效力与效果:司法政策的中国语境

■袁兵喜

司法体制属于政治体制的一个重要组成部分，当前我国的政治体制改革在很大程度上体现在司法体制改革方面。从1997 年党的十五大首次提出司法体制改革，到十六大提出“推进”再到十七大提出要“深化”，十年来中国的司法改革取得了重大进展。2012 年党的十八大报告明确提出要进一步深化司法体制改革，这表明在司法层面，一是要深入进行改革，二是改革要向体制方面推进。本文主要探讨我国司法体制的重要组成部分——司法政策，对司法政策在我国的文化渊源、司法政策在现实生活中的实际效果以及司法政策存在的问题发放调研问卷①，并在此基础上进行分析，提出科学、民主的司法政策制定程序，确保司法政策的出台符合当前司法体制改革的要求。

一、司法政策的效力:传统法律文化的渊源

司法政策，是司法领域的与司法活动有关的公共政策，一般是指有关国家机关为实现一定的司法目的而制定的司法策略和司法准则。政策是指公共权威为解决国家和社会问题而制定的策略，这里的公共权威，则是指对国家和社会的治理拥有权力，负有责任的政治实体。[1]一般而言，在单一制、一党制的国家，执政党是政策制定的主体，政策在稳定性和执行力上都类似于法律，具有连续性和高度的强制性。在联邦制国家，司法机关则承担了大量的制定司法政策的任务。如美国，上诉法院与最高法院在国家制定司法政策过程中扮演着举足轻重的角色。德国是大陆法系的典型，其联邦宪法法院最重要的职权是参与司法决策。由于德国司法机关拥有违宪审查权，因此，其司法政策调整的空间就相对较大。德国也是较早研究司法政策的国家，比如“刑事政策”这一概念最早出现在18 世纪末19 世纪初德国法学教授克兰斯洛德(Kleinschrod)与费尔巴哈(Feuerbach)的著作中。[2](P1)从现有资料来看，西方学者对司法政策的研究更多集中在刑事司法领域，并且将其作为刑法学、犯罪学和刑罚学等学科的内容。

在我国当代社会，中国共产党的政策具有举足轻重的地位。党的政策是党在一定历史时期，为实现一定政务目的而规定的行动准则，其具有代表性、指导性、非规范性和直接性等特点。[3](P33)其中，政策具有指导性，即对各行各业各种社会集团的现行制度或规范作统一的调整，因此，政策的效力具有普遍性。在特定的历史时期，政策的效力甚至高于法律，这种现象的出现与中国传统法律文化的关系极大。

从历史来看，中国是一个典型的“宗法拟制”的社会，宗法观念先于“正义”、“理性”观念存在。宗法伦理等级关系被完整地带进国家后，主要的社会关系不存在多样化的“正义”选择和“理性”选择，符合宗法关系要求就是正义、理性。直观地看，王权由血缘继统而来，最高决策权(王权)的产生，丧失了“理性”基础和合乎程序的来源。国家的所有权力全部从王权派生，形成从最高决策权发源、自上而下的一元权力传递模式。维系宗法伦理等级关系的，则是“德”、“礼”、“法”、“律”依次排序的封建等级法律体系，而这种综合调整、整体强制的法律文化又是以“秩序”为法律的最高价值。此种传统法文化观念至今还影响着中国的法制建设。由于古代的法律体制由多层不同效力的规则构成，古代“法”即“刑”，以德治国，法律只是道德的辅助，统治者实行“礼治”时，主要依靠刚性成文法和柔性不成文法规则。各个朝代的统治者都会致力于制定法典，来规范和调整整个社会基本的行为准则;同时，又会颁布大量的“诏”、“令”、“格条”、“敕”、“例”等柔性规范来淹没溶解刚性的法典，这样，在实际生活中，就有“以例破律”，由柔性规范来决定社会行为方向的真实指令。[3](P38)

因为我国国家权力是中国共产党通过推翻“三座大山”，解放全中国一次性整体获得，所以，我国《宪法·序言》明确规定，党是领导国家的核心力量，党的最高决策权在权力结构形式上不受其他权力制约，党内委任制的存在具有权力自上而下传递的意义，党的最高决策权形成了独立权力单元。在新中国成立之初，为了尽快稳定社会，发展经济，协调社会各种矛盾，党的最高决策层在法制建设不完善情况下，颁布、制定了大量的各种政策，极大提高了社会效率，同时，也导致了新中国成立以后长时间的“依靠政策办事”的中国特色。尽管我国司法领域，在20 世纪80 年代改革开放以来相继颁布了大量的法律、法规，但是在个案上如何适用法律，还是受到当时全局性政策要求的指导(如严打)。这种政策指导在一定时期内形成唯一的政务中心，所有的行政实施、行政管理和法律适用，都必须围绕这个中心，并为它服务。司法机关在具体案件审理中，“政策法令”、“批复”、“通知”、“答复”等柔性不成文规定在某种程度上实际决定着案件的最终结果，同时也指引整个社会的行为方向。因此，司法政策在中国司法实践活动中的效力极高，这与中国传统法文化中的某种精神一脉相承。

二、司法政策的效果:实然的意义

政策的制定与出台，主要是对社会现实需要的回应，而社会现实往往是复杂多变，因此，我国政策制定机关就必须针对现实生活所需，适时灵活出台政策，以解决特定时期某些具体问题，这常常能收到阶段性的效果。

(一)司法政策的法律效果

司法政策由于只是为解决司法问题而制定的方针策略，它比法律具体条文抽象，并且弹性非常大。但是，由于司法政策是权威机关制定颁布指导具体司法活动的，所以司法政策一方面在对个案具体指导上会产生法律适用的意义，另一方面，当法律不健全或存在漏洞时，司法政策直接作为审理案件的依据，从而也会产生法律适用意义。[4](P35)因此，司法政策在一定程度上具有适用法律的效果。

法律效果可以从不同层面理解，有学者从法理学角度分析，“法律实效，又称法律的成效，是指发生法律效力的法律规范在实际上被执行、适用和遵守的情况”。[4](P287)从法社会学的角度看，“法律效果，指法律或判决对社会生活的作用、影响，衡量法律效果如何看法律作用的结果能否达到法律的预期目标”。[5](P204)因此，法律效果可以这么理解:在司法活动过程中，法律被正确的适用，法律程序被严格的遵守，人民的合法权益得到充分的保障，这就可以说法律效果良好。但是，我国社会主义建设初级阶段，特别在改革开放前三十年间，由于法治观念匮乏、法律信仰缺失、长期的立法滞后，如果一定要严格要求依法办事，在当时来说也是不切实际的。因此，在这种情况下司法政策就弥补了诸多法律漏洞，最大程度化解了人民内部矛盾，运用司法政策所体现的法律效果明显。改革开放后的三十年，我国社会主义初级阶段的法律体系基本建立，依法治国成为党领导人民治理国家的基本方略，司法政策的重心发生了变化，主要起到弥补法律漏洞、指导司法裁判工作的作用。

(二)司法政策的社会效果

效果，是一个客观的描述，就是意见、观点、评价的具体反映。司法政策的社会效果，即是执行司法政策时，将某些社会因素纳入到考虑范围，具体来说，就是司法政策在指导法律适用时，进行社会需求、社会价值和社会变化的衡量。从此种层面理解，司法的社会效果应该包含在其法律效果当中。为什么会将司法的社会效果单独提出，是因为存在不将社会价值考量纳入法律适用考虑范围，而将法律适用简单地概念化和逻辑化的现象，致使最终不能实现良好的或者最佳的社会效果。[6]

司法政策是一种刚柔相济的社会调整机制，既有司法的特有刚性，也具有相当的灵活性。一方面可以在一定程度上对法律进行补充或指导，另一方面通过对社会中多元利益主体的各种利益矛盾进行协调，对各种利益诉求进行选择与整合，从而达到促进经济发展和维护社会稳定的作用。追求司法政策社会效果的原因，首先在于当前我国正处于社会转型期，法制建设不甚健全，法治供给与社会需求不相适应。其次，我国传统法文化观念对其影响也较大。中国传统法是一种“实质非理性”的义务本位法，行政与司法合二为一的审判体制决定法官是以“建立或恢复一种稳定、和谐的人际关系和社会关系为根本的着眼点来看待和解决社会纠纷”[7](P79)。最后，司法能动主义也是重要的原因。原最高法院院长肖扬主张:“增强司法能动意识，就是积极为大局服务，为人民司法，克服居中裁判的死板与冷漠，摆脱机械审判、坐堂问案的模式，延伸司法功能，变被动为适宜的主动，以提升司法工作的亲和力，树立人民法院的良好形象。”[8]由于司法政策在一定程度上确实能满足当前我国社会治理的需要，因此，司法政策在当前中国还是有其存在的一定空间。

(三)司法政策的政治效果

司法政策的制定，是执政者为实现一定政务目的而产生的。司法政策的最直接目的是处理各种纠纷，起到定纷止争作用，但是，司法问题也是一个国家政治结构中最重要的问题之一，司法自身所禀有的政治属性不容忽视。中国共产党是我们国家的唯一执政党，其最大的政治主张就是发展经济和社会稳定，而社会稳定就是政治稳定。公正、权威、为民是我国司法的核心理念。“为民”突出了中国特定的政治诉求，同时，“为民”也是我党执政的合法性基础。因此，“司法为民”，“人民法官为民”等司法政策的出台，它是一种意识形态和政治口号在司法领域的具体化。但是，从深层次来看从，司法政策的政治效果尽管大多时候表现为稳定社会和控制社会，实质上其核心应该是为了追求政治正义。政治正义主要是指政治权力获得的合法性和正当性，共产党的执政基础是代表了最广大人民的根本利益，“人民司法”是实现政治正义的逻辑前提，“人民”的正义只有在“人民司法”中才能得到有效实现，因此，司法政策的政治效果最终都要体现在“一切为民”的目的之中。

中外各国通过法律、司法政策等手段调控社会自古就存在，按法社会学家唐纳德·J.布莱克的观点:“法律是政府社会控制，或者说它是国家和公民的规范性的生活，法律的运作过程是一个变量，可以增减，在一种条件下要比另一种条件下多。”[9](P2 -3)我国在新民主主义革命时期，曾出现过的“马锡五审判方式”之所以当时被推崇，不仅因为它是一种简便、灵活的民事诉讼模式，更重要的原因可能是为了实现“权力的组织网络与法律的治理化目标，通过调解的方式，培养新式的地方精英，从而将权力的触角深入到乡村社会，并由此发动群众，试图实现对中国社会的根本性改造”[10](P83)。在革命战争年代，通过创造性地运用各种司法手段，化解基层群众的矛盾，教育群众、团结群众，实现国家“大法统”对乡土“小法统”的渗透，进而实现构建政权合法性的目的，这是司法政策的重要功能。在社会主义建设时期，司法政策的实施主要是通过对法律具体指导展开，并结合具体案件的裁判进行。司法审判要讲求法律效果与政治效果的统一，必须处理好法律正义与政治正义的关系，因此，在司法审判中要遵循几个原则:“是否有利于巩固党的执政地位和基础，是否符合公共利益和最广大人民群众的根本利益，是否有利于民主政治、法治国家、和谐社会的建构，是否有利于安定团结和社会稳定。”[11]当然，对政治问题的考虑和关照，切不可超越合法有效的法律规范，只有这样，司法才不会违背政治正义，才会取得最大的政治效果。

司法追求和谐，就是追求稳定，司法政策追求的社会效果在很大程度上也就是政治效果。当“稳定压倒一切”仍然是我国最大的政治任务时，“秩序”作为最高的法律价值就不会改变。司法所要认真考虑的社会效果经过政治系统的转换，也就变成了政治效果。在转型期不应该是政治给司法赋予更多的政治任务，而是用政治的手段约束司法者，迫使其按照法律的规则和程序来裁判案件，减少司法腐败和司法不公。只有符合公平、正义的“秩序”得以建立，社会才能真正长久的和谐下去。因此，司法政策的政治效果应该是用政治的手段，维护司法的公正、权威，而用法治方法进行当前维稳工作是构建和谐社会的最佳途径。

三、对中国司法政策的反思

(一)司法政策的基本价值取向:公平与效率

司法政策属于国家公共政策一个组成部分，它在很大程度上是体现和落实党与国家在不同时期的执政理念和治国策略。我党最早将政策作为司法裁判依据的，应是1949 年2 月22 日发布的《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，其中规定:“有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议规定;无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主义的政策。”[12](P15)建国之后及改革开放前，由于我国长期的立法滞后，加上“左倾”反法治思潮的影响，1954 年《宪法》基本处于虚置状态，因此，这一时期司法审判大多也是以司法政策作为判案的依据。改革开放以后，学术界对政策与法律的关系进行了大讨论，这一讨论的结果至少在法律界表现为“立法依政策，司法按法律”的思想得到广泛的认同。[13]但是，由于我国转型时期的社会矛盾依然突出，法制建设不健全的情况存在，政策依然是我党与政府调控社会生活的重要工具，可以说整个司法本身时刻都受到公共政策的调整。刑事司法政策从“严打”到“宽严相济”再到“惩罚与教育相结合”;民事司法政策从“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”转变为“调解优先，调判结合”;这些转换均源于国家对当前社会高发矛盾的回应。司法的被动性、消极性已不能满足人民群众对司法工作的新要求、新期待，司法政策的灵活性、主动性在这方面恰好弥补了法律刚性规范性文件的不足。因此，司法政策的存在还是有相当的合理性，这可以从下面的一组实证调查数据予以说明。

从图上可知，有将近一半的被调研人员认为司法政策的存在是有意义的，当然也有相当一部分人(其中非专业人员居多)对司法政策不甚了解，而认为司法政策在法律规定模糊需要明确与法律存在漏洞需要填补时有意义占据多数。

司法政策的存在确有其现实必要性，但是，在改革开放以前及开放初期，我国的司法部门在适用司法政策时主要是讲究“效率”而忽视“公平”，因此很多司法政策的出台往往是亟须解决社会生活中出现的一些重大的新问题，为了及时解决问题，提高效率，可能对一些程序性的步骤进行了不必要的减免，进而造成了一些案件处理不甚公平。②当前我国司法机关包括法院和检察院，它们除了承担办案工作外，同时也是司法政策的决策机关，特别是最高人民法院，其主要使命不是裁决具体的案件，而是制定和督促实施司法政策。“人民法院必须运用政策考量、利益平衡、和谐司法等方式全面履行职责，善于从司法活动中发现经济社会发展中的问题，及时提出司法建议，及时完善司法政策”。[14]2004 年中共十六届四次全会通过了《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》，这一重要文件要求司法“为在全社会实现公平和正义提供法制保障”。[15]司法是维护社会正义的最后一道防线，公平正义是司法的灵魂，司法政策是筑牢这道防线的重要基石。效率又是政策的基因，是公共政策制定和执行的重要理念，因此，司法政策的基本价值取向就是公平和效率。[1]司法政策的制定往往是为了更有效率地实现司法的公平和正义，更有效率地配置有限的司法资源。但当前有些现象需要警惕，如少数司法机关为了贯彻“调解优先”司法政策，单纯追求“调解率”，最后造成久调不决、无原则性的调解现象的出现，这就违背了该司法政策制定的初衷了。

(二)司法政策的边界:以法治为底线

1997 年我党将“依法治国，建设社会主义法治国家”确定为治理国家的基本方略，可以说这是中华民族百年法治探索的理性认识。依法治国，建设现代化的民主法治国家成为实现中华民族伟大复兴的唯一选择，但长期的“党政不分”造成以政策代替法律的现象依然影响着人们的生活。司法政策的制定如何随着社会客观形势的变化经常进行调整是一个现实性和实践性的命题。增强民主和科学精神，同时，司法政策缺少法律规范应该有的明确的行为界限，其相对的灵活性同时赋予司法者较大的自由裁量权。因此，依据司法政策裁决案件无法构建和提升司法公信力，没有了司法公信力，法治国家的建设不可能完成。

图2 当前法院的社会公信力问卷调查

从图2 可知，关于当前法院的社会公信力问题，在法官职业中，有50.3%的被调查者选择了“一般”，25.1%的被调查者选择了“差”，15.5%的被调查者选择了“好”；在检察官职业中，有57.1%的被调查者选择了“一般”，21.7%的被调查者选择了“差”，10.7%的被调查者选择了“好”;在律师职业中，有53%的被调查者选择了“一般”，29.0%的被调查者选择了“差”，9.4%的被调查者选择了“说不清楚”。在三类职业群体中，各比例相差不大，均有一半的被调查者认为当前法院的社会公信力一般，这足以说明我国当前司法公信力非常一般。

影响司法公信力的因素很多，除了民众的法律信仰、司法独立、法官素质等以外，其中过多的司法政策对司法裁判的影响应该是一项很重要的因素。当前法治观念中有两个并存的价值观元素:一是合乎目的，二是合乎法律。前者以主体的需要为标准，后者以规则的设定为标准。[16]司法政策的出台肯定是有其特定的目的，但这也应该是合乎法律的目的，只有这样，司法政策才能达到法律效果与社会效果的统一。如果司法政策的制定不在法律的框架内进行，司法政策本身就丧失了公平、正义的基础。因此，在法治国家实行司法政策，必须首先有一套完善的政策制定程序，所有司法政策的制定必须严格依程序，遵循法治原则为其基本底线。固守司法政策的边界，给司法政策的制定者提出了很高的要求，特别是在这社会矛盾多发，人们利益诉求多元的时代，不仅需要制定者有较高的职业素养，更需要其有高超的智慧和谋略。

(三)司法政策的运行:变控制为规范

司法政策作为一种非规范性文件，是对立法、司法解释等规范性文件的第三重补强。它一般不能直接适用个案，但是它能引导和指导司法机关适用法律，由于司法政策是执政党政策在司法领域的转化，因此，司法政策另一大功能是引导和彰显司法领域的主流意识形态，并形成对整个社会公众施以影响和控制。特别是在市场经济初级发展阶段，司法政策被当成国家干预和调控社会经济生活的最佳手段之一。如最高法院于1991 年发布了《关于在经济审判过程中适用国务院[1990]68 号文件有关问题的通知》，这主要是为配合1990 年12 月国家关于清理整顿公司的宏观调控政策;1991 年为配合国家清理“三角债”的宏观经济治理，最高法院发布了《关于经济审判工作中积极参与清理企业“三角债”的通知》等等。司法政策在宏观经济调控中确实发挥了相当大作用，以至于近年来最高法院积极倡导司法能动理念，目的就是以司法政策为工具，全面介入社会经济生活的各个方面。但这也招致了许多批评和质疑的声音。③一个不能忽视的现象是，由于司法政策的制定没有严格的规范程序，制定过程中会受到相关利益集团的影响，导致司法政策可能偏离公正轨道，“实力越大的利益集团更有可能影响最高法院政策的制定，这种影响不仅仅通过单纯的经济利益，而且还会通过政治势力的干预来获得特权”[17](P117)。司法政策如果脱离了公平正义的基本价值取向，演变成为社会控制和少数人谋利的工具，那么在当前转型期就会进一步引发社会矛盾的升级，降低人们对司法乃至政府的信任，破坏司法权威的建立。

改变思维模式，将政策的控制效力转变为规范效力是司法政策的良性运行之道。司法政策大多是针对特殊情况而产生的应急对策，特殊情况消失，司法政策的“查漏补缺”任务完成，司法政策就应该在一定的时期内，通过相关程序较快地变成了法律、法规、条例等比较详细而稳定的法律规范。司法政策只有与法律规范形成有效的良性循环，才会发挥其最大的价值，规则之治才能达到真正的和谐、稳定。在法制不完善情况下，更需要我们坚守规则之治，司法政策必须在法治框架下能动的干预社会，有效确立现行法律的权威，真正做到法律效果、社会效果与政治效果的完美统一，如此才能建构和谐社会，才能实现依法治国的目标。

注释:

①本课题组在全国范围内发放了2 万余份的调研问卷，涉及的调研对象包括法官、检察官、律师、高校法律专业教师以及普通民众等。

②对我国自20 世纪80 年代初实施的“严打”政策，学界已经进行了反思，因为这种“严打”刑事政策被证明还是存在诸多的问题，如擅自扩大“严打”范围、越格判刑、擅自降低立案标准等。

③司法权应该具有被动性和中立性，而近年来我国倡导的司法能动理念，在某种程度上是违背了司法权的本质，因此，学界对此提出质疑是有一定道理的。

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