前科封存制度在刑事和非刑事领域的适用

■吴贵森

前科封存制度在刑事领域和非刑事领域的适用存在理论和实践的分歧，存在法制不统一的矛盾。有观点认为:对未成年人犯罪记录的法律评价包括刑事法律上的和民事、行政法律上的评价。就前者而言，未成年人被免除了被判处五年有期徒刑以下的前科报告义务且不构成累犯，但是对于后者，相关民事、行政法律仍对未成年人前科作出了否定性的评价。[1]基于此，前科封存制度对未成年犯罪人重新回归社会的效果是有限的，要使犯罪记录封存在社会评价体系获得实质效力，除了封存前科刑事法律评价外，还得继续封存与之相关的民事法律评价、行政法律评价，甚至是社会上的非规范性评价。[2]

前科封存导致司法适用的不平衡在现有的司法语境内如何解决？ 既然前科已经封存，那么办案机关的查询目的何在，又可以在多大范围内适用查询的结果。在刑事领域内已经放弃了对犯罪记录的评价，在非刑事领域的继续评价的法理基础和社会意义何在?犯罪记录的使用在刑事和非刑事两方面是否需要保持立法目的的一致性，立法考量在同一司法语境下是否需要平衡?封存的规定是否需要重构?这些问题在理论和司法上需要进一步厘清。

一、前科及前科封存制度概述

通说观点认为:前科是指因犯罪受过有罪宣告或判处刑罚的事实。[3](P367)该观点认为即使没有被判处刑罚，但是宣告有罪的也是前科。因此，不予刑事处分的判决、被宣告缓刑的判决、被特赦的情形都属于前科。[4]其实上述观点对前科的描述是对犯罪记录的描述，而犯罪记录和前科是有区别的。所谓犯罪记录，就是对行为人相关犯罪信息的记载和存贮，是对有关行为人犯罪事实及其刑事判决的纯粹客观记录，而前科是对犯罪记录的一种规范性评价。[5]因此犯罪记录和前科之间是评价对象与评价结果之间的关系。通说的观点将评价对象的犯罪记录限于被判决为犯罪的，也即，犯罪记录并非纯粹的客观记载，而是已经被司法评价为犯罪的记录。

理论上有观点认为，前科制度陷入双重评价的危险之中，违反了禁止重复评价的评价原则。笔者认为这一主张没有道理，因为判决是对行为的评价，而前科制度则是对判决的评价，并不是对行为的再次评价，不违反禁止重复评价的原则。刑法中对行为评价的禁止原则包含重复评价、重合评价和分割评价，该种评价的对象指向的是犯罪的行为，而该行为是判决前所形成的事实的总和。当判决确定并执行后，前科所评价的是判决执行之后行为具有的某种人身危险的可能性。此时，前科不再评价判决前的事实，而是针对判决执行后的犯罪行为，评价行为人接受刑罚改造的程度，评价两次犯罪的关联程度，进而依据这种关联程度来判断行为人的主观恶性及人身危险性，对现行犯罪行为的判决进行一定的修正，并不是针对同一对象的评价。

狭义的前科是指对犯罪记录的刑事法律规范评价，其评价仅在刑事法律体系内适用。中义的前科是指对犯罪记录的规范性评价，其包含狭义刑事法律评价中的前科和所有的民事、行政的规范性评价，在非刑事规范评价中主要表现为资格的限制或否定。广义的前科是指对犯罪记录的规范性评价和非规范性评价，除了中义前科外还包含社会大众对犯罪人所形成的普遍的歧视、排斥和标签化处遇。最广义的前科评价对象还包含除了犯罪记录之外的非犯罪记录的评价，即包含行政处罚、保安处分、劳动教养和被免于起诉的等。本文对前科之犯罪记录的界定采用通说的观点，即前科是指因犯罪受过有罪宣告或判处刑罚的事实的评价。

未成年人犯罪因其不同于成年人的特征而需要区别对待。根据古典刑事学派理论，犯罪是基于意志自由下的选择，因此应给予道义的非难。但是未成年人并不具备完全意义上的自由意志，其犯罪并非一种理性的选择而是基于心智未成熟下的被动选择，主观恶性不深。根据刑事实证学派的观点，犯罪并不是意志自由的选择，而是被环境所决定的，未成年人更容易被决定，更不具备自主性。[6]因此，未成年犯罪人的主观恶性和人身危险性都比较小，具有较强的可塑性，针对未成年人的刑事司法政策应该倾向于保护和教育，采用“轻轻”之宽缓政策，而不是“重重”之严苛政策。基于犯罪控制的理论出发，特殊预防的犯罪控制是暂时的，如何将犯罪人改造成一个正常人，让其回归社会才是犯罪控制的出路。犯罪标签理论认为，个人变为犯罪的主要原因在于社会给他们公开贴上了犯罪人或“少年犯罪人”的标签，他们将贴标签看作是犯罪的原因之一。当一个人被贴上标签，被当作犯罪人去对待时，他就会真正以犯罪人的身份去行动。再社会化理论认为，当一个人被贴上罪犯的标签后，其被社会接纳就存在很大的障碍。犯罪控制的目的不是在于控制犯罪的发生，而是需要将犯罪人改造成正常人，让其回归社会，为社会做贡献。将犯罪人标签化后，不仅规范上设置了很多回归社会的障碍，而且在舆论上设置了无形的障碍，让犯罪很难再融入到社会中。因此，对于未成年人而言，如果不是恶意极其明显，行为极其恶劣的，标签化会对其回归正途造成负面的效应。

从国际立法来看，保护未成年人的社会回归符合时代的潮流。联合国组织陆续通过了《联合国儿童权利公约》、《联合国少年司法最低限度标准规则》、《联合国保护被剥夺自由少年规则》和《联合国预防少年犯罪准则》，构建了一个未成年人保护的法律构架，其中就有“少年犯的档案不得在其后的成人诉讼案件中加以引用”的规定，也即前科消灭制度。从我国的立法及刑事政策来看，宽严相济的刑事政策就要求对轻罪的未成年人实行宽缓的非罪化和非刑化处理，其刑罚处理和刑罚实行完毕后的前科处理也应该有所不同。2012 年5 月两高三部下发《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》的通知中规定:对违法犯罪未成年人实行“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”原则，切实帮助失足青少年回归社会，根据刑事诉讼法的有关规定，结合我国未成年人保护工作的实际，建立未成年人轻罪犯罪记录封存制度。

二、前科在刑事领域内规定的梳理及对策

(一)前科在刑事领域内的规定

前科在刑事领域表现为累犯、再犯和惯犯三种，再犯又可分为前科作为入罪条件、前科作为量刑升格条件和前科作为程序加重条件三种。

前科在刑法中的第一种规定是累犯制度。一般累犯中对于犯罪记录的要求是故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚被执行或是赦免后五年内的，才会引起前科效应。因此对于低于有期徒刑的刑罚，或是被宣告缓刑的刑罚是不会产生前科效应的。而特殊累犯则对犯罪记录没有刑罚要求，对前科评价没有期限的要求。因此对未成年人的除外情况仅针对一般累犯而言，这种前科封存仅仅在一般累犯认定中适用。

前科在刑法中的第二种规定是再犯制度。再犯制度有三方面规定:(1)前科作为入罪条件。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)规定具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照本解释第一条规定标准的百分之五十确定:曾因敲诈勒索受过刑事处罚的。盗窃罪和生产、销售有毒、有害食品罪也有类似的规定。从非罪到入罪的跨越，是前科适用中最为严厉的规定。(2)前科作为量刑升格条件。如行贿犯罪中规定具有下列情形之一的，一般不适用缓刑和免予刑事处罚:因行贿受过行政处罚或者刑事处罚的。在侵犯知识产权犯罪和走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪也有类似规定。(3)前科作为程序加重条件。如刑事诉讼法第79规定，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的，应当予以逮捕，第277 条规定，五年以内曾经故意犯罪的，不适用刑事和解程序。

前科在刑法中的第三种规定存在于惯犯制度中。行为人有前科是成立累犯的必要条件，而惯犯则不存在这种限制，有前科的可以成立惯犯，无前科的而屡次实施犯罪的，同样可以成立惯犯。即前科可以成为惯犯成立的条件，而犯罪记录也可以成为惯犯的成立条件。与惯犯概念相关的是集合犯，在集合犯中，是单纯的犯罪记录，并没有形成任何的法律评价，没有形成前科。具体分为多次犯、数额犯和数罪并罚的情形。[7]这种情形与前述两种情形的区别是，之前的犯罪记录是并末评价的，在追诉期内犯相同的罪的时候进行合并评价，而前述的累犯和再犯中，犯罪记录都是已经被评价过的。前科封存制度对集合犯的情况当然不适用。例如，行为人在未成年的时候有一次抢劫，成年后又有两次抢劫，显然，从期待可能性的角度讲，行为人不可能供述自己的犯罪记录，只要侦查机关查出就必须按照多次抢劫处理。刑法上也不可能将之前的犯罪记录作为前科进行封存或是消灭。

对于未成年人之前的犯罪记录不作累犯之前科认定能否在再犯制度中适用，存在不同的观点。一种观点认为，根据“累犯排除”与“前科封存”理论认定其不构成犯罪或是刑罚升格。“累犯排除”是在刑罚上对未成年人利益实施最大化保护的体现。曾因抢劫、抢夺或者聚众哄抢受过刑事处罚的，如果再次抢夺时还是未成年人，应根据未成年人累犯排除理论原理，举重以明轻，对其不适用《解释》第二条，即不按照数额标准的百分之五十确定犯罪数额。[8]另一种观点认为，“前科消灭”和“前科归零”是对“前科封存”制度的扩大化理解，不符合我国刑法、刑诉法的立法原意。刑法中只有累犯的情形下犯罪记录不作前科处理，在其他再犯中没有规定，从而不能适用，也就是说，对于再犯中的前科入罪或是前科法定刑升格情形，未成年人的前科依然要被评价。

(二)刑事法域内的累犯、再犯及惯犯规定的协调

再犯是一个更宽泛意义上的概念，累犯是在再犯的基础上附加了一系列限制条件后形成的法定制度，再犯与累犯之间具备包容关系。累犯规定时间条件有两个方面的含义:一是在前罪刑罚执行完毕之后设置一定时间的评估期，以便考察前罪的刑罚执行效果。如果犯罪分子在该期限内没有再次犯罪，则说明前罪的刑罚特殊预防目的已经实现，前罪刑罚执行达到预期效果，期限届满对犯罪分子的评估宣告结束，以后再次犯罪的可能是受到新的社会不良因素的影响，其与前罪的理论联系被认为割断。二是对于极长时间之后出现的再犯从重处罚，缺乏从重处罚的理论根据。“否则，将会导致犯罪人由于一时之过错，而终生处于评估或者观察期限之中;同时，因为一时之过错，而导致实质上的前科永久存在”。[9]而通过设置合理的时间作为观察期形成的累犯制度是一种法定的刑罚制度，对于任何犯罪都应当适用。因而根据罪刑法定的原则，再犯从重制度只能在刑法中个别规定、个别使用，而绝不能作为普遍性的刑罚制度。只有刑罚明确规定了再犯从重的才可以适用。

问题在于，如果在规定的再犯涉及未成年人犯罪而且属于前科封存中规定的轻罪情形，那该种前科是否同样属于封存的范围而不构成再犯?对于完全符合累犯的情形，同时又符合再犯情形的，如甲某在17 岁时犯盗窃罪，被判处一年有期徒刑，(1) 在20 岁的时候又犯盗窃罪，其盗窃的金额只到数额较大的百分之五十，是否可以定罪量刑，或者(2) 其刑罚执行完毕后已经过了五年了，是否仍然可以按照再犯理论进行定罪量刑。依据前科封存理论，该种情形不构成累犯，也就是基于前述的立法目的，对该前科不予评价。依据罪刑法定的原则，法律没有规定在这种情况下再犯可以不评价，则需要适用再犯的规定而构成犯罪。但是如果累犯属于量刑加重情节，刑法基于宽缓可以进行前科封存，那么这种再犯规定涉及的是罪与非罪的问题，更关乎未成年人的权益保护，从立法目的的角度来讲应该进行封存。如果未成年人的轻罪不构成累犯条件的，如被处以附加刑的，被处以管制、拘役、或是有期徒刑缓刑的，这些更轻的罪是否要基于立法目的和法制平衡的需要予以封存，或是对于这种轻罪的未成年人犯是否也需要进行期限的限制，进行再犯的评价。而按照再犯的理论，这类轻罪在盗窃、敲诈勒索和生产、销售有毒、有害食品罪中，只要受过刑事处罚的，如附加刑、管制等，则可以构成入罪的条件，这种入罪的惩罚显然要比累犯的情形要重。此外，再犯中的第二种情形犯罪记录作为量刑升格条件的情形，如行贿罪、侵犯知识权罪和走私贩卖毒品罪的再犯中，未成年人只要存在该罪受过刑事处罚情形的，就构成再犯加重，没有期限，这种再犯的评价比特殊累犯的评价还严厉，在刑法的谦抑和人道上是不足的。显然这是立法上的不平衡，而这种不平衡必然导致法益保护的失衡。因此，未成年人前科封存的规定不应仅限于累犯之中，应该扩充到再犯和惯犯的规定之中，才符合比例原则和相称原则。

2010 年10 月最高人民法院出台的《量刑规范化指导意见》中对累犯、再犯、前科的量刑作出规定。对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，可以增加基准刑的10%～40%。毒品再犯可以增加基准刑的30%以下。对于有前科劣迹的，综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。2013 年出台的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定为:对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，增加基准刑的10%～40%，一般不少于3 个月。毒品再犯可以增加基准刑的10%～30%。对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下，前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外。累犯的处刑是最重的，上限可达40%，对于未成年人可以实行封存不作累犯处理，那么对于前科即再犯的情形这种比较轻的处罚方式，更应该予以封存。从立法的变化来看，原来对前科的表述为“前科劣迹”，并没有区分是否未成年犯罪。而新的立法显然已经放弃了“劣迹”的规定，并且明确排除了未成年人和过失犯罪的情形，因此可以认为在司法实践中对于未成年人而言已经实行了前科消灭制度，而且将前科范围界定为是故意犯罪。

三、前科在非刑事领域内的规定及评价

(一)前科在非刑事领域内的规定

前科在非刑事领域内的规定的情形，根据不同的分类方式可以作不同的划分，比如有学者按照有前科者禁止从事国家公职、禁止从事准公职、禁止从事特殊职业和禁止担任特殊职务等进行区分。国家公职包含公务员和军人类的，准公职包含律师、教师、医生和公证员等，特殊职业包含证券行业、会计和拍卖等，特殊职务包含如公司法中的高管之类的。本文则以前科导致的资格剥夺的期限进行分类。

1.前科永久剥夺型。在相关的法律中，规定只要有前科即对其资格进行永久剥夺限制的，如《法官法》《检察官法》《公务员法》《教师法》《律师法》《拍卖法》和《公证法》等。

2.前科固定期限剥夺型。规定期限内剥夺的如《注册会计法》规定五年之内的，《中华人民共和国执业医师法》和《公司法》也有此规定。

3.正在执行刑罚的被剥夺型。《中华人民共和国会计法》《注册资产评估师执业资格制度暂行规定》《商业银行法》和《中华人民共和国兵役法》均有相关规定。

存在争议的是:上述取得资格或是担任职务的规定，到底是属于“在入伍就业时未成年人可以免除的报告义务”的范围，还是“有关单位根据国家规定进行查询”的范围。若属于前者，则未成年人的相关犯罪记录就应该被封存，未成年人在成年的时候就可以担任公务员、从事律师工作、担任教师等。若属于后者，则未成年人的犯罪记录依然被作为前科评价，无法进入相关的行业。若属于后者，那是否与未成年人的平等就业权存在矛盾?

(二)前科在非刑事领域内的评价问题

前科在非刑事领域的评价主要表现为职业禁止方面，这种禁止规定是否与就业平等的理念冲突。这需要对就业歧视进行界定、对有前科者职业禁止准入法理及二者的关系进行多角度分析。

有前科者在回归社会后仍然是中华人民共和国公民，应该享有与其他公民同等的法律权利，包括平等的就业权。平等就是人们在社会生活中享有同等的政治、经济、文化生活的权利，而劳动权是最大的经济权利。[10]所谓歧视是指，当针对某个人、某个群体的社会偏见发展到超越人们认识或评价他人行为的心理行为，转化为实施一种影响他人法律权利和法律义务的行为，并且其效果或目的是为了对特定的群体或个人基本权利的承认、享有和行使进行区别、排斥、限制或优待，使得这部分被区别的群体或个人在本质相同的情况下没有获得相同的对待而丧失其本来应该被承认、享有和行使的基本权利，而且差别的理由恰恰是被法律所保护的特定群体的特征、例如种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何理由等，此时的行为即构成了法律上的歧视。因此，歧视的本质特征在于不合理的差别对待，或者说没有正当理由的差别处理。[11]

限制有前科的公民进入某个行业构成了差别对待，而且其并不是基于职业的内在需要，这种歧视是不合理的。法律禁止歧视反对的是不合理的、不相关的和不符合比例的差别，而不是禁止一切形式的差别，判断一个差别对待的立法或具体行为是否具有合理性，并非仅需要确定是否存在着差别，更重要的是确定该区别的理由是否正当。[12]对有前科的公民剥夺某种职业的资格，和现代刑事政策相背离，与未成年人的立法目的相背离，造成严重的职业隔离。表现为:(1)与再社会化、社会回归理论不符，不利于犯罪人真正地回归社会。(2)不符合刑罚人道主义理念。让一个刑罚已经执行完毕的人在合法的情况下，并在相当长的时期内，继续承受该项犯罪所带来的种种报复，有失法律的正义性。(3)否定了刑罚的教育改造功能。既然犯罪已经过刑罚的惩处而且在理论上也被认为改造完毕，在职业上继续的隔离否定了刑罚的作用，造成了多重评价的后果。[4]

前科封存的立法目的在于保护未成年人，给予未成年人重新做人的机会。就业权是劳动权的首要元素。劳动不仅在于创造财富维持生存，是生命的第一需要，而且劳动是自我更新自我创造的唯一路径，是人回归社会的唯一途径。隔离，不管是有形的还是无形的，只会将人导向反社会的一面，也即导向犯罪的一面。职业禁止虽然不是对所有行业的禁止，但是针对的是比较好的行业，或是某个行业的管理层。对于一个偶然犯罪的未成年人而言，一次的错误就丧失了进入主流社会的机会，一次的错误就让自己丧失了回归社会的途径，这与前科封存制度的立法目的是背离的，与未成年人保护的立法目的也是相悖的。当然更要禁止类似将前科的评价作无限化的扩大的前科株连的适用。[13]

四、前科制度的最终进路——前科消灭制度构建

前科封存在刑事领域内可以视为是一种相对消灭的规定，依据规定未满五年的犯罪进行封存，也即不存在累犯，前科和再犯的情形。但是在非刑事领域内并没有相应的规定，也即未成年人未满五年的前科照样会成为职业禁止的情形。在最为严厉的刑事处罚领域内可以进行宽宥，而在非刑事领域却采用了比刑事领域更为严厉的规定，这显然是立法上的失衡。职业上的宽松衡量涉及更多人的切身利益，更能体现宽严相济的刑事政策。如何在刑事领域和非刑事领域找到统一的适用标准是本文的目的。

劳动教养制度废除以后，我国的治安处罚、劳动教养和刑罚的三元处罚体系出现了中间断层，势必出现大量介于治安处罚和刑法之间的违法行为归向何处的问题。依据劳动教养的期限幅度可以最高至4 年，对应的行为中不少是与轻罪的行为相适应的。因此，在对原来的劳动教养行为进行划分的时候，就必然将不少违法行为归入到轻罪体系中，这样就必然在刑事处罚体系中极大地扩充了轻罪的比例。这类轻罪如果都一味地按照前科制度进行评价，对成年人而言，就会造成过分的标签效应和过高的回归社会的障碍。为了在行政处罚和刑罚之间取得衔接，有必要协调行政处罚和刑罚的期限规定。行政处罚的上限为14 日，而目前管制的期限为3 个月以上2 年以下，拘役的期限为1 个月到6 个月，因此将管制的起点下降为15 日，或是将拘役的起点下降为15日，才能使处罚体系完善。当然，另一处理方法是将行政处罚的上限提高，与拘役对接。对于拘役或是管制期限不长的刑罚，按照现行法律，依然按照前科处理，造成终身的再犯评价，造成终身的职业禁止，显然是不合适的。构建前科封存到前科消灭的制度可以视为是处罚体系从三元到二元转化的配套，在宽严相济宽的一端，构建前科消灭制度，在宽严相济严的一端，可以考虑借鉴“三振出局”的立法规定进行从严惩处。

前科封存制度的构建是立法上一大进步，但也是很不彻底的一步，封存不是最终的选择。犯罪记录形成的前科评价应该和所有的评价一样，不能采用绝对不确定的方式，也不能采用绝对确定的方式。犯罪及刑罚作为对犯罪行为的第一次评价，要充分考虑各种因素，给出不同的评价。而作为对犯罪及刑罚评价的前科，也要充分考虑各种因素进行综合评价。《量刑规范化指导意见》中明确规定，对于有前科的犯罪行为，应综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，进行量刑考虑，因此绝对地一刀切地进行封存显然是不科学的。刑法对于追诉时效的规定，采取了5 年、10 年、15 年和20 年的阶段规定，这种规定考虑了追诉效率的同时，也考虑了不同的罪行在经过不同的时间后所遗留下的社会仇恨和危害性在淡化，同时这些犯罪人在经过不同的时间后如果在这个过程中没有再犯罪，则犯罪人的人身危险性也基本消失了。基于同样的理由，前科在经过不同的时间后，如果行为人没有再犯罪，也能说明其人身危险性的丧失。

因此，需要构建一个分层次的从封存到消灭的评价体系，该体系不仅适用刑事领域，同样适用于非刑事领域。具体设想如下:刑事领域内的前科只针对故意犯罪而言，所有的过失犯罪在刑事领域内都不存在前科评价问题。故意犯罪和过失犯罪的前科评价在非刑事领域内具有相当性，其依据判决的刑罚的程度。构建一个封存和消灭同时并存的体系，该体系对前科采取分阶段消灭，消灭后则视为无前科，不管是在刑事领域还是非刑事领域，都不得适用。非刑事领域中，有前科永久剥夺型的则严格参照该体系适用;有前科固定期限剥夺型的，若专门法律中规定的期限低于本体系的规定，则适用专门规定，若专门规定的时间长于本体系的规定的，则适用本体系。

因此，结合期限的不同可分类构建前科处理体系。具体见表1。

首先是前科永久剥夺型。(1)对于未成年人:犯罪被宣告有罪但是未判决有期徒刑以上刑罚的，任何情况下不存在前科问题;故意犯罪被判处有期徒刑以上、不满5 年刑罚的，刑罚执行完毕后的5 年内前科被封存，在刑事领域内不被认为是累犯、不构成再犯、不形成惯犯的，在非刑事领域内不得任职，5 年过后，前科消灭;故意犯罪被判处有期徒刑5 年以上、不满10 年刑罚的，刑罚执行完毕经过10 年，前科消灭;故意犯罪被判处10 年以上有期徒刑的，刑罚执行完毕经过15 年，前科消灭;故意犯罪判处无期徒刑或死刑的，刑罚执行完毕经过20 年，前科消灭;过失犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，刑罚执行完毕后经过5 年，则前科在非刑事领域内消灭。(2)对于成年人:故意犯罪被宣告有罪但是未判决有期徒刑以上刑罚的，刑罚执行完毕经过5 年的，前科消灭;故意犯罪被判处有期徒刑以上、不满5 年刑罚的，刑罚执行完毕经过10 年，前科消灭;故意犯罪被判处有期徒刑5年以上、不满10 年刑罚的，刑罚执行完毕经过15 年，前科消灭;故意犯罪被判处10 年以上有期徒刑的，刑罚执行完毕经过20 年，前科消灭;故意犯罪判处无期徒刑或死刑的，前科终身不得消灭。过失犯罪，在刑事领域内不存在前科，在非刑事领域内，刑罚执行完毕经过5 年，前科消灭。对于其他规定过失犯罪不构成前科的情形，适用其他规定。

表1 刑罚与前科对照表

其次是前科固定期限剥夺型，两种规定适用轻的情形。如在《注册会计法》中规定因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满五年的，不得申请。若犯罪被判处不到有期徒刑的刑罚，则适用前科消灭制度，刑罚执行完后即可以申请任职;若犯罪被判处有期徒刑以上刑罚甚至是无期徒刑以上刑罚的，则适用《注册会计法》的规定，刑罚执行完毕后经过五年即可以申请任职。

最后，正在执行刑罚的被剥夺型，依照相关规定对其资格进行保留或是剥夺的处理。

[1]张丽丽.从“封存”到“消灭”——未成年人犯罪记录封存制度之解读与评价[J].法律科学，2013，(2).

[2]刘清生.规范与事实之间的冲突与弥合:未成年人犯罪记录封存制度的未来走向[J].中国刑事法杂志，2012，(6).

[3]喻伟.刑法专题研究[M].武汉:武汉大学出版社，1992.

[4]王彬，赵绘宇.前科制度与就业歧视——对我国《公务员法》第24 条第1项的学理反思[J].政治与法律，2009，(8).

[5]于志刚.“犯罪记录”和“前科”混淆性认识的批判性思考[J].法学研究，2010，(3).

[6]高一飞，高建.中国犯罪记录查询制度的改革和发展[J].中国刑事法杂志，2013，(5).

[7]杜开林.非典型未成年人犯罪累犯除外规定的理解与适用[J].中国刑事法杂志，2013，(4).

[8]伍晋.前科封存并非前科消灭[EB/OL].京师刑事法治网，http：//www.criminallawbnu.cn/criminal/.

[9]于志刚.关于对犯罪记录予以隐私权保护的思索——从刑法学和犯罪预防角度进行的初步检讨[J].河南大学学报(社会科学版)，2010，(3).

[10]王彬.刑释解教公民平等就业权保障状况考察——以上海市为例[J].法学，2008，(2).

[11]杨芳，潘荣华，潘莉莉.乙肝歧视与我国未来的反歧视立法[J].河北法学，2005，(3).

[12]周伟.论禁止歧视[J].现代法学，2005，(6).

[13]于志刚.前科株连效应的刑法学思考[J].法学研究，2011，(1).