云消费者权益保护的障碍剖析及对策研究*

钮 敏 唐新川

（1．南京信息工程大学公共管理学院 江苏南京 210044）

（2．南京信息工程大学大气物理学院 江苏南京 210044）

随着大数据浪潮汹涌而至，绝大多数国家和地区的政府机构、商业组织与个人用户或主动出击或被动卷入了逐步成型的云产业链。这一全球公认的战略性朝阳产业大力推进次世代生产生活方式的跨越式发展，开拓出巨量经济增长空间，吸引了数百万商业组织争相角逐利润丰厚的云市场份额。但新兴技术在很短时期内超容递增不可避免地暴露出泄露隐私、损毁数据、侵害知识产权等诸多风险，尤其是云消费者的合法权益得不到充分认可与有效保障，沉重打击了云端服务参与主体的积极性，严重阻碍各区域有序开展“云海计划”、“天云计划”、“云涌计划”等云产业发展规划。

1 经营性云服务的特性分析

经营性云服务是“云经营者向广大用户提供云计算及其辅助资源的独特模式”，具有不同于传统商业服务的一系列特性。①较高的匿名性。虽然基于日益精进的云计算技术的大数据挖掘逐步削弱网络的匿名特质且“棱镜门”及其一系列连锁事件表明云消费者的在线活动本质上是可追踪的“留痕”行为，但网络痕迹追踪是耗时耗力的专家技能，绝非一般参与者能够胜任。同时，后现代社会对个人隐私权益的过度关注使得各种保持匿名性的新举措层出不穷，如“阅后即焚”功能在各类云服务平台的飞速普及。②灵活的广域调度性。高度发达的云服务平台能够在最广阔空间与最无限时间内向通过各种可链网设备登入系统的云消费者提供数据存取与处理服务且服务方式与内容往往可以由云消费者自主选择。③隐蔽的有偿性。大量云服务提供商的主要收入来源并非直接向云消费者收取使用费。事实上，众多互联网巨头为广大用户提供形式多样的“无偿”云服务，如Amazon Web Services（AWS）、Google App Engine（GAE）、Windows Azure（WA）等等。然而，标榜免费的云服务实非真正意义上的无偿供应，而是孜孜以求间接利润。很多云服务商悄然通过数据挖掘与分析，掌握众多云用户敏感数据的特征（如身份信息、兴趣爱好等），建立大幅提高定向广告效益指数的分类模型，甚至暗中将云用户的数据信息销售给恶意第三人。例如，腾讯公司在信息存储服务（QQ网盘）中捆绑非定向广告、谷歌在信息传递服务（Gmail邮箱）中嵌入定向广告等等。

长期以来，传统商业服务中认定经营者和消费者身份、明确双方权利义务关系及责任承担和救济途径等的规制体系颇为健全，曾取得较好的实践成效。新形势下商业化云服务的高度匿名性、广域存取性、灵活调度性与隐蔽有偿性等使得旧有规范不足以应对云消费行为与责任认定及其权益保障中诸多复杂的新问题。

2 云消费者权益保护的几点障碍

2.1 云用户的消费者身份认定

《消费者权益保护法》（《消法》）规定消费者是“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”（第2条）。事实上，以此为标准界定传统物理空间发生的商业交易中的消费者较为清晰，仅在少量边缘性特殊事件中才会显示出含混性。然而，云服务的匿名性与数据储流的灵活性使得很多情况下难以判断是否属于私人生活消费。以hotmail邮箱帐户为例，既可能是使用者的私人邮箱，亦可能是工作邮箱，甚至出现不确定的两者复合状况（特指某用户使用同一个邮箱传递私人和工作邮件）。又如，被公认为便捷、廉价、有效、可靠且影响力甚广的自由的事件播发途径的脸书系统（Facebook）混合了职业使用与个人应用的特质。这一全球社交网络巨头甚至在美国劳工部、全美大学及雇主协会及美国州政府劳动力协会等协助下内嵌了“社群职场合作计划”（Social Jobs Partnership），“有一半的雇主都会使用Facebook招人”。建立客观科学的云消费者身份认定标准不仅是有效保障云消费群体合法权益的重要前提，也是消费者权益保护体系的重要组成部分，亦是信息社会兼顾社会主体权益保障与经济发展客观需要的关键环节。

2.2 免费云服务的营利性认定

很多云服务提供商强调向云使用者提供的是零利润的无偿服务，以提供的具体服务本身不具有营利性追求免责效果。例如，百度云服务协议的“免责声明”部分明确撇清了百度公司对于免费云服务的一切责任，“鉴于网络服务的特殊性，用户同意百度云服务有权随时变更、中断或终止部分或全部的网络服务。如变更、中断或终止的网络服务属于免费网络服务，百度云服务无需通知用户，也无需对任何用户或任何第三方承担任何责任。”又如，华为云托管服务协议的“违约责任”中规定“若‘你方’经‘本公司’同意免费使用‘云托管’服务。则在免费使用期间，‘本公司’仍将按《云托管服务等级协议》的约定为‘你方’提供服务，但《云托管服务等级协议》和《华为云用户协议》中约定的补偿条款在免费试用期间无效。”

事实上，《消法》的立法主旨在于保护弱者权益。所谓的“购买、使用商品或者接受服务”的立足点是“使用或接受”，而不是“有偿还是无偿”。即只要经营者提供的商品或服务不合格造成消费者利益受损就应当赔偿。若以“有偿无偿”作为免责标准就必然背离情理法精神。由此，“收费”与“免费”不应是认定云服务提供商是否应当遵循《消法》的标准。只要云经营者从事的是营利性活动，就必须依据《消法》对云消费者承担相应责任。“营利性”的认定应当是宏观的持续性标准，涵盖一切给云经营者带来直接或间接收益的云服务。不仅云服务提供商通过在免费服务中嵌入或捆绑竞价广告谋取利润和具有可期许的未来商业收益的无偿服务（如附加数据有偿取回条款的云存储服务）是营利行为；“公司向用户提供服务是资本建设过程，因而有经济考虑”，即便那些基于融资或转售考虑的云用户发展计划亦具有一定的营利性。

2.3 云服务中权利义务关系的认定

传统商业活动大多表现为现实交易，往往可以依据《消法》的一般规定简单明晰地确定经营者和消费者的权利义务关系。云服务具有虚拟性、专业性与不透明性。整个流程均在云端服务器运作完成，过于专业化使得相关服务基数、技术用语与市场资料等缺少易于云消费者理解的简明描述，云服务提供商却能够利用资源优势误导消费者，严重阻碍了合理的权利义务关系的构建与完善。特别是大量云服务提供商为避免知识产权争议并保障商业利润最大化而极力规避任何有可能涉及云数据权属的问题。如Ultraviolet（UV）网站允许电影许可使用者（如正版DVD的合法持有者）向云存储平台上传数据并在不同地区的不同设备上观看，但不得以任何形式向其他用户公开。同时，由于广大为生活消费购买服务的社会主体不具备定制私有云服务的实力且欠缺相关技术知识与法律常识，缺少与云服务提供商协谈合同条款的谈判实力，实践中绝大多数云服务合同属于经营者单方拟订的格式合同。云服务的接受者即云消费者只有接受合同与否的自由而无参与决定合同内容的机会。从云消费活动的全过程看，云消费者明显处于弱势，难以确保云服务交易的公平性，背离了《消法》第4条“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则”。

另外，包括基础即服务（IaaS）、软件即服务（SaaS）和平台即服务（PaaS）等主要分支的云服务虽然涉及基础设施、平台系统与应用软件等，却仅属于服务范畴，而非商品供应。一方面，以有形形式出售的软件属于商品。“软件即服务”是网络上无形的软件应用的使用服务，并未转移基础软件所有权。另一方面，全球主要的大型云服务提供商的自我认知亦为服务。“我们一直在改进服务……可能会增加或移除功能……可能会搁置或停止服务”（Google Doc）；“我们一直为了改进服务而工作并可能在任何时间为了任何理由改变服务”（Windows Live）。除非有特殊规定，经营性云服务应当遵循服务类法律规范。但云服务在线提供与相关证据数字化并基本由提供商留存的特征使得云消费者难以获取并保留经营者的侵权证据。

3 云消费者权益保护的对策建议

云系统是数据共存与自由传递的重要平台，通过高效灵活地调度海量资源的规模化效应降低运营费用，通过跨境商业推动经济增长并创造就业机会。基于云服务的整体利益需求，建立有效保护云消费者合法权益的规则体系是助力云产业健康有序发展的关键举措。有必要从云服务特有的低耗高效与固有的能力不对等出发，提出一系列能够消减云服务提供商侵权意图、保障云消费者合法权益、推动涉云经济迅速腾飞的应对策略。

3.1 建立透明的信息传达机制

云服务提供商与消费者的技术实力与资源掌控总量和能力的严重不对等是云消费者正确认识己方权利与经营者义务的主要障碍。例如，大量匮乏云计算知识的消费者盲目相信云储流的稳定性与加密技术的安全性，难以察觉经营者窃取己方隐私的违法行为。有必要制定出行之有效的透明度规则，强令各类云服务提供商以法定形式向所有意向消费者传达购买服务相关的全部有价值的信息，确保云消费判断基于对服务情况的正确理解，并建立整个服务流程中的自检与监督制度。

3.2 构筑合理的合同必备条款

通过各种措施矫正云服务合同条款旨在避免云经营者向云消费者强加义务，从双方不平等中获得不公平利益。云服务的虚拟性与“一对众”的服务特征使得经营者常常在“点击合同”中添加极端不利于消费者的霸王条款。例如，阿里云服务器服务条款的违约责任中规定，“在任何情况下，阿里云均不对任何间接性、后果性、惩戒性、偶然性、特殊性的损害……承担责任”。又如，亚马逊的CloudDrive服务协议中竟明文规定，“（a）在任何情况下，我们以及我们软件许可人对于您由于使用或无法使用软件产生的或与之相关的全部赔偿责任（不包括涉及人身伤害情况下适用法律规定的赔偿）不超过RMB200；（b）在任何情况下，我们对于您使用服务或服务中包含的或我们通过服务（不包括软件）向您提供的信息、资料和产品或其他内容的全部赔偿责任不超过您为与索赔相关的服务已支付的金额；并且（c）我们在任何情况下对于您的文件丢失、损坏或滥用，或服务或本协议变更、限制、暂停或终止带来的任何后果不承担任何责任。”虽然云服务具有一定的按需服务性，消费者可以根据自身需要增减服务内容，却大多不能修改经营者单方拟订的格式合同条款，仅能在“接受”与“退出”间进行简单的“二选一”。有些提供“免费”服务的提供商甚至不与云用户订立契约。对此，有必要明文规定，只要云消费者为生活消费使用云服务且云经营者具有从服务提供中获取或期待获取利润之意图，即便双方未订立契约，亦应当遵循《消法》和《合同法》等的一般规定。

同时，有必要通过立法形式完善云服务合同的必备条款，特别是明确规定一些重要的涉及云消费者权益的细节问题。例如，应当全面肯定一些消费性技术（手艺）活动。依据《专利法》、《合同法》等的基本意旨，技术（手艺）活动属于商业行为的前提是必须产生技术产品或服务。那些仅在全球范围内提供各类技术爱好者互动平台的云服务系统（如摄影爱好者群体使用Gmail邮件帐户列表寻求技术互助）的实际应用应被合理地排除在商业行为之外，明确认定为消费使用。又如，有必要妥善解决云服务环境中复杂的消费者权益保护的时效难题。现实商品交易中，消费者购买供私人使用汽车的行为显然属于消费活动。但若买方在数日后使用该车有偿为他人运送物品，“消费者权益的保护是否应当在运送过程中暂时中断”一直是学术界的论争焦点。在调度极端灵活的云服务平台中，云用户使用服务的目的变换异常活跃，亟待通过明确的法律规范厘清相关合同的必备条款以确保参与行为的可预期性。

另外，云服务中因私与因公混合应用的情况甚多。例如，某用户使用的独立云存储份额可能同时用于职业目的和个人用途。又如，某个缺少成本的云用户在开展商业活动的最初筹备阶段为了节约成本，集中使用免费云服务。虽然现行的消费者权益保护体系提供了传统交易活动中鉴别双重目的合同的简单措施，即以云服务合同签订时使用者是否是消费者为基本判定标准。无论用户未来因何目的使用服务（职业、商业或混合目的等），只要在签订合同时是为了个人生活需要，就应当认定为消费者。若用户订立合同的明显意图主要为了商业目的，即便后来完全改变用途为仅为个人目的使用，亦不能认定为消费合同，不受消法保护。但经营者掌握绝对资源与技术优势的云服务纠纷中要求云消费者证明云数据的存储与流转是为了消费目的之成本高昂。云消费者通常难以自云服务提供商处取得数字证据，被迫依赖通信数据保留各方重组数据，无形中大幅度地提升了举证成本。有必要借鉴欧洲法院适用混合合同制度与特别管辖权条款处理双重使用合同的做法（如“Johann Gruber v.Bay Wa”案），切实保障实体正义与程序正义。建立涵盖私人、商业和职业使用目的之混合合同制度，认定所有混合目的之云服务合同均基于《消法》受到不公平规则排除原则的保障（即不公平条款不得生效），除非对方当事人能够证明使用者签订合同时是为了商业目的使用服务。

3.3 完善侵害云消费权益的救济制度

云消费者的合法权益受到侵害并造成损失时，能够及时获得有效补救是激发社会主体参与热情，推动云产业可持续发展的必要条件。云经营者与云消费者实力不均，特别是可为证据的数据信息绝大多数掌握在经营者手中以及技术认知差距甚远等导致消费者诉讼成本高昂且胜诉率较低。有必要迅速建立起一整套综合性救济制度。例如，发挥各类民间调解机构（如电商协会、互联网协会、消费者协会等）在云消费纠纷中迅速、低耗解决问题的重要作用。又如，对于影响面广、所涉云消费者众多的纠纷，可以考虑启动公益诉讼。再如，必须建立高质量的执法队伍。云消费纠纷执法难度远高于传统消费者权益保护的执法活动。执行主体不仅需要具备相应的法律知识，亦需要掌握一定程度的计算机知识。

4 结语

云服务改变了传统信息服务中消费者购买数据内容的只读介质并在自有计算机上私人使用的基本方式，确保云消费者不仅可以在线获取大量开放资源，还可以低耗共享软硬件环境。海量信息存储与处理能力在改变整个人类发展进程的同时，亦频发不断公开或悄然违反合同约定，侵害云消费者所有权、知情权、隐私权等诸多合法权益的恶性事件，严重打击了整个社会使用云服务的积极性，在一定程度上阻碍了云计算技术的进一步提升，影响了云产业集聚进程。迫切需要通过构筑科学合理的清障措施体系，增强云消费者的参与信心，推动云产业结构高效优化，促使我国能够在新一轮云促发展的经济浪潮中占据有利位置。

［1］Mell P,Grance T.The NIST Definition of Cloud Computing,National Institute of Standards and Technology［M］.Information Technology Laboratory,2009.

［2］魏兵.Facebook推职业社交应用，或威胁LinkedIn发展［EB/OL］.［2014-04-13］.http://www.csdn.net/article/2012-11-15/2811905-facebook-social-jobs-app.

［3］百度云服务协议［EB/OL］.［2014-04-13］.http://pan.bai du.com/disk/duty/.

［4］华为云托管服务协议［EB/OL］.［2014-04-13］.http://ww w.hwclouds.com/declaration/cloudhosting.html#a10.

［5］王兴运.教授说法——消费者权益保护法条文释义与典型案例（修订版）［M］.西安：陕西人民出版社,2007.

［6］Mr.Sebastian R v Facebook ［Z］.Court of Appeal,Pau，2012：8-17.

［7］Watch Anywhere,across Your Favorite Devices［EB/OL］.［2014-04-13］.http://www.uvvu.com/.

［8］W.Kuan Hon,Christopher Millard，Ian Walden.Negotiating Cloud Contacts-Looking at Clouds from Both Sides Now［J］.Stanford Technology Law Review,2012.81-130.

［9］Google Terms of Service ［EB/OL］.［2014-04-13］.http://www.google.com/intl/en/policies/terms/.

［10］Microsoft Services Agreement［EB/OL］.［2014-04-13］.http://windows.microsoft.com/en-GB/windows-live/microsoft-service-agreement.

［11］云服 务器（ECS）服务条款 ［EB/OL］.［2014-04-13］.http://help.aliyun.com/view/13433718.html.

［12］亚马逊 CloudDrive:使用条件［EB/OL］.［2014-04-13］.http://www.amazon.cn/gp/help/customer/display.html?no deId=201376540&pop-up=1.

［13］Consumers’ Rights in Europe［EB/OL］.［2014-04-13］.http://ec.europa.eu/consumers/rights/cons_acquis_en.htm#comp.