法律移植视域下的翻译策略

徐文彬　付晓

[摘要]策略是实现特定目标的最佳途径，法律移植是跨文化、跨语言、跨法域的法律规则迁移，是广义的立法活动，往往通过翻译途径实现。文化决定法律规则的意义，法律移植视域下的法律翻译是文化翻译，不是语言翻译。要成功实现法律移植的目标，译者需要发挥共同立法者的作用，以学术研究式的方法理解、判断、阐释、表达文本意义，要通过语境化的方法提供充分详实的文化语境信息，以保证立法者准确理解文本意义，做出科学的分析、判断。“丰厚翻译”策略能够解决意义传达中的疑难问题，彰显不同法律文化的异同，传达深厚的文化思想，有利于译者的职业发展。

[关键词]法律移植；法律翻译；文化翻译；策略；“丰厚翻译”

[中图分类号] H315.9[文献标识码] A[文章编号] 10022007（2014）04004706

法律翻译对译文的精确性有很高的要求，这一点为学界所公认，但是对于为了实践意义的准确传输而采用何种策略与方法，学者们的观点则不尽相同。在传统意义上，人们视原文为权威文本，“过度强调直译，甚至是强调逐句逐字翻译的重要性”[1]，企图通过语言的对应实现意义的对等，但是却因为由此导致的“文理不通与病句”[2]（140）现象而广为诟病。

纽马克认为，以传递信息为目的的法律翻译，应该采用语义翻译策略，也就是在目标语的语义和句法结构所允许的范围内，传输最贴近原文语境的意义。译者要紧随作者思维过程而不是其写作意图，要体现作者的个性特征，追求意义的细微差异，使译文始终保持在原语文化的范围之内，因而往往体现为超额翻译，也更复杂，更注重细节。[3]（39，47）该理论很有道理，但是纽马克并没有列举术语或者句子层面的例证。而就中英法律翻译而言，英语中使用单一超长句子表述完整的条款时，几乎无法为汉语的“语义和句法结构所允许”。至于在因中西法律文化差异而造成语境信息缺失的情况下，译者能否在尽可能贴近原文的语义和句法结构的同时还能译出原文的语境意义，更是一个未知数。

霍恩比则通过“文本类型与翻译标准”的图表，提出了三大类文本的翻译特点。她认为，文学翻译的关键不仅在于理解原文字句，更在于将文本视为一个复杂的多维整体且能够透过文化背景直探（penetrate）文本意义内核，而由于特殊语言翻译（Special Language Translation）中使用了许多标准化的概念，因而译者的解释空间在法律文本中大大缩小，而到了科技与医学文本，译者甚至可以实现概念等同；至于翻译标准，文学翻译需要再创造，法律翻译要实现一定程度上的对等，科技翻译则应做到“完全一致（invariance）”。[4]（32～34）霍恩比的研究并非针对法律翻译，因而也没有做出详尽的论述。虽然她认为翻译是一种跨越文化障碍的交际行为，但是却认为法律翻译的译者不具备很大的解释空间，这似乎意味着“文化差异并不构成主要交际障碍”，对此笔者不敢苟同，理由如下：

具备丰富法律翻译经验的李克兴教授认为，动态对等、异化或归化、语义翻译或交际翻译、目的论功能主义翻译策略等都不适合法律翻译。他认为，法律翻译应该采取“静态对等策略”，即“深层意思、表层意思、语言结构、风格、格式与原文的这些方面”呈现全方位的静态对等，且译文“最大程度地再现原文作者的写作意图”[5]（60～63）。尽管李教授认为，静态对等策略既适用于双语立法的情况，又适合翻译域外法律，但笔者认为，在翻译域外法律（非双语立法）尤其是跨法系翻译时，要想做到深层意思、表层意思与语言结构对等，同时要再现作者意图，可能有一定难度。

内容决定形式，形式表现内容，这是辩证唯物主义的基本观点。因而翻译策略的制定应该针对文本意义的传输，意义与形式不可兼得时，应舍形式而取意义。既然意义是由语境，尤其是文化语境决定的，因而从意义与文化的关系入手探讨翻译策略的制定，应该是一个合适的角度。为此，本文将从法律移植的视域观察翻译中的意义与文化，以“策略是以最佳方式实现特定目标的行为方式”[6]（282）为逻辑出发点，探讨法律翻译的目标，剖析法律翻译特点，提出适用的翻译策略。

一、法律移植与法律翻译

所谓法律移植，是对法律跨法域迁移现象的隐喻式描述，与法律借鉴、继受、影响同义，有时用法律的“翻译”、“沟通”来描述[7]（117），也经常被视为广义的立法活动[8]（28）。

法律移植与翻译有着不证自明的密切关系，翻译往往被看做是法律移植当然的途径和手段[9]（251）。这是因为，其一，法律本质上是语言的，总是依附于语言并以语言为物质载体和形式，因而法律在“跨文化、跨语言分离、移动、本土化”[7]（129）的过程中必然涉及语言文字的变化，需要翻译行为的介入；其二，国内外的翻译移植史为此提供了丰富的例证。例如晚清的严复、传教士丁韪良、同文馆、冈田朝太郎等都是与当时的法律翻译与移植活动紧密相连的名字。[10]（107～124）

根据有关学者的论述[10]（292～305）和常识性逻辑推断，法律移植的过程可以大体依次分为下面五个阶段：

①背景调查与原因分析→②植前准备→③立法植入与司法实践→④本土化→⑤移植评估

因为大凡有翻译行为介入的法律移植，必然是先有翻译活动，再有立法植入，所以翻译活动首先在前两个阶段与法律移植相交融，最后在移植评估阶段同时进行翻译评估，以确定移植是否成功、翻译是否成功。在整个过程中，翻译既是一个独立的、以“构建语篇、再现原义”为目的的阶段，也是法律移植过程中的有机组成部分，如果把法律移植视为广义立法，法律翻译就是立法的基础程序，译者则是立法机关的“前手”，是“共同立法者”——没有译者提供的信息，立法机关就缺乏立法的物质基础。因此，法律翻译自身的目的，即语篇构建的方式以及意义取舍、表述等，都要统摄于移植活动的总目标之下。这样一来，翻译活动的遣词、造句、谋篇、传意等方面的翻译策略，自然要最终取决于法律移植的总目标——移植成功。

所谓移植成功，主流观点认为，就是实现了法的本土化，即“将植体与受体相结合，使其日渐融合并成为受体的一个部分”，使域外法律“度过了排异时期”而“成为本土法律体系的有机组成部分，被人们作为本土的法律来使用。”[12]（626）要想让作为植体的法律在本土中发挥功能，既需要改造移植法本身，也需要“适当改造本土”，前者是指以“（不）损害移植法的基本功能”为限而“按照本土的标准进行改造”，后者指“为了使移植法更好地适应本土”而“对移植方的环境加以调整”。[10]（299）改造的前提条件自然是对本土的政治、经济、历史、教育、法制等社会文化因素的研究和了解，同时也要对比研究植体的原社会文化语境诸要素及植体的功能，并对植体在新语境中的功能发挥进行预测与分析。

如果翻译活动是法律移植的途径和手段，那么翻译策略就应该为实现移植法在本土发挥功能而服务，译者不仅需要提供对应于原语文本的译文，传达正确的意义，还要提供立法机关理解移植法、改造移植法、改造本土环境所需要的社会、经济、法制等相关社会文化语境因素，以便正确理解移植法在原语社会文化语境下的运作情况，了解中西社会文化语境诸要素的差异，方便其改造移植法而不损害其基本功能，改造本土环境以帮助植体成活并顺利发挥设定功能。译者的翻译策略，应该是为实现这一目标而选取的最佳途径。

二、法律翻译的文化属性

译者既需要准确传达文本意义，又需要提供相关文化语境信息，这其实是一个问题的两个方面，一则因为需要提供的文化语境信息是与所译文本相关的，二则如果不提供相关语境因素，则很难实现意义的精确传输。例如，罗格朗就认为，因为法律规则的意义是由文化语境决定的，由于规则的内在意义与社会文化同为一体，文化改变则意义改变，异质文化必然赋予法律规则以新的含义，导致法律的目标、价值和效果随之变化。[7]（118～119）

法律规则、法律文本的意义是文化的，这种文化属性集中地表现在法律语词之中[13]（156），体现为法律翻译中意义的冲突和法律移植中的南橘北枳之变。例如，美国公司法中的limited liability company（简称LLC）是与中国的“有限责任公司”截然不同的企业形式，LLC属于非法人企业（unincorporated），距今只有二十几年的历史，地位相当于只有有限责任合伙人组成的有限合伙组织，但组织形式却类似公司。其投资人称作“成员”，所有成员都可以参与管理，也可以推举管理人员管理企业，且企业缴纳的所得税一般比公司（corporation）要少[14]（25，28）。而中国的有限责任公司制度，则来源于大陆法系，具有法人资格，可以独立承担民事责任，地位类似于美国的close corporation。笔者见到很多译文，把limited liability company翻译成有限责任公司，从而使原语术语的内涵被异化，读者则可能会受到误导。

即使从英国公司法的习惯来看，company可以译成“公司”，但是脱胎于中国计划经济体制时期，由“厂”演变而来并在借鉴西方制度的基础上最终形成的中国“公司”，在很多方面还是与其原始语境中的以体现“公司机关之间的权力制约”为本质属性的公司有诸多巨大差异[15]（107～116）。由于翻译中情景语境的变化，译文读者习惯于在既有知识的基础上，按照本土文化语境给定的思维方式去思考问题，因而如果译者不提供相关的语境化知识，读者很可能会出现理解的错误。

句式、语篇层次也体现了一个国家的文化传统、立法习惯和言语特性。例如法律英语中的超长句型，中英立法语篇各自独特的结构特征，翻译中常常无法复制，鉴于有关论述颇多，不再赘述。

总之，法律文本与文学文本一样，都深深地浸淫于各自的文化之中。两种文本的区别并不像霍恩比所说的那样，在于译者理解文本时与文化相关联的加工深度不同，而是在于两种文本的功能和表达方式不同，在这一点上，与科技文本所体现的文化共性形成了鲜明的对照。因此，法律文本和法律规则是文化的，法律翻译的本质属性必然也是文化的，不同的文化赋予了规则以不同的含义。规则的翻译和移植必须伴随文化语境的营造，否则就会出现规则的意义变异，至少在中英法律翻译中是如此。

法律文化是个内涵广泛的概念，学者从不同角度提出了不同的定义和观点[16]（28～35）。对译者而言，法律文化中最重要的因素，莫过于以法律规范形态出现的法律规则、法律体系以及以法律观念形态出现的法律价值、法律思维、法律知识和理论等。

一个国家的法律规范是一个严密的整体系统，所移植的法律规则只是这个系统网络中的一个节点，同时也是一个相对独立的系统，其意义是由关联的其他规则甚至整个系统决定的，同时又受到法律观念等其他语境因素的制约。法律翻译中，至少涉及两套这样的系统：一套是原语的移植法规则和决定其意义的原语语境系统；另一套是译语的相对应的部门法规则和决定规则意义的译语语境系统。从原语的系统中分离出一项规则作为植体植入目标语系统，我们至少要考虑以下几个问题：第一，植体在原语规则系统中的位置；第二，植体与原语语境系统的相互关系；第三，法律移植是针对内容、制度层面的，在植体发生迁移但决定植体意义的语境系统并没有随之迁移的情况下，如何防止规则意义的南橘北枳之变？第四，植体融入译语规则体系的植入点及其与现有规则网络的关联如何打通？第五，植体与译语语境系统相互关系如何处理？

人们总是习惯于根据已有的法律知识并沿着既成的法律思维去思考新问题，做出价值判断，如果译者将目光局限于原语与目标语的言语对比，则可能导致意义传达错误或者读者的理解错误。解决翻译中的问题，要从意义的决定因素——文化语境入手，对读者的语境进行“文化填充”[16]（69），从而改变读者的认知模式，指引读者了解规则的意义并预测规则的效果。这样，法律翻译的主要问题就成了为读者配置文化语境知识。

三、“丰厚翻译”策略

根据张佩瑶的考证，“丰厚翻译（thick translation）”的概念是由阿皮亚（Appiah）首次提出的，其用以提升目标语读者对他者文化的理解与尊重，强调翻译应当依赖语境，并注意通过注释实现语境化。后来Hermans认为，丰厚翻译可以表现源自不同文化的概念之间的细微差别与相似之处，并认为译者表述的差别与相似具有阐释性质。在此基础上，张佩瑶又提出了丰厚翻译的四点考量与语境化方法，以及处理简约与丰厚的原则。[17]（2～17） 她认为，翻译不仅仅是跨语言交际过程，还是一种“文化表现”。使用传统的概念对译法，“容易抹杀中外概念之间的重要区别与差异”，“要想解释、描述、表达并再现中国翻译概念和中国翻译话语的显著特点，必须再现中国的文化传统、提供充分的背景信息”。[17]（2～3）

在法律翻译领域，虽然笔者没见过丰厚翻译策略的提法，但是杜金榜教授早在2005年提出法律翻译三原则时，就认为法律交流者“不应过分强调语言的制约功能”，而“应该充分体现原法的宗旨、主张和观念”，可以“用目的法已有的相近观念进行比照”，“加上辅助性的解释如注解、同位、说明、类比等，即可基本传达”域外法律的“陌生的观念”。[18]（11～12）笔者认为，杜教授的观点表现了文化内涵重于语言形式的思想，肯定了译者的阐释，也指明了具体的阐释方法，因而在一定程度上体现了法律翻译领域的丰厚翻译策略。当然，杜教授是针对法律交流而言，而非探讨法律移植，法律交流的基础是求同，因而有了“求同存异”的原则，法律移植则既要“求同”又要“显异”，因而既应该表现文化的同质，又要突出文化的异质。

跨越异域文化传递概念的细微内涵，“求同显异”，又要让译语读者易懂，这就要求译者必须有自己的理解、判断和阐释，必然要体现为译者思想的深度与译文篇幅的广度，但很多学者认为译者并没有阐释权力。例如Sarcevic认为，“法律翻译者的任务是表达清楚原语文本的内容，而不是表达译者自己认为正确的思想”，译者可以“理解”，但是不能“解释”。[19]（89）不过在法律移植视域下，翻译是广义立法运动的基础程序，译者应该从语言背后走出来，行使其“共同立法者”的权力，对原语规则进行阐释（而非法解释学中的“解释”），即利用自己的专业知识，发挥自己的专业能力进行研究、调查，然后做出判断、取舍、传递、表述。刘星教授认为，由“社会精英”首先“发动的域外法律制度的认识，时常不是而且也不可能是事物原本的‘精确捕捉，而是伴随一定价值想象的‘对象生产”，他们“总会在自己的职业活动，比如到访外国、游学异域、倾听转述、阅读文本（比如外文或译文）中，经过自己的理解，去形成自己有关域外法律制度的知识图景和价值想象”。[8]（33～34）这些社会精英虽然不一定专指职业翻译人员，但是肯定包括译者在内，因而，承认译者的选择、判断、解释、说明的权利，对法律翻译而言是具有重要意义的。Vermeer也将法律翻译者对于原文本的接受视为一种“解释行为”和在自己解释学情景下的一种创造性行为，Gmar甚至鼓励法律翻译者像法官一样，运用法官通常使用的解释方法去解释法律文本。[19]（89）法官（或者中国的最高法院）具有解释（interpreting）的权力，并不意味着译者不能使用解释的方法，只不过译者的解释不是司法解释，没有法律约束力而已，况且“理解”是译者的认知，“解释”是译者面向译语读者的内容外化，没有阐释与判断而完成意义的精确传输是很难想象的。

当然，译者阐释是有风险的。在丰厚翻译策略中，译者的阐释不是随意的，既有语境化的辅助，又是通过语境化实现的。从现实主义角度出发，译者不是神，无法精确捕捉原文的内涵，翻译可能只是自己对原文内涵的判断[9]（260）。如果译者对自己的理解尚有疑虑，但又没有更好的译法，就可以在注释中附上原文，或者提供理解思路和相关文献，以供译文读者参考、查证。如果译者确信自己的理解，但是认为读者不易读懂，也可以在注释中附上相关文献，并加以解释。节选翻译时，可以提供关于全文的说明；使用归化法编排译文条款时，可以附上原文的相应编排模式；某条款援引其他立法文本的条款，而原语文本又不包含被援引条款时，则应提供该条款；对某项制度的理解，需要相关社会、政治、经济、法律制度说明时，则应提供所需制度，如此等等。

语境化方法也表现为正文中的阐释性语言，即如果不至于使行文太过臃肿，可以在译文中对原文缺省信息予以适当补充、解释。例如《特拉华州婚姻法》的第101条规定，禁止与“ancestor， brother， sister， half-brother， half-sister， uncle， aunt， niece， nephew or first cousin”结婚，由于此处为列举性条款，对“uncle”、“aunt”等词的翻译，就可以在正文使用阐释性语言译出。根据语言学、法学、文化知识等，词义应包括叔叔、伯伯和舅舅，以及姑姑、姨妈，但肯定不包括婶婶、伯母、姑夫、姨夫，此即为判断与阐释。

丰厚翻译策略表现为通过语境化进行阐释，但其根本目标则在于思想和文化的传播与阐释，而并非仅仅是文本意义的传输：译者就是学者，翻译就是学术，此为该策略的不同之处。例如上文所说的company和 corporation问题，也许一般情况下译者仅仅译成“公司”或者“企业”即可，但是在法律移植的语境下，采用丰厚翻译策略时，译者有义务根据具体情况提供美国公司法、英国公司法中的相应背景制度和语言习惯。

语境化过程，实际是语言对译无法达意时的不得已之举。傅郁林曾撰文指出，在英国财产法中，possessory lien与 maritime lien、equitable lien皆为lien的下位概念，lien的内涵为“优先权”，但传统上译为“留置权”。我国海商法在移植possessory lien 这一制度时，本应译为“占有留置权”，但因为我国民事留置权本身就有“占有”之意，所以直接译成“留置权”，随即具备了我国留置权制度的“全部特征”，成了一种法定权利。而作为法源的possessory lien制度却是以约定权利为主，法定权利为辅，这种差异“成为法律适用中的最大难题，比如提单中大量存在的留置权条款效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题”。[9]（253～256）这种“语言翻译”方法产生的译文，因为“体积小”而不能包容原文的丰富内涵，本土化后又衍生了新的内涵，与原意渐去渐远。对此，傅郁林认为，弥补的途径只能是“在进行比较法的解释中”寻找、还原相关概念内涵与特征，进而“作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释”。[9]（261）其实，如果译者当时附上了有关注释和说明，即使译名不甚合适，在司法实践中也会及时发现并采取相关的司法解释予以弥补。

丰厚翻译重视加工深度与译文篇幅的厚重，但并不意味着译文篇幅的无限扩大。译者需要根据对译语读者的定位和对双语文化的了解来确定双语文化中制度的异同，并根据移植目的提供相关的背景知识。例如，为移植公司法制度而进行翻译时，其中关于理解公司类型和公司责任的背景知识，译者也许应当提供，而关于公司应缴纳的印花税在立法时相当于当下的现金数额，译者一般不必提供。

四、结语

在法律移植视域下，法律翻译的根本属性是文化翻译，不是语言翻译，而在丰厚翻译策略指导下，译者为读者适当还原原文文化语境，方便读者分析、辨别、判断，可以有效解决意义传输中的难题，预防误译给立法工作带来的不利影响。虽然这种学术型的丰厚翻译策略不一定适合所有法律文书的翻译， 也无法解决一切法律翻译问题，因此也不排斥使用其他翻译策略，但对文化差异悬殊的文本间翻译，无论是立法文本还是合同文书，法律移植还是学术研究、商务交易，都是适合的。而且在全球化的今天，在外语教育内涵化的背景下，丰厚翻译策略对译者的学识结构与批判思维提出的新要求，无疑对翻译行业和译者职业发展也具有积极意义。

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[责任编辑 朴莲顺]