论附条件不起诉与酌定不起诉的关系

李 辞

(中国政法大学刑事司法学院，北京100088)

设立附条件不起诉制度，是2012年我国《刑事诉讼法》的一大亮点。附条件不起诉的确立充实了我国的不起诉制度，至此，我国刑事诉讼程序中共有四种不起诉模式:法定不起诉、证据不足不起诉、酌定不起诉和附条件不起诉。附条件不起诉与法定不起诉、证据不足不起诉可谓泾渭分明，而其与酌定不起诉同属裁量不起诉之范畴，对二者间关系的辨识往往需费一番周章，加之立法对二者的设计未臻合理，使得这两种不起诉制度在适用范围上存在竞合，给司法实践造成了不小的困惑。有鉴于此，本文拟对现行立法下附条件不起诉与酌定不起诉的关系进行剖析，并探索厘革之径。

一、两种不起诉发轫于共同的理论基础

爆发于1789年的法国大革命以摧枯拉朽之势颠覆了封建专制主义的政治制度，在欧洲中世纪后期登峰造极的纠问式诉讼模式因之丧失寄以依存的制度基础，进而土崩瓦解。在大革命的催动下，大陆法系的检察官制度①亦有学者认为法国大革命后建立的检察官制度乃是“现代的检察官制度”，参见林钰雄:《检察官论》，法律出版社2008年版，第5页。应运而生。自此，控诉式诉讼取代了饱受诟病的纠问式诉讼模式，控审分离的诉讼构造随之奠立，检察官成为独立行使国家公诉权的专门机关之代表，扮演着法官裁判入口把关者的角色。②参见林钰雄:《检察官论》，法律出版社2008年版，第7页。其时，以康德、黑格尔为代表的启蒙思想家倡导绝对主义的报应刑论和重视刑罚一般预防功能的刑事政策，这种刑事法思潮在19世纪中叶以前主宰着欧洲大陆的刑事法领域，在此背景下，当时的大陆法系国家于公诉环节皆采行起诉法定主义，检察官对于符合起诉条件的案件，均应提起公诉。起诉法定主义致力于维护刑罚的确定性和必定性，亦有助于实现一般预防的刑罚功能，贝卡利亚尝言:“即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。”③［意］贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第72页。然则，起诉法定主义尽管初衷良善，其自身难以克服的瑕玷却使之渐次悖离实践。譬如，起诉法定主义漠视刑罚的特别预防功效，对符合起诉条件的嫌疑人一概课予追诉，恐失个案正义;不辨犯罪轻重而恣意苛察，在对秩序价值造成冲击的同时，也令司法资源不堪重负;等等。①参见宋英辉:《刑事诉讼原理》，法律出版社2007年版，第286页。同时，对犯罪黑数的研究使人们开始意识到，现实发生的犯罪数量必然大于追诉的犯罪数量②参见林钰雄:《刑事诉讼法(上)》，中国人民大学出版社2005年版，第48页。，这一发现无情地将起诉法定主义的拥趸从“有罪必究”的乌托邦拉回现实。

鉴于上述起诉法定主义之负面价值，起诉裁量主义作为一种新兴的诉讼理念，开始在大陆法系国家的起诉制度中崭露头角。起诉裁量主义是指，在符合法定起诉条件时，经过裁量也可以不起诉的立法原则。日本的起诉犹豫制度是起诉裁量主义在该国立法上的直接体现，《日本刑事诉讼法》第248条规定:“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉。”③卞建林，刘玫:《外国刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2008年版，第251页。德国一度是坚定实行起诉法定主义的代表，然而其现行立法也采纳了起诉裁量主义，《德国刑事诉讼法》第153条详尽规定了该国的裁量不起诉制度，对于轻微犯罪及具备某些原因的犯罪，检察官可根据其裁量作出不起诉决定。④参见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第72－75页。起诉裁量主义在日德等国的确立，盖为目的刑论取代报应刑论、刑罚谦抑主义、诉讼经济等因素衍生之果。从公诉制度产生的源头上看，“公共利益”亦是起诉裁量主义发端的一个重要缘由。在私诉时期，原告人提起诉讼完全出于自身利益的考虑，至于对被告人的行为是否值得追究以及追诉对社会的瑕瑜尽可全然不顾;检察官审查起诉时，则不仅要考虑被害人的关切，更应当斟酌起诉是否契合公共利益，如若不然，那么即便认为犯罪嫌疑人是有罪的，仍然可以对其不予起诉，而毋须受被害人意志的左右，因为检察官是在代表国家行使公诉权，而非为私人实行追诉。⑤参见樊崇义、叶肖华:《论我国不起诉制度的构建》，载《山东警察学院学报》2006年第1期。

起诉裁量主义的核心是公诉机关享有起诉裁量权，起诉裁量包括起诉与不起诉的裁量、如何起诉以及如何不起诉的裁量。相较于附条件不起诉而言，酌定不起诉是一种径直的不起诉，因为酌定不起诉的决定一经作出，诉讼程序即告终结，被不起诉人便不再会被追诉。附条件不起诉，顾名思义，乃是一种有条件的不起诉制度，一旦条件未成就，那么检察机关将行起诉，亦即是说，附条件不起诉的决定作出后，犯罪嫌疑人仍有被诉之虞。鉴于附条件不起诉的这一特质，我国台湾地区立法称之为“暂缓起诉”。就性质而言，暂缓起诉权乃是一种待诉权，是检察机关享有的一种搁置行使起诉权的起诉裁量权。从立法意旨上看，附条件不起诉的实质是通过对诉权之保留，以敦促不起诉对象悉力达成条件，从而在对犯罪嫌疑人作出不起诉决定的同时修复为犯罪行为所损害的社会关系，以实现正义价值与效率价值的共存。如前文所述，起诉裁量包括如何不起诉的裁量，附条件不起诉正是一种不同于酌定不起诉的不起诉形制，二者系起诉裁量主义下公诉机关行使起诉裁量权的两种不同模式。

二、附条件不起诉与酌定不起诉的应然关系

在新《刑事诉讼法》设立附条件不起诉制度之前，我国已然存在酌定不起诉这种裁量不起诉制度，那么引入附条件不起诉的目的何在?这是个无从回避的问题。酌定不起诉是裁量不起诉的一种基本形制，在2012年修法前，作为我国刑事诉讼程序中仅有的裁量不起诉制度，酌定不起诉是在审查起诉阶段实现刑事诉讼“程序分流”的主要方式。在修法前的起诉模式下，检察机关在审查起诉阶段对案件的处理方式只有起诉与不起诉两种选择，与其他国家的检察官享有起诉犹豫、辩诉交易等权力的景况相比，我国检察官的起诉裁量权显然受到严重束缚。在诉与不诉之间，应当是存在很大空间的，正如法院判处的实刑与非实刑之间尚存在缓刑一般。在精密化司法的潮流和宽严相济刑事政策的浸染下，在立法上构建附条件不起诉制度可谓大势所趋。

从我国检察机关适用酌定不起诉的司法实践来看，酌定不起诉的适用率极低，其在审查起诉程序中所起的分流效果微乎其微。通过表1可见，从2007年至2011年5年间，我国不起诉率⑥不起诉率(%)=不起诉人数/(起诉人数+不起诉人数)×100%。的均值仅为2.8%。需要说明的是，表1所统计的不起诉人数包含了法定不起诉以及证据不足不起诉的人数，⑦其中2010年统计的不起诉人数为酌定不起诉的人数。酌定不起诉的适用率比这个数据还要低。从世界范围来看，英美法系国家的检察官近乎对所有案件都享有起诉裁量权。在起诉裁量主义下的大陆法系国家，裁量不起诉同样被广泛运用于公诉阶段。例如，日本2000年的不起诉率是44.9%，2005年达到53.4%，①参见宋英辉:《国外裁量不起诉制度评介》，载《人民检察》2007年第24期。2007年为50.3%，②参见［日］大谷实:《刑事政策学》，黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第183页。而该数据仅仅计算了裁量不起诉的人数。相形之下，我国的检察官对起诉裁量权的运用无疑是异常保守的。

实际上，我国检察机关的起诉裁量权是有很大空间的。自2007年至2011年5年间，我国法院每年判处免予刑事处罚的被告人人数约占当年生效判决所涉被告人总人数的1.7%，③参见《中国法律年鉴》(2008－2012年卷)的相关统计资料。同时我国有10% －20%的被告人被判处的刑期大抵相当于审前羁押的期限④参见顾永忠:《1997－2008年我国刑事诉讼整体运行情况的考察分析—以程序分流为视角》，载《人民检察》2010年第8期。，这两部分人完全可以在审查起诉阶段通过酌定不起诉实现程序分流。除此之外，还有更大一部分被告人可以通过一种不同于酌定不起诉的不起诉制度予以处理。笔者统计了2007年至2011年我国审判机关判处缓刑、管制以及单处附加刑的情况，通过表2可见，5年间我国各级法院判处缓刑、⑤这里的“缓刑”仅指拘役缓刑和有期徒刑缓刑，不包括死刑缓期执行。管制以及单处附加刑的被告人人数约占判决总人数的30%。

对于被判处这三种判决的被告人，完全可以在审查起诉阶段通过裁量不起诉终结诉讼程序，但检察官对酌定不起诉的适用又有疑虑，盖其原因有三:第一，酌定不起诉决定是一种“一次性行为”，决定一旦作出就无法约束被不起诉人，进而无法督促被不起诉人积极悔改，不利于发挥刑罚的特别预防功能;第二，检察机关作出酌定不起诉决定，不需要考虑被不起诉人、被害人的意见，如果被不起诉人不领情，被害人不接受，进而申诉、上访，作出不起诉决定的检察机关反受其扰①参见顾永忠:《附条件不起诉制度的必要性与正当性刍议》，载《人民检察》2008年第9期。，这一现实在很大程度上遏抑了检察机关适用酌定不起诉的动机;第三，现行立法对酌定不起诉的规定存在罅隙，《刑事诉讼法》第173条第2款规定:“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这里的“犯罪情节轻微”指的是犯罪事实的情节轻微，而不问犯罪嫌疑人的情况及其犯罪后的表现等“情节”。是以对于不符合“犯罪情节轻微”的犯罪嫌疑人，纵然出于其个人情况、犯罪后的表现、被害人态度等因素的考量，不起诉更符合公共利益的，检察机关也唯有起诉。②参见万毅:《刑事不起诉制度改革若干问题研究》，载《政法论坛》2004年第6期。

以上因素造成了被判处前述三种刑罚的人流入审判阶段。无论从个案正义还是诉讼经济的角度出发，显然都需要一种新的裁量不起诉制度对这部分为数甚众的被追诉人在审查起诉阶段进行分流，附条件不起诉制度的构建正可填补酌定不起诉功能上的某些空白。首先，附条件不起诉的决定需要附加条件，并且附有相应的考验期，在考验期内被不起诉人必须遵守相关规定，否则检察机关有权撤销不起诉决定。与酌定不起诉相比，附条件不起诉无疑更有利于对被不起诉人的监管，其与缓刑、管制的功能可谓殊途同归;其次，作出附条件不起诉决定的前提是犯罪嫌疑人有悔罪表现，同时需要征求被害人意见，这就避免了检察机关在违背被不起诉人和被害人意志的情况下作出不起诉决定，并且可通过对犯罪嫌疑人附加向被害人赔礼道歉、赔偿损失等条件，修复因犯罪行为受损的社会关系;再次，基于“一事不再理”原则，不起诉决定一经作出就几乎无法对被不起诉人再行追诉，这使得检察官在作出不起诉决定时往往承受着不小的压力，而附条件不起诉从某种角度上看给与了检察官一段缓冲期间，促使检察官更为果敢地行使起诉裁量权。

附条件不起诉的益处使其具有相当广阔的适用空间，但附条件不起诉的设立并不是为了庖代酌定不起诉，制度的初衷仅是谋求弥补酌定不起诉的某些固有缺陷，两种不起诉制度应当是共生而非互斥的。对于那些检察官认为作出(不附条件的)不起诉决定不致发生不利后果的犯罪嫌疑人，尽可适用酌定不起诉。就两种裁量不起诉制度而言，酌定不起诉占用司法资源较少，对社会关系的恢复更直接、更迅速，因而在符合酌定不起诉适用条件的情形下，应当优先考虑通过酌定不起诉实施程序分流;而当检察官对于适用酌定不起诉存有顾虑，但又认为不必将犯罪嫌疑人起诉至法院时，则宜通过附条件不起诉将案件终结于审查起诉阶段。概言之，附条件不起诉与酌定不起诉各具良弊，附条件不起诉是起诉裁量主义下不起诉裁量权的新发展，两种不起诉制度各尽其责，并行不悖。

三、现行立法架构下二者的实然关系

附条件不起诉与酌定不起诉系滥觞于起诉裁量主义的两种裁量不起诉形制，二者间不免存在错综复杂的关系，两种不起诉适用上的判辨在很大程度上有赖于检察官的主观裁量。我国台湾地区在2002年大幅度修订“刑事诉讼法”进而引入缓起诉制度时，不少学术界和实务界人士都对新制之缓起诉与固有的相对不起诉制度的关系感到迷惘。根据台湾地区“刑事诉讼法”，相对不起诉主要适用于三类案件:(1)不得上诉的第三审案件;(2)所涉罪名与应执行刑罚无重大关联的案件;(3)对于污点证人的不起诉。该法第253条之1规定的缓起诉则适用于最低法定刑为3年有期徒刑以上刑罚的犯罪。③参见林钰雄:《刑事诉讼法(下)》，中国人民大学出版社2005年版，第57－60页。据此，假使犯罪嫌疑人甲涉嫌之罪的法定最高刑为3年有期徒刑以下刑罚，其又是某重案犯的污点证人，那么对甲应当适用何种不起诉处分?检察官应当通过怎样的基准来判辨?这些疑问弥漫至今。

2012年《刑事诉讼法》回避了这一难题。《刑事诉讼法》第271条第1款规定:“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定……。”立法将附条件不起诉置于“特别程序”之下的“未成年人刑事案件诉讼程序”一章，明确了附条件不起诉仅适用于涉嫌特定犯罪并具备相应条件的未成年人，排除了对其他一般主体适用附条件不起诉的可能，避免了对固有的裁量不起诉制度进行大规模重整，从而回避了附条件不起诉与酌定不起诉的边界问题。然而，这种淡化处理的方式不仅无法真正消弭两种不起诉间的抵牾，反而造成了实践的困惑。在修法前，对于犯罪情节轻微的未成年犯罪嫌疑人，检察机关可以径直作出酌定不起诉决定，新法实际上是把一部分既往由酌定不起诉处理的案件置于附条件不起诉的适用范围之下，这不可避免地导致了二者适用上的竞合。设若未成年人甲涉嫌盗窃小额财物，根据刑法可能判处1年有期徒刑以下刑罚，其又有悔罪表现，那么对甲究竟应当采取何种不起诉?检察官应当如何适用立法之规定?

当前实务界有观点认为，新刑诉法将附条件不起诉设置于“未成年人刑事案件诉讼程序”这一特别程序中，而立法对酌定不起诉则在普通的公诉程序中予以规定，乃是为了彰显附条件不起诉的特殊性与优位性。附条件不起诉的目的是给予未成年犯罪嫌疑人一种特殊的保护性处分，通过一个缓起诉考验期对未成年犯罪嫌疑人进行约束、教育，以达到矫正目的。因此，在同时符合附条件不起诉条件和酌定不起诉适用范围的情况下，应当优先适用附条件不起诉，不能因为酌定不起诉不附任何条件，看似比缓起诉要轻，而放弃适用附条件不起诉;只有当案情超出附条件不起诉的适用范围时，方可考虑适用酌定不起诉。①参见张莉:《相对不起诉制度适应新刑诉法修改之革新——以附条件不起诉制度的确立为视角》，载《中国检察官》2013年版6期。这种立场显然难以成立，既然承认酌定不起诉比附条件不起诉对被不起诉人更有利，有何理由仅因其是未成年人而舍弃酌定不起诉?尽管这种观点有失偏颇，我们仍然不可否认，在现行立法框架下，确实难以提出一种完全符合二者应然关系的解释。

导致两种不起诉制度关系含混的一个重要因素是:新刑诉法对附条件不起诉的设计存在缺陷。不解决制度本身的问题，二者间关系的厘革将无从着手。从条文上看，刑诉法规定的附条件不起诉之适用范围过于狭窄，无法充分发挥起诉裁量主义的价值。一方面，将附条件不起诉的罪质要件局限于刑法分则第4、5、6章所规定之罪，同时把可能判处的刑罚范畴控制在一年有期徒刑以下刑罚，不符合立法逻辑:刑诉法对酌定不起诉的适用尚没有局限于特定罪名，并且在实践中，检察机关对于可能判处3年有期徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人即可考虑通过酌定不起诉予以处理，附条件不起诉对被不起诉人更不利，却设定了比酌定不起诉更加严格的适用条件，显然违背了立法意旨;另一方面，附条件不起诉仅适用于未成年人，使得两种不起诉难以互相配合，且附条件不起诉的施展空间过于狭小。2007年—2011年5年间，我国法院每年审理未成年被告人的人数为87506、88891、77604、68193、67280(人)，分别占该年判决被告人总数的9.4%、8.8%、7.8%、6.8%、6.4%。②参见《中国法律年鉴》(2008－2012)年卷的相关统计资料。考虑到我国低于3%的不起诉率及自诉案件在刑事案件中所占比例极低等因素，该数据基本能够反映未成年人占犯罪嫌疑人总数的比例，这部分不足8%的犯罪嫌疑人同时符合附条件不起诉适用范围的恐怕少之又少。

立法对附条件不起诉规定了如此苛刻的适用条件，使得附条件不起诉难以成为一种长效的裁量不起诉机制。实际上，刑诉法将附条件不起诉的适用对象设定为未成年人多少带有一定的“试验性”和过渡性。修法前，我国已有不少地区的检察机关进行了附条件不起诉的探索，从各地的实践情况来看，附条件不起诉主要就是针对未成年人、在校学生等。最早开始对附条件不起诉进行尝试的是上海市长宁区人民检察院，该院在1992年对一名16岁的犯罪嫌疑人进行考察后，认为其年龄小、犯罪情节一般，进而决定对其“暂缓起诉”，考验期为3个月，考验期内该犯罪嫌疑人表现良好，是以长宁区人民检察院依照当时刑事诉讼法的规定，决定对其“免予起诉”。③参见李郁:《暂缓起诉:严格执法中的温情》，载《法制日报》2003年8月19日。此后，许多发达地区的基层检察机关开始有计划地实施附条件不起诉的试点，对象范围基本都限定为未成年人及部分成年在校学生、偶犯、初犯、过失犯等。新刑诉法仍将附条件不起诉的适用对象限定于未成年犯罪嫌疑人，并未对试点成果加以扩大，且没有科学地设置适用条件，使得附条件不起诉与酌定不起诉难以各尽其责，这已成为眼下实务界的普遍困境。北京市海淀区人民检察院是较早实施附条件不起诉试点项目的基层检察机关，而新刑诉法实施之后，半年间该院仅对6名犯罪嫌疑人适用了附条件不起诉，而2011年全年，北京市海淀区人民检察院共起诉未成年人303人，其中170人被判处了一年有期徒刑以下刑罚。①参见黄洁，孔一颖:《程序复杂附条件不起诉遭“冷落”》，载《法制日报》2013年5月9日。可见，很大一部分附条件不起诉的空间没有得到利用，这也为制度的革新埋下伏笔。

四、制度的厘革

前文已述及，附条件不起诉与酌定不起诉皆系肇基于起诉裁量主义的两种裁量不起诉形制，应当具备各自独立的价值而并行不悖。从当前的立法状况和司法实践看来，未来对制度的重整恐怕无法回避。在修法时，理论界和实务界对附条件不起诉与酌定不起诉关系的定位，主要存在阶梯式、重整式和交叉式三种思路。②参见葛琳:《附条件不起诉之三种立法路径评析——兼评刑诉法修正案草案中附条件不起诉之立法模式》，载《国家检察官学院学报》2011年第6期。阶梯式思路主张，对于适用附条件不起诉的案件，其情节应当比酌定不起诉稍重些但仍属于轻罪范畴之内，使得两种不起诉形成两个层级，即酌定不起诉优先于附条件不起诉的适用原则。③参见陈光中:《关于附条件不起诉问题的思考》，载《人民检察》2007年第24期。重整式路径参照德日立法例，一方面主张保留现行酌定不起诉的适用条件，不以可能判处的刑罚限定酌定不起诉的适用，④参见陈卫东:《模范刑事诉讼法典(第二版)》，中国人民大学出版社2011年版，第348页。另一方面规定附条件不起诉适用于“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”的案件，⑤参见陈卫东:《模范刑事诉讼法典(第二版)》，中国人民大学出版社2011年版，第340页。检察官在审查起诉时，根据犯罪嫌疑人的年龄、犯罪情节、犯罪后的表现等因素决定适用何种不起诉。交叉式形制同样承袭现行立法对酌定不起诉的规定，在此基础上设置适用于特殊主体的附条件不起诉制度。

新刑诉法在很大程度上采纳了交叉式的制度模式。目前看来，这种思路导致了附条件不起诉的制度窘境。重整式允许检察官根据具体案情选择适用一种裁量不起诉，彰显了检察裁量权，契合特殊预防的刑罚功能。然而，倘使立法赋予了检察机关这种程序选择权，检察官为了缓解压力，很容易倾向于适用附条件不起诉，反而把原本可以通过作出酌定不起诉决定终结诉讼的犯罪嫌疑人桎梏于新的程序之中。阶梯式路径主张在两种不起诉之间构建一种递进关系，有利于实务操作，但要求适用附条件不起诉的犯罪之情节比酌定不起诉更严重并未真正体现二者的应然关系，附条件不起诉的制度初衷是实现酌定不起诉难以达到的效果，而不是要设置一种更为严厉的不起诉。笔者认为，宜综合阶梯式和重整式的思路，对两种不起诉制度规定相同的适用对象和罪刑要件，并确定酌定不起诉的优先适用顺序，从而构建起我国起诉制度的四个层级，即“法定不起诉—酌定不起诉—附条件不起诉—起诉”的适用顺序。这一设想需要对现行裁量不起诉制度进行结构调整:

第一，明确酌定不起诉的适用范围。要对附条件不起诉与相对不起诉设定相同的适用范围，首先要解决当前酌定不起诉自身的问题。《刑事诉讼法》第173条第2款规定:“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”此即现行刑诉法对酌定不起诉适用范围的规定。这一适用标准在理论界和实务界引起了不少争论，譬如，“犯罪情节”指的是定罪情节还是量刑情节?“犯罪情节轻微”是否意味着酌定不起诉以“轻罪”为限?“犯罪情节轻微”与“依照刑法规定不需要判处刑法或者免除刑罚”是并列关系还是递进关系?笔者认为，与其深究这些问题，不如以一种更为直观的方式改造现行酌定不起诉制度，即以犯罪嫌疑人可能被判处的刑罚来确定酌定不起诉的适用范围。有学者曾建议将我国酌定不起诉的相关条文修改为:“对于可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的犯罪行为，人民检察院认为不起诉更符合公共利益，可以作出不起诉的决定。”⑥陈卫东:《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第439页。据此，不论犯罪嫌疑人涉嫌何种罪名，只要是可能被判处3年有期徒刑以下刑罚，并且检察机关认为不起诉更符合公共利益的，就可以对其作出酌定不起诉的决定，相较当前立法，这一标准更具操作性。实务界有观点认为以可能判处的刑罚为判辨酌定不起诉适用与否的依据过分扩大了检察机关的权力，侵犯了审判权，进而建议采取“法定最高刑为3年有期徒刑以下刑罚”的标准。⑦参见周晖:《附条件不起诉的价值取向及制度构建》，载《传承》2009年第11期。对此笔者持不同意见，审查起诉在我国是一个独立的诉讼阶段，检察官作为法官裁判入口的把关者，对案件的事实认定和法律判断乃是检察权的应有之义，且即便采纳该观点，以法定最高刑作为酌定不起诉的适用标准，在个案中，检察机关仍然需要作主观判断。例如，对涉嫌盗窃数额较大财物(法定最高刑为3年有期徒刑)的犯罪嫌疑人是否构成转化型抢劫罪的认定直接决定着能否对其适用酌定不起诉，而这显然需要检察机关予以判定。

第二，将附条件不起诉的适用对象扩大至一般主体。在附条件不起诉的试点过程中，各地检察机关大都把未成年犯罪嫌疑人作为适用附条件不起诉的主要人群，这种谨慎的做法在新制度的探索阶段是可以理解的。然而，新刑诉法仍将适用对象限定于未成年人，而不对试点成果加以推广，进而扩大至包括成年人在内的一般主体，这种生吞活剥的方式未能充分发挥试点的价值。如果可以专门设置一种针对未成年人的不起诉制度，那么是不是也应当为老年人构建一种裁量不起诉?显然，立法未做到问牛知马，触类旁通。笔者认为，附条件不起诉应当同时适用于成年犯罪嫌疑人。附条件不起诉的价值在于通过附加一定的条件，促使犯罪嫌疑人悔过，与被害人达成和解，以恢复正义，节约司法资源。这些价值并不会因为适用于成年人而有丝毫减损，相反，起诉裁量主义的初衷正是对不需要招致审判的犯罪嫌疑人实施程序分流，源于起诉裁量主义的附条件不起诉制度正应当尽可能对适格的犯罪嫌疑人发挥其功能。因此，无论犯罪嫌疑人的身份如何，只要其可能被判处3年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，又有悔罪表现的，都可以适用附条件不起诉。在此基础上，尽可参照《日本刑事诉讼法》第248条的规定，把犯罪嫌疑人的年龄作为适用附条件不起诉的一个重要考量因素，更大幅度地对未成年犯罪嫌疑人适用附条件不起诉，这样不仅能更充分、有效地发挥附条件不起诉应有的价值，同时体现了立法对未成年人的特殊保护。

第三，把附条件不起诉的刑度范围延伸至“三年有期徒刑以下刑罚”。要真正使附条件不起诉与酌定不起诉的配置符合其应然关系，就需要对两种不起诉设定趋同的适用条件，前文已述，酌定不起诉宜适用于可能被判处3年以下有期徒刑、管制、拘役或者单处罚金的犯罪嫌疑人，附条件不起诉的规定应与之呼应。笔者认为，立法过于保守地将附条件不起诉的刑罚要件限定为“一年有期徒刑以下刑罚”，乃是出于两方面原因:一是对不起诉人数的剧烈增加的忧虑，二是担心附条件不起诉的范围过大会在一定程度上分散法院的案件资源，恐有“侵占审判权”之虞。实际上，这些疑虑均无必要，既然要设立附条件不起诉，就应当令其发挥应有的功能，如果附条件不起诉仅仅适用于犯罪嫌疑人可能被判处1年有期徒刑以下刑罚的案件，符合这种条件的案件实践中恐怕很少。更为突出的矛盾是，这类案件分明可以通过酌定不起诉处理了，立法何必画蛇添足，再设立一个附条件不起诉?基于控审分离原则，检察机关的公诉权独立于法院的审判权，法院审理的案件范围本就限于检察机关起诉的范围(这里暂不讨论自诉)，①我国法院审理刑事案件的来源有公诉和自诉，但保留自诉制度之初衷，不在于分散检察机关的公诉权，而在于防范检察机关的擅权不起诉，我国的“公诉转自诉”制度正体现这一内涵。我国把审查起诉定义为一个独立的诉讼阶段，更应充分发挥包括起诉裁量权在内的检察权，而裁量不起诉的权力是审查起诉阶段一项重要的程序性权力，与法院审判权的行使不存在任何冲突。不起诉权从本质上看体现的是一种不定罪权，定罪权专属于法院，而检察机关则应当与法院有权判处无罪一样在其职能范围内行使不定罪权，例如不立案权、撤案权以及不起诉权等。②参见顾永忠:《附条件不起诉制度的必要性与正当性刍议》，载《人民检察》2008年第9期。将附条件不起诉适用于可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人，还能在一定程度上减少法院判处短期自由刑的人数，短期自由刑一直饱受诟病，其存在改造效果甚微、缺乏威慑力、服刑人员在监狱内可能被污染以致刑满后易再犯等流弊。③参见［日］大谷实:《刑事政策学》，黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第132页。附条件不起诉即足以发挥特殊预防的刑罚功能，且相比短期自由刑而言更符合诉讼经济，理应相应延伸其刑度范围，使其得以更充分地发挥制度功能。

第四，附条件不起诉的适用不应局限于刑法分则的某些章节。域外立法大都是根据刑罚的轻重设定附条件不起诉的适用标准，而不限于罪名。例如，《德国刑事诉讼法》第153条a规定检察机关可以对轻罪即可能判处1年以下自由刑或罚金刑的犯罪不予提起公诉;④同③。;我国台湾地区“刑事诉讼法”第253条之1规定，缓起诉处分适用于“被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑三年以上有期徒刑以外之罪”。我国刑诉法对附条件不起诉不仅规定了刑罚要件，还设置了罪名条件，即附条件不起诉仅可针对涉嫌刑法分则第4章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”、第5章“侵犯财产罪”、第6章“妨害社会管理秩序罪”所规定之罪的犯罪嫌疑人适用。这一规定显然是以罪名来区分犯罪的社会危害性，藉此定性轻罪与重罪。笔者认为这种划分方法不尽合理，根据“罪刑相适应”原则，法定刑应当是某一犯罪行为社会危害性大小最根本、最直接的体现，以罪名作为判辨标准，有违罪刑相适应原则，缺乏科学性，笔者建议以3年有期徒刑的法定刑作为轻罪与重罪的界限，即法定最低刑为3年有期徒刑以上刑罚的犯罪为重罪，反之则为轻罪。需要阐明的是，笔者只是主张以法定刑为标准定性轻重罪，并不等同于认定附条件不起诉只适用于轻罪，前文已言明，为了与酌定不起诉接轨并充分发挥检察机关的起诉裁量权，当以可能判处的刑罚作为决定附条件不起诉的尺度。

通过以上重整，宜将现行《刑事诉讼法》第173条第2款修改为:“对于可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的犯罪嫌疑人，人民检察院认为不起诉更符合公共利益的，可以作出不起诉的决定。”附条件不起诉则应当从“未成年人刑事案件诉讼程序”这一特别程序中分离出来，其条文宜修订为:“对于可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人有悔罪表现的，根据犯罪嫌疑人的年龄、犯罪情节和犯罪后的表现，人民检察院认为不起诉更符合公共利益的，但不宜适用本法第一百七十三条第二款的规定作出不起诉决定的，可以作出附条件不起诉的决定。”与此同时，对于在审查起诉阶段与被害人达成和解的犯罪嫌疑人，符合条件的，应当考虑适用附条件不起诉，因为刑事和解也需要犯罪嫌疑人履行赔偿损失、赔礼道歉等义务，这些要求正可作为附条件不起诉的条件。这样不仅把一部分当事人达成和解的案件吸收进附条件不起诉的范围，还有助于刑事和解功能的实现。

五、结语

笔者的思路并非要对现行的裁量不起诉制度进行重建式的改革，从实质上看，本文仅主张作两方面制度调整:一是对酌定不起诉的适用范围予以明确规定;二是通过扩大附条件不起诉的适用范围，使之得以发挥本应具备的功能，进而与酌定不起诉相辅相成。依照此设计，检察官的新增的裁量空间并非“诉与不诉”，而仅是“如何不诉”。今天，控诉式诉讼已完全取代纠问式诉讼，相对纠问制度而言，控诉制度下案件的实体确定权同样专属于法官，而检察官在合理范围内的裁量取舍，则是法官行使实体确定权的本原。在控诉原则下，裁量不起诉是检察官理应享有的一项程序确定权，其与法官的实体确定权不存在任何抵触，我们没必要也不应当对检察机关的起诉裁量权抱有戒心。诚然，《刑事诉讼法》修订甫毕，此时谈论立法之革新似乎有些书生气了，笔者亦无意否定立法者筚路蓝缕的努力，本文对目前立法上的一个突出问题进行探析，乃是冀望提供一些新的观点供读者参酌，盖因任何新的尝试，都有待时间与实践的锤炼。在附条件不起诉写入刑事诉讼法之前，实务部门已经对该制度进行了长时间的试验，那么现今发现了制度的弊端，是否可以启动一种新的探索呢?