国家间的权限范畴，毋宁是在达成私人利益的均衡并就私人利益之冲突作成裁决以化解冲突。由此形成两种关系，一是公共利益与公共利益以及个人利益的冲突，二是无法为公益适当吸纳之个人(第三人)利益与行为人利益的冲突。前者为了使个人不至于沦为国家支配的客体以及基于对基本权的尊重，要求防御国家以公益之名而对其行过度(不合比例)侵害，后者要求对冲突之个人利益进行兼顾和调和。*参见翁岳生主编：《行政诉讼法逐条解释》，五南图书出版公司2002年版，第71-73页。所以，比例原则的适用并不仅仅针对国家权力的滥用，也针对私人权利的不正当行使。而基本权利的本质内容说恰恰能够涵盖这两个方面的问题，既针对国家权力的行使，也针对个人基本权的行使，从而能够方便地解决平等与禁止恣意说的缺陷——只对国家权力的行使提出符合比例原则的要求，这只是基于一个早已由孟德斯鸠论述过的经验判断：权力总是会被滥用。

虽然如此，将基本权本质的内在要求看做比例原则的根据仍然存有以下问题需要解决：第一，由于没有一个国家的宪法规定一个基本权利的位阶秩序，当两个基本权的实质内容发生冲突时，该如何运用比例原则解决冲突？第二，如同平等与禁止恣意说，基本权的本质内容说同样无法就组织性事项的争议发挥作用。

3、法治国原理说。法治国原理说强调了法治国家原理与正义的结合，要求侵犯基本权的国家行为“正确程度”的“比例原则”将会与法治国家原理结合起来。*参见[日]青柳幸一：《基本人权的侵犯与比例原则》，华夏译，载《比较法研究》1988年第1期。其构成直接约束立法者的主要观念，被普遍认为产生于有关约束每个权力的德国基本法第20条第3款、第l条第3款、第19条第4款以及第28条第1款第1句的各种规定的总和。这些条款可分别成为平等原则说、禁止恣意说和基本权实质内容说的根据。因而可以说，该说可视为一种综合性的学说。

我国大陆和台湾地区的学者普遍认为，比例原则以宪法为背景，是实质意义的法治国原则之下的具体原则。如我国台湾地区学者黄异认为，“实质意义的法治国原则，是指国家之存在应符合正义。而比例原则正是从法治国原则中演绎出来的”；*黄异：《行政法总论》，三民书局1992年版，第79页。于安教授认为，比例原则并不是成文法律明文规定的一个法律原则，而是联邦宪法法院根据宪法的基本原理引申出来，它从法治国原则和基本权的基本要求或实质精神出发，以实质性规则特有的伸缩性和广泛适用性，解决法治国原则运用中的大量实际问题，使成文法制度难以避免的法律漏洞得到弥补，缺陷得以克服，从而使法治国原则更具有普遍意义，能够在社会生活中得到更深刻更广泛的应用；*参见于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第31页。学者姜昕认为，比例原则是法治国原则内含的一个具体要求，是评价国家公权力行为是否符合实质正义、公平理念的一个标准，是法治国家题中应有之义；*参见姜昕：《比例原则的理论基础探析———以宪政哲学与公法精神为视角》，载《河北法学》2008年第7期。郝银钟、席作立认为，比例原则存在和发展的合理性根据在于契合实质意义的法治国理念和体现了宪政国家公权力的配置及其运行规律的客观要求，其内在精神始终追求对人的尊严及其权利的终极性关怀。*参见郝银钟、席作立：《宪政视角下的比例原则》，载《法商研究》2004年第6期。法治国家原理说实际上是在国家行为合法性的基础上，对国家机关(包括司法机关)和私人提出的更高要求。该学说表现在个案中，包括国家与私人间的关系、国家机构间的关系和私人间的关系。如果所采取的行为(包括公民的个人行为)不符合比例原则便是“违法”的。

但是，由法治国原则导出比例原则，或将比例原则看做法治国原则的具体要求，并非如学者们所言是从实质意义上的法治国原则予以观察，而应当从形式意义和实质意义两个层面的法治国原则予以观察。以公民的基本权之间的冲突为例(不涉及公共利益的情况)，比例原则的运用也是形式平等的内在要求，比如前面曾提及的债法中解释诚实信用的判例即是。

可见，将比例原则的宪法规范依据看做法治国原理，是一种综合性且明智的观点。但法治国原理说也存在问题，法治国原则的含义通常是模糊而不确定的，除非对它进行具体化，以适合于宽容理念的内在要求。正像德国判例所指出的那样，法治国原则意味着“国家权力的行使应受限制，国家的存在应符合正义”。可是，正义的问题乃是一个自然法的问题，比例原则如果从法治国原理和正义的结合中导出，如前所述，就必然意味着它排斥“个人权利优先于共同体的善”的观念，并将由人权观念所建立的实证主义的法律系统打破。而这恰是德国基本法试图构建一个由人性尊严(因其含义的一般性和抽象性而更加接近正义的观念)统领的、全新的、区别于近代宪法的《基本法》之缘由。

(二)独立说

独立说是德国学者P.Lerche主张的学说，认为“禁止超过适量”不是其他宪法原则的构成要素，而是作为宪法指令部分的独自要素。*参见[日] 青柳幸一:《基本人权的侵犯与比例原则》，华夏译，载《比较法研究》1988年第1期。认为比例原则的核心是“禁止超过适量”，也即保持一种“合理的差别”和“适度的平衡”，其运用的实际结果则是一种“平衡的状态”。

在传统的宪法理论中，人们往往会将基本权利绝对化，会将平等原则绝对化，亦会将法治国原则绝对化。因为，人们总是喜欢价值的单一性和绝对性，以便为自己的行为提供价值指导，否则人们就可能陷入弗洛伊德所言的“文化里的不舒服”。但是，社会现实却总是在告诉人们，单一化或绝对化的价值虽然是个人人格独立的标志，但人格化的价值总是偏颇的、有缺陷的。当我说“这是对的”而别人说“那是对的”的时候，就会遇到解决冲突的现实困难。法律规则同样如此，它总是一而再地告诉人们，哪种行为方式是正确的而哪些是错误的。法律的复杂性让一般的社会民众难于适从，不知如何做起。在某些微观的法律规则层面，人们很容易接受或理解这些规则，但对于法律原则或价值的理解就不是那么容易了。当你试图去问身边的朋友(即便是法律工作者)某个法律原则的含义时，会发现每个人给出的答案通常与他(她)的生活经验有关。所以，在一般的实证法那里，你是很难发现这种“适度平衡”的，不管是作为价值载体的法律原则，还是具体化法律原则的法律规则，都具有“单一指向”的人格化特征。

如若要让每个人都修正自己人格化的价值观念而使得大家和平共处，那就必须取得某种妥协——一种价值相对化的处事方式，而这从根本上来说与(实证)法律的通常要求是相违背的。这也恰是一般法律命令所不具备的特质。所以，禁止超过适量也只能通过某个参照系(这往往由法律所确立的层级构造确立)获得其规范依据，虽然可以透过程序的“法律天堂”来寻求这种均衡，但毫无疑问的是，即便是程序价值也无法逃脱实体价值的依托，正如阿列克西宪法权利适用的比例原则也是以宪法权利规范结构理论和原则的定义为前提。这也能够说明，为什么德国联邦宪法法院的判例会强调“这个法治国原理不应包含任何具有宪法地位的命令或禁令，但需要在适应实态方面具体化”*[日] 青柳幸一:《基本人权的侵犯与比例原则》，华夏译，载《比较法研究》1988年第1期。。可见，独立说在规范宪法学的进路里，全然抛弃已经建立起的宪法规范体系，在理论上还是难以站得住脚的。

四、比例原则在现行宪法中的规范依据及其适用空间

关于比例原则在我国现行宪法中的规范依据，向来众说纷纭。如有的学者提出，中国宪法条文中的比例原则条款是《宪法》第51条的“中华人民共和国公民行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”；*参见姜昕：《比例原则研究———一个宪政的视角》，载《法律出版社》2008年版，第174页。另有学者提出，我国《立法法》第6条的“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”，体现了宪法比例原则的精神；*参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第42页。还有的学者认为，我国《宪法》第5条规定的社会主义法治国家原则可为比例原则的宪法基础。*参见马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1989年版，第53 页。为此，需要借助前面的分析，进一步探求比例原则在我国现行宪法中的规范依据及其适用空间。

(一)比例原则是否可由“平等条款”导出？

我国现行《宪法》虽然通过第33条第2款规定了“平等权原则”，但对该款的解释一直存有争议。无论是从传统的观点还是修宪的背景来看，我国1982年《宪法》所确立的平等只是“法律面前的平等”而非“法律上的平等”。*在笔者能够查阅到的宪法读本中，一般将《宪法》第33条第2款解释为三个方面的的含义，即公民平等地享有宪法和法律规定的权利、平等地履行宪法和法律规定的义务、受行政机关和司法机关的平等保护。蔡定剑先生在其《宪法精解》一书中指出，“公民在法律面前一律平等”是从1954年《宪法》第85条“中华人民共和国公民在法律上一律平等”演变而来的。1975年《宪法》和1978年《宪法》取消了这一内容。而现行宪法则表述为“公民在法律面前一律平等”。在修改宪法的过程中，很多委员都提出1954年《宪法》的表述“法律上一律平等”，不仅包括了法律实施上的平等，同时也包括了立法上的平等，这显然是有悖于立法原意的。参见蔡定剑：《宪法精解》(第二版)，法律出版社2006年版，第241-242页。在没有释宪机关作出正式的解释之前，在形式上恐不能认为该条款之规定与“法律上的平等”具有相同的含义，自然不能透过该条款导出实质平等和合理差别对待的要求。既然如此，由现行《宪法》第33条第2款就无法导出宪法上的比例原则而约束立法者。

这种平等观是与1954年《宪法》以来的历部宪法之“议行合一”的制度设计是相符合的。进言之，是与人民代表大会制的权威性及其潜在的论点——人民代表大会制定的法律是完全正当的——之上的。但是，即便人民代表大会制定的法律具有正当性，法律在运行过程中也会存在与社会现实相冲突的一面(由法的安定性所决定)，而这必然带来法律的合宪性问题。所以，单纯根据我国现行《宪法》第33条第2款即武断地认为宪法上的平等原则只是“法律适用上的平等原则”，可能也是有失偏颇的。*参见门中敬：《平等权原则与宽容》，载《现代法学》2011年第3期。因为，2000年制定出台的《立法法》第6条规定了“科学立法原则”，即“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”。科学立法原则的含义虽然模糊不清，但一般认为其已经包含了“禁止立法恣意”的意思在里面，体现了比例原则的精神。

所以，《宪法》第33条第2款以及宪法相关法(尤其是《立法法》第6条，如果承认其合宪的话)的规定可以导出宪法上的比例原则。如此一来，正如前面的分析指出的那样，比例原则就可以在平等与禁止恣意方面约束立法者。

(二)比例原则是否可由“社会主义法治国家”导出？

法治国家之要义在于国家权力应受约束和限制，以保障人权。我国现行《宪法》通过1999年宪法修正案将“依法治国，建设社会主义法治国家”写入宪法后，如前所述，被有的学者认为是提供了比例原则的宪法规范依据。

但是，现行《宪法》的这一规定似乎并不能像德国基本法那样导出比例原则。因为，法治国原理包含着一些基本的要素在里面。既然现行《宪法》规定的是“法律适用上的平等”，那么从体系解释的角度来看，“社会主义法治国家”就意味着一种“形式上的法治国家”观念而非“实质意义上的法治国家”观念。况且，现行《宪法》第51条“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的集体的利益”之规定，显然是将公民权置于“国家的、社会的、集体的利益”之下，并不存在权衡两者的余地，因而也无法导出“比例原则”之“均衡性的要求”。

况且，就现行宪法之体系性规定来看，《宪法》第5条第1款之规定并不一定能够说明我国现行宪法已经将法治国原则确立为一项宪法原则。进一步来说，即便是能够解读为宪法原则，也只是停留在形式法治国原则的层面上，并无实质法治国原则的含义在里面。因而，比例原则自然无法全然由“法治国原则”予以导出。

(三)比例原则是否可由“基本权利规定”或“人权条款”予以导出？

我国现行宪法对公民基本权利的规定，可以说具备了现代宪法之基本权规定的特点，即对消极权利和积极权利都作了比较全面的规定。*近代宪法与现代宪法的一个重要区别在于，近代宪法仅规定消极权利而不规定或较少规定积极权利，而现代宪法则是在实质法治国原则的引领下，对积极权利做了较为全面的规定。德国基本法一改《魏玛宪法》之全面规定积极权利的做法，将基本权统摄于“人性尊严原理”之下，是为调和积极权利之规范性不足的折中方案。但如前所述，我国现行宪法虽然对公民积极权利做了比较全面的规定，但这些规定因未涉及“侵害保留”而无法体现出基本权的本质要求。所以，现行宪法之基本权利的规定是无法为比例原则提供宪法规范依据的。

有学者试图透过目的解释的方法、以“权利义务的对称性”说明我国《宪法》第33条之“国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”规定包含了比例原则的内涵。根据《宪法》第33条第3款“国家尊重和保障人权”可导出适当性原则；《宪法》第33条第4款“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”可解释出比例原则中“必要性原则”的内涵；均衡性原则要求在多个保护人权的价值上作出取舍，过程上体现为多个权利保护在性质上或程度上的考虑，要在多个符合妥当性原则检验的方案中选择最为合理的一个，最后仍可归结为公民与国家权利义务的对称性。因此，《宪法》第33条第3款与第4款组合起来的：“国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”可共同释出“法益相称性”子原则。*参见翟翌：《比例原则的中国宪法规范基础新论——以宪法第33条为中心》，载《新疆社会科学》2012年第5期。这种解释，显然有牵强附会之嫌疑。因为，权利义务一致性在法理上虽然具有整体性的意义，但在规范宪法学的进路里面，权利义务的一致性并不能解决权利与权利、权力与权利的冲突之现实问题，两者间是存在重大的逻辑差别的。

但是，“国家尊重和保障人权”之规定内含“尊重”与“保障”的双重含义在里面，“一是表明国家对人权的基本立场和宪政理念的提升，即以人权的实现为国家权力运作的价值取向，而不再仅单纯地追求社会秩序的稳定性；二是国家权力要受到合理的限制，防止国家公共权力对人权的侵犯，从而从国家根本法的角度约束公权对人权的侵害”*焦洪昌:《国家尊重和保障人权的宪法分析》，载《中国法学》2004年第3期。。这显然体现了宪法意义上的宽容理念之内在要求。从宪法精神和体系解释的视角来看，该条款既然处于基本权利规定的统领地位，那也就意味着该条款可视为对宪法第51条的一种纠偏行动。但据此是否可视其为比例原则提供了宪法规范依据，目前恐无法据此予以明确地确定下来。

不过，在2004年宪法修正案将行政征收和征用条款写入宪法后(第10条第3款和第13条第3款)，意味着在我国宪法上已经确立了公私利益平衡的原则，可谓在公民财产权保护领域契合了宽容理念的内在要求。*参见门中敬：《含义与意义:公共利益的宪法解释》，载《政法论坛》2012年第4期。这两个条款表明，我国宪法已经明确规定了国家权力在行使时应当受到比例原则的限制，亦即公权力对公民财产权的限制必须以公共利益为前提(或必须)。虽然“可以”的表述方式与“必须”尚存有一定的意义差别，但也意味着在权衡公共利益与个人财产权的问题上，并没有将公共利益置于至高无上的地位。换言之，这两个条款为公共利益的维护与基本权利的保护提供了可资解释和运用比例原则的空间。但这两个条款能否扩展到所有的公民基本权利呢？这是一个值得解释者思考的一个问题。如果是的话，那么也就意味着我国宪法已然透过2004年宪法修正案确立了宪法意义上的比例原则。不过，就我国《宪法》第51条的规定来看，显然并不能推出这样的结论。因为，如果说国家利益属于最高的绝对的公共利益的话，那么该条宪法规范之社会利益和集体利益高于个人利益的规定，自然就明显地限缩了比例原则的运用空间。

综上，将行政法上的比例原则升格为宪法原则，是现代人权理论和规范宪法的发展之要求，符合宪法意义上的宽容理念和宪法的实质正义。也就是说，将比例原则作为宪法的一项基本原则是具有实质正当性的。我国现行宪法虽然并未如德国基本法、日本宪法、加拿大宪法那样可以由某一或某几个宪法规范条款予以导出，但现行《宪法》第33条第3款以及《立法法》第6条可有限度地为比例原则提供宪法规范依据。尤其是在2004年宪法修正案将第10条第3款和第13条第3款写入现行宪法以后，在私有财产权的保护上可视为已经确立了比例原则的宪法规范依据，并为比例原则在宪法上的适用提供了空间。但需要指出的是，现行《宪法》第33条第2款和第51条的存在，明显限缩了比例原则在宪法上的适用空间。

[责任编辑：王德福]

Subject:The Constitutional Position and Norm Basis of the Principle of Proportionality——Taking the Concept of Tolerance in Constitutional Sense as the Analysis View

Author&unit:MEN Zhongjing

(Law School of Qingdao University, Qingdao Shandong 266071, China)

The constitutional position and norm basis of the principle of proportionality is a legitimate question about upgrading the principle of proportionality of the administrative law to constitutional principle.The former is about ideal substantial justice,and the latter is about realistic formal justice.In respect of ideal substantial justice,to keep moderate balance of power and right,freedom and equality,we must apply the principle of proportionality so as to reflect the demand of the concept of tolerance in constitutional sense.But in respect of realistic formal justice,the theory of equality and forbid random,the theory of substantial content of basic right and the theory of Rechsstaat all reflect the internal demand of the concept of constitutional sense--the respect and recognition for right(which shows up as thought,concept and action).The Constitution of China which was established in 1982 does not provide norm basis for the principle of proportionality,but when the Constitution Amendments were passed in 1999 and 2004,the current constitution begins to limitedly provide norm basis and room of applying for the principle of proportionality.

principle of proportionality; constitutional position; norm basis；concept of tolerance in constitutional sense

2014-07-22

门中敬(1970-) ，男，山东诸城人，法学博士，青岛大学法学院教授，主要研究方向：宪法学、行政法学。

D911

：A

：1009-8003(2014)05-0094-09