股东代表诉讼的司法审查限度：典型案例及适用标准

翁孙哲+万政伟

摘要：为平衡股东与董事的利益，当公司股东提起代表诉讼时，公司可成立特别诉讼委员会来评估该代表诉讼是否符合公司的最佳利益。实践中，由于特别诉讼委员会欠缺独立性，往往做出终止诉讼的决定，因此法院需要对特别诉讼委员会的决定进行司法审查。本文认为针对特别诉讼委员会终止诉讼的决定，法院需要区分违反注意义务和违反忠实义务的情形。若属于董事违反注意义务的情形，法院的审查标准适用商业判断规则；若属于董事违反忠实义务的情形，法院的审查标准则适用实体合理性标准。

关键词：特别诉讼委员会；结构性偏见；司法审查；商业判断规则；实体合理性标准

中图分类号：DF41 文献标识码：B

一、 股东代表诉讼中司法审查的功能

公司法倡导公司自治，但是在公司治理过程中，由于所有权和经营权相分离，导致股东和董事的利益经常存在冲突，控股股东与董事损害公司利益的现象屡见不鲜。由于这些冲突和矛盾无法通过公司内部机制有效解决，公司法设置股东代表诉讼制度，赋予股东代表公司对董事进行起诉的权利。在股东提起代表诉讼时，由于董事是被告，该诉讼会对董事的时间、精力和声誉造成影响，甚至可能使董事承担法律责任，这样，如果股东随意提起诉讼会对董事造成逆向激励，使得董事职位缺乏吸引力。

为平衡股东和董事的利益，美国公司法对股东代表诉讼区分了需要前置程序和豁免前置程序的情形，并且美国所有州的公司法都规定，当公司股东提起代表诉讼时，公司可以成立特别诉讼委员会来评估该代表诉讼是否符合公司的最佳利益。假如特别诉讼委员会认为该代表诉讼并不符合公司的最佳利益，特别诉讼委员会便会做出终止诉讼的建议。特别诉讼委员会的职权一般包括：（1）针对股东所主张的任何事实，独立地进行调查和分析；（2）针对代表诉讼中股东所提出的诉讼请求是否符合公司的最佳利益，独立地做出判断；（3）将委员会所调查分析的结果，独立地做成调查报告书，并在该调查报告书中详细记载委员会所作的根据^[1]。在美国公司实践中，由于特别诉讼委员会结构性偏见的存在，特别诉讼委员会的独立性存在欠缺，特别诉讼委员会倾向于作出终止代表诉讼的决定，在这种情形下法院就需要对特别诉讼委员会的终止诉讼决定进行司法审查，以使法律的天平不能过于倾向董事一方，实现公司多方利益的平衡，否则股东代表诉讼的价值得不到体现，董事侵害公司利益的行为无法得到制约。但是法院干预的边界是一个需要审慎思考的问题，因为公司本质上是契约，司法过多的干预会削弱公司自治。诚如有学者所言：“在公司中，当利害关系人就内部事务出现的纷争提请法院裁判时，国家干预之手已经借司法之名伸入了公司自治的领地。虽然司法权本质上主要是一种判断权力，中立和公正是基本要求，一般情况下，它也无权对公司事务直接发号施令，但司法诉讼所遵循的原则和理念、对公司事务审查的范围和方式以及判决结果的选择和执行等，都对公司的经营和发展形成一种强烈的外部干预力量。这种干预如果适度、合理，将对公司的高效、持续发展起到积极的推动作用；反之，如果过多、过滥，则会干扰公司的正常经营，从而阻碍公司的发展。因此，科学平衡公司自治与司法调节的关系，合理划分二者的界域至关重要”^[2]。法院对特别诉讼委员会终止诉讼的决定也需遵循这种理念。

二、 对特别诉讼委员会终止诉讼决定的司法审查模式

在美国的公司法实践中，针对特别诉讼委员会作出的决定，特别是终止代表诉讼的决定，法院有多种司法审查模式，其中以Auerbach模式、Zapata模式和Oracle模式最为典型。

1. Auerbach模式

这种模式的特点就是法院在考虑特别诉讼委员会的独立性及其决定程序后适用商业判断规则，完全尊重特别诉讼委员会的终止诉讼决定，其典型案例是Auerbach v.Bennett案。在该案中，通用电话电气公司（General Telephone & Electronics Corporation）向海外的政府官员和政党行贿，公司股东奥尔巴克（Auerbach）代表公司提起代表诉讼。公司董事会选任了特别诉讼委员会，该委员会由3位没有利害关系的董事组成，他们是在公司海外行贿的行为发生后加入公司的。特别诉讼委员会认为，公司或股东不会从该代表诉讼中获得利益，法院尊重了特别诉讼委员会的建议，撤销了该诉讼。

在该案中，最高法院认为，法院在该案中的任务是调查特别诉讼委员会的成员有无利害关系以及特别诉讼委员会采用的调查程序和方法的正确性及充分性。“当我们回到特别诉讼委员会的决定时，需考虑到两个方面。首先，考虑特别诉讼委员会选择适合于完成任务的程序；其次，其所做的最终实质性决定。后者是在商业判断规则的保护范围内，它需要考虑法律的、道德的、营销的、公共关系的、财政的以及其他类似有助于解决公司问题的因素。从这个角度来讲，特别诉讼委员会的决定在法院的审查之外，因此法院不能调查特别诉讼委员会考虑到哪个因素或者什么样的相对权重使他们做出决定”^[3]。在被告提出的终止代表诉讼的动议中，法院没有发现特别诉讼委员会选择采用的程序和方法上存在不明确或不充分之处。特别诉讼委员会进行了必要的调查和询问程序，而且没有参与股东指控的行为，因而他们是独立的，法院直接尊重了特别诉讼委员会的建议，没有对指控事实进行司法审查。

有学者认为，“单单从本案来看，法院对董事会或诉讼委员会所作的决定，采取了尽量避免实质性审查的态度，具有排除司法审查的倾向。法院的态度也可以认为是扩大了传统的经营判断原则的使用范围，具有重要的意义。但是，对于诉讼委员会的决定，一概排斥司法审查，其结果必然会导致公司的董事会或诉讼委员会轻易地作出终止诉讼的决定，从而可能使董事简单地逃脱经营责任，对股东代表诉讼制度本身也会带来消极的影响”^[4]。因此，虽然Auerbach的判决在当时引起巨大的反响，其后的很多法院并没有采取Auerbach模式，而是采用Zapata模式。endprint

2.Zapata模式

这种模式的特点是法院首先需要确认特别诉讼委员会是独立的，在此基础上法院运用自己的商业判断来决定是否尊重特别诉讼委员会的决定，但对于特别诉讼委员会独立性的认定，法院并没有提供明确的指引，其典型案例是Zapata v.Maldonado案。在该案中，则帕塔公司（Zapata）决定对自己的股份进行要约回购（回购将导致公司股价的上涨），公司的董事会同意将该公司提供给董事高管的股票期权执行日期不正当地提前以避免更高的联邦税收。公司的股东穆尔多纳多（Maldonado）代表则帕塔（Zapata）公司提起代表诉讼，公司成立了由两人组成的特别诉讼委员会，这两人并非被告且没有卷入到被控事项。特别诉讼委员会在调查后作出了该代表诉讼不符合公司最佳利益的结论，因此向法院提出了终止该代表诉讼的请求。初审法院否决了这一请求，被告上诉，特拉华州最高法院认为，对于被告的终止代表诉讼请求的动议，法院应从以下两步进行审查。第一步，法院应调查特别诉讼委员会的独立性或者诚信以及支持其结论的基础。公司应承担证明独立性的举证责任，而不是假定独立性、诚信和合理性。如果法院发现特别诉讼委员会既缺乏独立性，也不存在做出决定的合理性基础或者不满意决策程序的合理性，包括但不限于特别诉讼委员会的诚信问题，法院会否认公司的动议。反之，如果法院认可特别诉讼委员会的独立性、诚意及建议的合理基础，法院会进入第二步。第二步是法院运用自己的商业判断原则来决定是否许可终止诉讼的动议，即法院需要权衡股东代表诉讼中表达的合法的公司利益及公司独立调查委员会表达的公司的最佳利益孰轻孰重。这意味着，即使独立委员会是独立的、诚信的，其合理的动议仍有可能被否决，法院会从法律和公共政策的角度仔细考虑和权衡^[5]。最后，特拉华州最高法院支持了被告的终止代表诉讼的动议，不对原告股东指控事实进行审查。

本案的判决与Auerbach模式存在不同。在Auerbach模式中法院直接运用了商业判断规则对特别诉讼委员会的决定不进行任何审查，但是在Zapata判中，法院的积极角色就比较明显。法院在第一步主要审查特别诉讼委员会的独立性和诚实性问题，也就是说法院已经认识到特别诉讼委员会存在的独立性问题。在第二步，法院还要审查特别诉讼委员会的决定的合理性问题。但是在该案中，法院既没有明确表明何谓独立性和诚实性，也没有界定考虑何种法律的或者公共政策的问题。Zapata案其实是法院为了摆脱商业判断规则的扩大适用嫌疑而设置的策略。虽然法院认识到与结构性偏见相关的独立性问题，但就结果而言，法院还是倾向于支持特别诉讼委员会的决定。

3.Oracle模式

该模式的特点是法院认识到特别诉讼委员会与被告董事之间存在着结构性偏见，特别诉讼委员会倾向于被告董事，因此法院会否决特别诉讼委员会的终止诉讼决定，其典型案例是In re Oracle Corp.Derivative Litig。在该案中，甲骨文公司的股东提起了代表诉讼，认为公司的四位董事艾利森（Elission）、卢卡斯（Lucas）、波斯金（Boskin）和亨利（Henley）利用了内幕信息从事交易，违背了忠实义务。甲骨文公司董事会委任了由莫妮卡（Monica）和格兰德福斯特（Grundfest）组成的特别诉讼委员会，特别委员会聘请了顾问。该特别诉讼委员最终作出终止代表诉讼的动议，但法院否决了特别诉讼委员会的动议。法院认为，特别诉讼委员会如果要使其终止诉讼的动议获得法院的支持，必须承担如下举证责任：（1）独立性；（2）诚信；（3）代表诉讼的建议有合理的基础。如果存在实质事实问题引起对这三因素的怀疑，特别诉讼委员会的动议将被否决。

法院对特别诉讼委员会成员的独立性问题的调查发现，被告董事、甲骨文公司和斯坦福大学存在实质的联系：波斯金是斯坦福大学的教授，也是格兰德福斯特的老师；卢卡斯是斯坦福大学的捐赠者，并在斯坦福大学获得本科和硕士学位；艾利森是其基金会的唯一董事，该基金共向斯坦福大学捐赠超过一千万美元。法院认为，公司董事都嵌入在社会关系中，因此不仅要看经济后果，还要看社会关系，因为非经济关系比如爱、友谊、同僚关系也会影响人类的行动^[6]。在该案中，法院发现特别诉讼委员会和被告董事的特殊关系，进而直接否决了特别诉讼委员会的建议，而对被告董事的不当行为进行直接审查。

4.其他模式

以上三种模式是法院在审查特别诉讼委员会的终止诉讼决定时经常适用的标准，在其他一些案件中，法院在适用上述模式的基础上作出了一些调整。在Joy v.North案中，法院区分了需要前置程序和豁免前置程序的股东代表诉讼。在需要前置程序的股东代表诉讼中，对于特别诉讼委员会终止诉讼决定，法院适用商业判断规则；而对豁免前置程序的股东代表诉讼中，法院需要对特别诉讼委员会的终止诉讼决定进行实质审查，审查的标准就是Zapata标准^[1]。

三、 特别诉讼委员会的结构性偏见

（一）结构性偏见内涵及成因

在上述案例中，法院都对特别诉讼委员会是否有利害关系或者独立性问题给予重视，这是因为在特别诉讼委员会成员中可能存在的结构性偏见影响了其独立性。对于何谓结构性偏见，司法和理论界有以下不同的界定：（1）在董事会成员间形成的职业或社会关系，它能阻止董事独立的决策^[7]；（2）结构性偏见意味着假定独立委员会的成员能够摆脱选任他们董事个人的、金融的或道德影响是不可能的^[8]；（3）将董事会结构性偏见描述成对被告的一种倾向，因为特别诉讼委员会成员与被告之间有着共同的文化纽带^[9]；（4）将董事会结构性偏见视为内在的偏见，源自于董事会和管理层的倾向或者个性。可见，结构性偏见是指基于董事的地位和身份，在董事群体之间相互形成一种认同感，从而导致出现“董董相互”的情形，即董事在作出决策时，知道或者应当知道是为了自己的利益或者是为了其他有恩于他们的高管或控股股东的利益。基于相同的身份形成的认同感，在社会领域是司空见惯的，可以说在现代社会，身份本身就可以说是一种符号和标签。endprint

结构性偏见的产生既有主观的心理原因，也有客观的外在原因。就主观的心理原因而言，在董事会成员之间存在着相互认同感。客观而言，特别诉讼委员会的成员与被告董事之间可能存在着金钱、推荐等现实利益关系，在这些利益关系面前，特别诉讼委员会的成员很难独善其身，甚至他们与被告董事之间本身就存在利益交易关系。此外，还存在选举性偏见，即面对股东代表诉讼时，董事会肯定选任那些会支持被告董事的人来组成特别诉讼委员会，被选中的人也很可能心知肚明，投桃报李。因此，特别诉讼委员会的独立性是值得怀疑的。但是，结构性偏见在法院的司法决定中并没有成为一个决定性的考虑因素，法院甚至在一些案例中否认结构性偏见的存在。

（二）弱化结构性偏见的因素

虽然存在这样那样的因素，使得特别诉讼委员会缺乏独立性，但是需要指出的是，理论上也存在弱化结构性偏见的因素，这些因素包括内群偏爱^[10]、关注职业声誉、承担责任的风险和媒体揭发的可能。

1.内群偏爱

内群偏爱是指人们将自己所属群体的价值和特征与其他群体相比较后的评价倾向。群体里存在相互依赖、相互影响的因素，群内因素促进了群体实体性感知，而实体性感知又进而促进了内群积极关注^[11]。由于特别诉讼委员会成员是临时加入董事会的，他们并不会与现任董事会成员间存在群体实体性感知，因此他们不一定会与在任董事会形成“铁板一块”的具有凝聚力的群体。反而，由于特别诉讼委员会成员的自我归类意识，他们会与在任董事会形成不同的内群。这种自我归类意识将会使特别诉讼委员会将成员内部的差异最小化，并将群体间的差异最大化，在特别诉讼委员会成员之间形成一个“胶体”似的内群，并与其他董事之间形成了防火墙。因此，特别诉讼委员会成员不会与其他董事产生特别的偏见。

2.关注职业声誉

特别诉讼委员会的成员一般都是社会上的名流，他们通过各种各样的努力，把握各种各样的机会，或者是具备正直等特殊的人格魅力才获得社会的认可，因此他们会比较注重自己的声誉，注重自己的事业。他们会正直和诚实的完成自己的职业，在针对股东提起的代表诉讼中会站在中性的立场上看待问题，作出自己独立的判断。有学者指出，声誉机制在独立董事的履职过程中发挥着重要的作用，能够促使他们积极的履行监督的职责；当公司出现丑闻或者不法行为时，独立董事会以辞职行为来维护自己的声誉^[12]。

3.承担责任的风险

特别诉讼委员会的成员在作出判断时，会考虑到自己的判断给公司和股东带来损害时承担责任，这也会降低结构性偏见的可能性。特别诉讼委员会的成员在事前决策时就可能会筛选掉可能会招致责任的方案，因为对特别诉讼委员会的成员来讲，其本身就是社会的名流，拥有自己的财富和声望，当他接受特别诉讼委员会成员这一职位时，他也会就这一职位所获得的利益和有偏见的决策招致的风险成本进行权衡和比较，特别是当潜在的成本要超过所获收益时，他们是没有激励去接受这一职位或者会进行客观的商业判断。

4.媒体揭发的可能

在要求公开透明的资本市场上，公司董事会成员的资料需要对外公开。对于特别诉讼委员会成员的经历、与在任董事之间的关系、甚至公正性等信息往往可以通过公开途径得以获取。一旦特别诉讼委员会的成员进行有偏见的判断，很容易被媒体揭发，这会对其未来的职业生涯和声誉造成重创。因此，他们会站在客观和公正的立场来作出判断。

四、 法院对结构性偏见的识别及司法审查准确率

法院对特别诉讼委员会结构性偏见的识别对于法院事后审查功能的发挥起着非常重要的作用，因为在有些情况下即使存在结构性偏见，特别诉讼委员会也可能做出客观的决定，如果法院以存在结构性偏见为由直接否认特别诉讼委员会的决定，将会影响特别诉讼委员会功能的发挥。同时，如果法院无视特别诉讼委员会的决定而对所有案件都进行审查，将会影响公司治理的平衡，浪费司法资源。因此，有必要探悉法院事后审查的准确性问题。

（一）法院事后审查识别结构性偏见的准确率

法院事后审查在于剔除一些应该进行代表诉讼，但由于特别诉讼委员会的偏见而被终止的案件，而法院事后筛选特别诉讼委员会决定正确性的准确率不仅与特别诉讼委员会本身的决策质量有关，还与涉诉案件本身是否值得继续诉讼有关。有学者就此问题构建了一个模型：存在一定数量的代表诉讼案件，其中，D表示与公司的利益相反的应终止代表诉讼的案件比例，1-D表示应进行的案件比例；特别诉讼委员会成员做出决策的准确率为A，B代表其偏见的概率；法院发现结构性偏见的比例为Q。法院事后审查的准确率为A-AB+BD+QB（1-2D）^[10]。从这个公式可以看出法院事后审查的准确率与D负相关，即D越大，则法院事后审查的准确率越低，事后审查的法律价值越小。D越大，说明应该终止的代表诉讼越多，股东代表诉讼的价值下降。

（二）股东代表诉讼价值降低的原因分析

股东代表诉讼作为股东监督董事尽职的制度，在公司治理结构中发挥着重要的作用，对于抑制董事违反信托义务的行为起着积极的作用。但是，由于董事会中加入了越来越多的独立董事以及诉讼举证的困难、机构投资者的积极主义和媒体的监督等因素，股东代表诉讼的价值在降低。

1.独立董事制度的推行

在公司的所有权和经营权相分离的框架下，公司的经营管理是由董事会来运作的。由于中小股东特别是投机股东和投资股东，他们投资于公司的目的不是为了参与公司的治理而是通过股票的交易获得利益，公司治理结构中容易产生“内部人控制”的问题，侵害中小股东的权益。因此，在美国等公司治理较为先进的国家，为制衡内部人控制的现象，在董事会中引入独立董事。独立董事一般是由会计、法律、财经方面的专家担任，并且不持有公司股份，与公司所从事的交易不存在利益关系。通过独立董事的运作和实践，独立董事确实在公司治理中起到一定程度的监督作用。在董事作出决策时，就一些涉及法律经济方面的知识向独立董事询问，并接受独立董事的建议，有利于抑制董事违反义务。因此，比起代表诉讼制度的事后救济，独立董事是一种事先的预防制度，所牵涉的人力、物力可能会更少，即独立董事的存在降低了代表诉讼的制度价值。endprint

2.诉讼举证的困难

特别是在违反注意义务的场合，法庭要求原告证明被告董事没有善意、缺乏理性、对所决策的事项没有充分知悉以及并不是出于公司的最佳利益，而不是让被告董事来证明自己没有违反注意义务。因此，在此种情形下，原告的举证责任是相当大的。正是由于举证责任的困难从而使得原告很难建立起董事违反注意义务的诉讼请求。举证责任的困难源于信息的不对称。原告作为股东并不掌握公司经营的信息，对董事会决策过程的细节也并不充分了解，特别是原告很难证明被告是缺乏理性的，因为理性是一个开放性很强的概念，即使被告董事违反注意义务，也很难将其从理性的王国中排除。有时甚至很难区分造成公司损害的结果是由于坏的决策还是好的决策。那么能否让被告董事来证明自己并没有违反注意义务而减轻原告股东的举证责任？举证责任倒置需要有特殊的政策理由。让被告董事承担证明责任，将会使董事作出决定时显得过分谨慎，甚至会抑制董事承担风险的激励，从而使董事的职位变得没有吸引力。

3.机构投资者的积极主义

就机构投资者的积极主义而言，在公司所有权和经营权两权分离的框架下，公司治理中机构投资者的角色发生了积极的变化。机构投资者一度被称为“华尔街的行走者”，不注重公司的长期价值投资而只关心短期逐利。但现在机构投资者变得非常注重长期投资和关心公司的经营活动，这是因为控制权市场和期权激励等措施在监督和激励董事方面存在一定的局限性。在公司面临敌意收购时，董事会往往会采取措施来挫败敌意收购。期权激励原本要发挥激励董事为公司尽心尽责的功能，但是由于在公司经营很差的时候，董事也能通过财务舞弊来提升股权的机制，因此作为持有公司一定比例股份的机构投资者有激励去监督董事。同时，机构投资者相比于普通投资者，存在着资金优势、信息优势和人才优势，具有对所投资公司的数据的采集和分析能力，因此机构投资者的积极行动在公司的治理中发挥着重要作用。对于董事的违背职责造成公司利益受损的行为，机构投资者不仅能在一定程度上发现，而且能够采取一定的制裁措施。

4.媒体的监督

媒体在现代社会中起着非常重要的作用，特别是在信息化时代，媒体和信息成为人们参与经济生活必不可少的资源。今天，互联网、电视和报纸等媒体均能主动地挖掘和调查公司新闻，并通过自己的报道来披露公司和管理层的不法行为，对公司和管理层有着积极的监督作用。特别是在现代社会，公司的治理关系着千千万万中小投资者的利益，公司中的不当行为侵害投资者的利益，媒体的报道会迫使政治家必须回应投资者的关切，否则投资者将不会用投票支持。迪克（Dick）等（2004）认为，媒体报道可帮助投资者迅速提高事件的可知度，从而触发声誉机制发挥制约公司行为的作用。具体而言，媒体能够通过以下三条途径来实现公司治理：（1）媒体的负面关注将促使政治家（议员、行政官员等）提案公司法的修改和有效实施；（2）媒体关注将迫使公司董事（经理人）努力维持“好”的董事（经理人）声誉，因为经理人未来的工资取决于现在雇主（股东）和未来雇主对经理人的判断，为了避免长远的货币损失，经理人有激励维持他是一个“好”经理人的声誉；（3）媒体的关注将影响公司董事（经理人）的社会声誉和公众形象，为了避免在人际交往中出现的尴尬，他们将努力维持公众形象^[12]。

五、 司法审查适用标准的构建

由于股东代表诉讼价值的降低，法院事后审查的准确性在降低，也就是说一些案件不该进入司法程序，而应该尊重特别诉讼委员会的决定。为此，有必要明确司法审查适用的标准，防止司法过多地介入到公司治理当中。当然，法院对特别诉讼委员会决定的司法审查的第一步是要明确特别诉讼委员会独立的标准及其调查程序，在此基础上针对所诉案件的性质适用不同的标准。在Auerbach模式和Zapata模式中，由于特别诉讼委员会成员没有参与被指控行为，虽然他们是由现任董事会选任的，法院仍认为他们是独立的，但是Oracle案否决了特别诉讼委员会的独立。在Auerbach案中，法院对特别诉讼委员会的决定是直接依据商业判断原则，在商业判断原则下，只要特别诉讼委员会的决定符合理性的标准，就能得到商业判断原则的保护；而在Zapata案中，法院采用两步的标准。由于法院并不能完全识别结构性偏见，法院对这些案件的事后审查的准确率并不能确保百分之百，以及法院本身的知识比较优势问题，在涉及注意义务的情形，法院对特别诉讼委员会的决定应适用商业判断规则；而在涉及股东指控被告董事违反忠实义务的情形，对特别诉讼委员会终止代表诉讼的决定，法院应适用实体合理性标准对特别诉讼委员会的决定进行审查。

（一）特别诉讼委员会独立性及调查程序

1.特别诉讼委员会独立性的法律认定

结构性偏见对特别诉讼委员会独立性有着显著地侵蚀作用，同时理论上也存在弱化结构性偏见的因素。在实践中，美国司法界对特别诉讼委员会独立性的态度是存在很大差别的，在阿留申诉刘易斯（Aronson V.Lewis）案和卡普兰诉瓦特（Kaplan v.Wyatt） 案中，特拉华州对董事独立性问题是视而不见的。这种对董事独立性问题的近乎熟视无睹的态度，已经侵蚀了特别诉讼委员会在平衡股东利益和董事利益当中的作用，将天平倾向了董事一方，使得股东代表诉讼的价值得不到发挥。但是像马萨诸塞州、伊利诺斯州、加利福尼亚州却严格审查董事的独立性问题^[13]。London V.Tyrell案中，被告董事操纵公司期权价格制定的程序，使自己获利，股东提起代表诉讼。公司组成的特别诉讼委员会中，有一位成员是被告董事表兄弟妹夫，另一位成员由于被告董事曾以优惠的价格将某公司卖给他而觉得对被告董事有所亏欠。法院认为“特别诉讼委员会成员和被告董事存在家庭关系或者特别诉讼委员会成员将某事归功于被告董事无法显示其独立性”而否认特别诉讼委员会的决定^[14]。甲骨文案法院认为特别诉讼委员会成员与被告董事之间存在职业或者组织上的联系，导致其不存在独立性。也有法院认为判断独立性标准是金钱利益或家庭关系。endprint

对于特别诉讼委员会的独立性问题，应采取公司法有关独立董事的认定标准。美国最大的机构投资者之一加利福尼亚州公务员退休基金（Ca lPERS）对独立董事的定义是：（1）在过去5年内不是公司的职员；（2）不是为公司或公司高级管理人员提供建议或咨询的人士，也不是提供建议或咨询的机构的职员；（3）不是公司的重要客户或供应商的职员； （4）与公司或公司高级管理人员没有个人服务合同关系； （5）不是接受公司重大捐助的非盈利机构的职员；（6）在过去5年内与公司没有任何依据SEC 的S-K 规则应予披露的商业关系；（7）不是公司的高级管理人员担任董事的公众公司的雇员；（8）与公司的任何附属机构没有上述关系；（9）不是上述人员的直系亲属^[15]。由于美国《示范公司法》并没有给出独立性的明确标准，上述标准既全面又具有可操作性，可资借鉴。

2.特别诉讼委员会调查程序的合理性

特别诉讼委员会为履行职责，需要进行必要的调查、询问、翻阅资料、委托独立的第三方决策机构等各项程序性事件。关于特别诉讼委员会调查程序的合理性问题，特别诉讼委员会的决定是否必须建立在完全的信息基础上，即如果客观上存在百分之百确凿的证据，特别诉讼委员会是否要收集所有的证据，答案是否定的。正如在Carlton Investments v.TLC Beatrice International Holdings，Inc.案中，法院认为做到获取信息合理并不意味着绝对地知悉，因为总存在你可以做到的一些事使得知悉的程度更高^[16]。因此，法院需要结合具体的案件分析特别诉讼委员会调查程序的合理程度。同时，调查程序合理性也能说明特别诉讼委员会有没有违背诚信，故意放弃自己的职责。

（二）对涉及违反注意义务的终止诉讼决定的司法审查

股东代表诉讼的价值降低导致应该终止的代表诉讼的案件比例比以前更高了，而更高的D值导致法院事后审查准确率的降低。在涉及董事违反注意义务的代表诉讼案件中，我们有理由认为这些案例中应该被撤销的比例要大于涉及违反忠实义务的案例。股东代表诉讼价值的降低，也使得法院对特别诉讼委员会商业决定的事后审查意愿降低。法院态度的转变直接导致法院对特别诉讼委员会的独立性强调地更少，更加尊重特别诉讼委员会的决定。因此，在董事违反注意义务的情形中，特别诉讼委员会作出终止代表诉讼的决定，法院应当适用商业判断规则。除了股东代表诉讼价值降低的原因之外，适用商业判断规则还存在以下理由：

首先，在违反注意义务的情形中，法院并不见得比董事具有更多的比较优势，因为商业世界充满不确定性和风险。由于人的有限理性，法官和董事处于不同的岗位，法官很难舍身处境地感受董事决策所面临的种种约束条件，也就无法对董事的决策进行马后炮式的评论，有时甚至很难区分是一个“坏”的决策还是一个“好”的决策导致出现坏的结果。而且更重要的是，由于股东代表诉讼价值降低导致法院态度的转变，使得法院不愿意干预董事的商业判断。

其次，在特别诉讼委员会的实践中，存在能够阻止特别诉讼委员会偏见的特定因素。除前述内群偏爱、关注职业声誉、承担责任的风险和媒体揭发的可能之外，特别诉讼委员会在作出建议时，会寻求专业的法律服务机构的建议，这些专业机构以其自身的专业优势、信息优势、人才优势，为公司的发展和治理提供各种各样的服务。虽然这些专业机构也可能与被告公司存在着业务关系，或者被告公司可能是其潜在的客户，使许多人担心利益冲突会侵蚀专业服务机构的客观性，但不可否认，声誉机制在这些法律服务机构的工作中起着非常重要的作用，它们会站在专业和客观的立场来评价该代表诉讼能否符合公司的最佳利益，这也说明特别诉讼委员会的决策程序是符合注意义务要求的。

最后，法院需要权衡尊重特别诉讼委员会的决定和撤销其决定的利弊。法院的司法审查其实也是在信息基础之上的决策，对原被告双方提供的事实，法院运用自己的判断进行分析和甄别，而后作出相应的决策。对于特别诉讼委员会作出的终止代表诉讼的决定，有可能是由于结构性偏见、有可能是案件本身表明该事实不值得继续诉讼，甚至有可能是由于特别诉讼委员会本身的错误所致。在这样的情形下，法院的审查是无法从中筛选出哪些由于特别诉讼委员会缺乏独立性而作出终止诉讼的决定，因此就需要权衡尊重特别诉讼委员会的决定和撤销其决定的利弊。在涉及董事违反注意义务的场合，法院司法审查的准确率较低，如果法院在此情形下介入其决定，反映出司法对公司治理的干预程度过深，法院对自身的比较劣势认识不足，甚至会使特别诉讼委员会成为无用的摆设，因为特别诉讼委员会在作出决定时在一定程度上也在作商业判断，其功能并不一定就是要弄清股东代表诉讼的真相，即使真相清楚，还要考虑政策、公共关系、公司和谐等因素而决定要不要诉讼。从分工演进的角度来看，法官群体和董事群体存在本身就是分工演进的结果，法官面对的是复杂的案件，但董事面对的是复杂的商业环境以及特定的社会关系、经济联系，二者所面临的约束条件不一样。在面对董事的商业判断时，法官是无法重复董事决定的商业环境和决策变量，因而无法代替董事决策。

（三）对涉及违反忠实义务的终止诉讼决定的司法审查

在董事违反忠实义务的情形中，特别是由于诉讼举证相对容易，D值会下降，法院事后审查是合理的。特别诉讼委员会作出终止代表诉讼的决定，法院可以适用实体合理性标准。实体合理性标准是指法院不仅要审查特别委员会所作结论的形式要素，而且还要看其决定是否符合一个谨慎的公正决策者所能作出的决定，法院可以考虑商业、经济、法律、公共政策等各种因素。

1.适用实体合理性标准的原因

之所以要适用实体合理性标准，除了D值会下降的原因外还存在以下理由：

首先，在涉及自我交易的场合，司法放弃对信托责任的监督是违背传统的。几个世纪以来，法庭对受托人、合伙人、代理人、经理和董事施加了信托责任，董事并不比法官更懂^[13]。担任董事和担任法官所需要的能力，不仅是一种抽象的理论知识，两者更需要的是一种实践理性，需要在实践中经年累月地发展和运用，但由于人的时间精力有限，很难让董事去发展出法官处理信托义务所需的实践理性。更为重要的是，让法院来审理涉及忠实义务的特别诉讼委员会的决定是基于股东利益、公司利益和董事利益之间的平衡，这也是股东代表诉讼和特别诉讼委员会设置的价值所在。在涉及被告董事违反忠实义务的场合，被告董事违反了对股东和公司的信托义务，这种行为使得董事获利却使公司和股东利益遭受损失，违反了股东的预期，更不符合委托代理框架下激励相容的要求。endprint

其次，从特别诉讼委员会成员的来源来看，特别诉讼委员会一般由来自公司之外的人组成，这些人具备经济、法律等方面的专业知识，甚至是社会名流，但是由于信息的不对称性以及公司资源的特定性，每个公司有自己的特殊的人力资本、特定的人际网络、特别的商业机密，这些外来董事作为局外人，无法“感同身受”的体会和分析，也无法重现董事会在作出决策时所面临的情境和约束条件，因此不能够准确地对董事决策作出客观评价。此外，（1）对他们的任命可能是选择性偏见的产物，即在任董事会在选任特别诉讼委员会的成员时会考虑可能支持他们的人；（2）特别诉讼委员会在作出决策时还会存在一定的框定效应，即在任董事会提供一些与被诉交易相关的资料，这些资料本身是经过在任董事的筛选，他们会过滤掉对其不利的资料，而经过筛选的资料会对特别诉讼委员会成员形成思维定势。特别诉讼委员会出于与被告董事的特别关系以及思维定势作出了有利于被告董事的决定，尽管其作出这些决定时的程序是正当的，但是形式上的合理性并没有掩盖实质上的不合理。如果司法在这种情形下尊重了特别诉讼委员会的决定，等于认同了董事的自我交易等违背忠实义务的行为，不仅违背信托一般要求，也置公司和股东利益于不利境地。

再者，在涉及董事违反忠实义务的情形，内群偏爱、关注职业声誉、承担责任的风险和媒体揭发的可能等因素对特别诉讼委员会成员的影响会让位于现实的利益关系，特别是在特别诉讼委员会成员也与被控交易有千丝万缕的关系时，特别诉讼委员会会与被告董事形成稳固的利益共同体。独立董事、诉讼举证的困难、机构投资者的积极主义、媒体的监督虽在一定程度上可抑制董事违反忠实义务，但是董事也是理性经济人，倘若从事自我交易等违反忠实义务行为获得的收益超过上述监督机制所带来的成本，董事会毫不犹豫的违反忠实义务，安然事件、世通事件以及次贷危机就是很好的证明。也就是说，在董事违反忠实义务的情形，股东代表诉讼作为事后救济必不可少，只有这样才能更好地保护公司和股东的利益。

2.实体合理性标准的内涵

实体合理性标准首先强调特别诉讼委员会所作决定内容的合理性，而不仅仅关注决定的程序。内容的合理性包含多种考量因素，包括商业、经济、法律、公共政策等。但是实体合理性标准和法院经常使用合理怀疑标准有所不同。在阿留申诉刘易斯的案中，法院第一次使用了合理怀疑标准。在该案中，法院认为，原告指控的事实需要被用来检验他们是否创造了合理的怀疑：（1）董事是无利害关系和独立地；（2）被控制的交易是有效的进行商业判断的副产品。虽然采用合理怀疑标准，但是法院并没有明确统一的合理怀疑标准的具体内涵和认定标准。在比姆诉斯蒂瓦特（Beam v.Stewart）案中，法院认为原告提出的证据只有能够推翻商业判断原则的假定时，才能被认为是合理怀疑^[17]，显然该标准过高。合理怀疑标准更多地被运用在刑事当中，因为刑事案件的证明要求比较高，会抑制法院的自由裁量权。

要准确理解合理的内涵，首先有必要区分合理和理性。美国法律研究院区分了合理和理性：“必须承认被法院广泛使用的理性与合理这个词有着密切的词源关系，而且经常被相互替换使用。但是他们之间存在显著的区别。理性的相信这一词组比起合理性来意味着承认更多的自由裁量权，对董事或高管能够起着安全港的作用，不用承担商业判断的责任。即使某个责任已经超出合理范畴，但是并没有从理性的王国被排除”^[18]。理性是与感性相对的人类思维活动，由判断和推理等构成。一个理性的人在从事行动时，会进行识别判断并使其活动建立在特定的目的之上，理性是一个具备正常意识的人所应具备的。尽管人的理性是有限的，但是很难想象一个董事所作的决策是不理性的，即使是过分鲁莽、过分自利的行动也是经过一定的识别和判断。但是，符合特定目的的决策并不一定就是合乎通常的商业伦理和商业活动的一般逻辑。合理标准要求的仅仅是一个谨慎的公正决策者能实际——而不只是假设——智慧地考虑问题。因此，原告必须证明由董事会作出的决定是无法预期由谨慎、公正的决策者作出的。因而，实体合理性司法审查能限制利益冲突中的不当行为，比起商业判断规则更有意义。在涉及违反忠实义务的情形中，针对特诉讼委员会所作的终止诉讼决定，法院可以适用实体合理标准。

实体合理性标准与阿留申案中的合理怀疑标准不一样。首先，在实体合理性标准下商业判断规则的假定不会应用，因为合理和理性存在的着明显的区别，而商业判断规则只考虑到理性问题；其次，两种标准表明了对合理的不同理解。阿留申案的合理怀疑标准必须有坚实基础，甚至需要有证据能够推翻商业判断原则的假定，它与刑法标准对合理的解释是一致的，但在实体合理性标准下，法院有更多的自由裁量权，它要求法院考虑到各种各样的因素，包括不确定性、时间压力、可利用的选项等。正如法院在Unocal Corp.v.Mesa Petroleum Co.表明的那样：“法院应用司法审查来决定董事是否做了一个合理的决定，而不是一个完美的决定。如果一个董事会选择了多个合理替代方案中的一个，法院不应该做二次猜想，即使它可能已经决定或者即使后续事件会对董事会的决定产生怀疑。因此，法院……将确定董事决定，总的来说在合理的范围内”^[19]。由于特别诉讼委员会结构性偏见产生原因的多样性和复杂性，以及存在减弱结构性偏见的因素，法院适用实体合理性标准更加能够平衡股东、董事和公司的利益。实体合理性标准是在形式正义和实质正义的冲突中选择了实质正义，它是对特别诉讼委员会制度的工具性价值的扬弃：一方面并无全盘否定特别诉讼委员会在实现股东和董事利益平衡中的形式正义价值；另一方面又不拘泥于形式正义，它要洞悉被形式正义所掩盖的结构性偏见，运用公平和正义理念对董事违反忠实义务的行为进行评价，实现股东和董事利益的平衡。

六、对中国公司治理的启示

我国现行公司法移植了股东代表诉讼制度，在第152条规定：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。可以看出，就公司内部对代表诉讼进行审查的机关而言，我国是监事会而不是董事会。但是，美国特别诉讼委员会的独立性问题及对其决定的司法审查依然对我国有启发意义。endprint

在我国监事会的实践中，监事会的监督功能同立法的目的还存在着很大的差距。究其原因，监事会功能实现的不理想是由监事会的选任、我国公司治理发展的阶段以及我国特殊的诚信环境所决定的。公司法规定监事会有股东代表和适当比例的公司职工代表，这一规定本是为了发挥公司职工参与公司治理的功能，但由于监事会的选任是通过股东大会选任，不管是有限公司还是股份公司，大量公司存在着控股股东是一个不争的事实，控股股东控制下的董事会是很难将中小股东及与其有异见的职工代表选为监事，因此公司的监事会与控股股东存在着必然的关系。这些关系既有明显的利益关系，也包括朋友、校友、同乡等心理和文化联系。同时，公司的董事会也是由控股股东选任产生，甚至控股股东的代表占据着董事会的位置，因此监事会同董事会也存在着共同的利益关系。因此，在制度设计上来看，期望监事会发挥对董事会的监督职能，在控股股东存在的公司股权结构下是不现实的。

就我国的公司治理发展状况而言，尽管随着市场经济的深入，公司法的治理结构逐渐完善，但必须看到，我国的公司治理文化还没有脱离传统的管理文化和治理文化，重关系、轻规则的现象还十分普遍，股东大会和董事会上一言堂的现象还不同程度的存在，监事会成员履行监督功能的意识还不强，甚至监事会成员自己认为监事会的职能就是开会与举手表决。

就我国目前的诚信环境而言，诚信确实已经成为全社会的共识。随着体制改革的深入，旧的利益格局被打破，新的利益格局尚未完全建立，坑蒙拐骗横行。在公司治理中，违背诚信的事例层出不穷，上市公司财务造假、内幕交易、串谋欺诈等行为侵蚀公司治理的公平和公开。因此，在我国目前的公司治理环境中，监事会的结构性偏见在其决定是否需要终止代表诉讼的决定中起着决定性作用。

综合以上分析，笔者认为，对于董事违反忠实义务的情形，法院对监事会作出的终止代表诉讼的决定应进行实质审查；但在董事违反注意义务的情形，法院应对监事会本身作出的决定适用商业判断规则，以便真正能够平衡股东利益和董事利益。

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（责任编辑：张曦）endprint