论当事人对《联合国国际货物销售合同公约》的排除适用

谢卫民

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

世界上主要贸易大国都参加了《联合国国际货物销售合同公约》(United Nations Convention on Contracts of International Sales of Goods;以下简称《销售公约》)。根据《销售公约》第1条第1款的规定，公约适用于营业地在不同缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同。由于合同的首要原则是当事人意思自治，《销售公约》与国内合同法一样，主要是用来填补合同的空白(contractual gaps)，所以《销售公约》的第6条又规定了当事人可以对《销售公约》的排除适用，即当事人可以全部地排除公约的适用或者部分地排除公约任何规定的适用或改变其效力(totally or partially contract out of the CISG)。在实践中，法院或仲裁庭经常会遇到争议的国际货物销售合同是否要适用《销售公约》以及当事人是否排除了《销售公约》的适用等问题。笔者长期从事涉外仲裁工作，发现无论是当事人还是仲裁庭，在这些问题上时不时存在这样那样的片面认识。鉴于此，本文将从分析一个仲裁实例入手来探讨这些问题，以便正确适用《销售公约》，以更好地使当事人的合法权益受到保护。

一、案例简介

(一)基本案情

中国某公司(下称“申请人”)作为买方，美国某公司(下称“被申请人”)作为卖方，双方于2008年7月15日签订了《订购合同》。合同约定:申请人向被申请人购买一台彩色超声诊断仪，总值为93 500美元(FOB Los Angeles)，装运口岸为美国洛杉矶，目的口岸为中国广州白云机场，装运期限为付款之日起7天内，付款条款为100%advanced T/T付至被申请人在Citizens Bank的账户，生产国别及制造厂商为美国通用，合同以中英文两种文字书写，两种文字具有同等效力。

上述合同签订后，申请人分别于2008年7月24日及10月7日向被申请人支付货款20 000美元及73 500美元，共计93 500美元。2008年10月20日，申请人支付了全部运费1 275美元。合同货物彩色超声诊断仪于2008年10月20日从美国运抵广州白云机场，当日卸货完毕，并于2008年10月27日进行了检验。

据中华人民共和国某出入境检验检疫局于2009年1月24日出具的检验证书证实:本案合同所涉设备于2008年10月24日在广州白云国际机场报检进口。经该局调查，本案合同设备原于2007年5月进口到中国各地作展览并多次用于扫描，在2008年3月退回国外，系使用过的旧医疗器械，与本案合同的要求不符。

申请人得知被申请人提供的设备为旧医疗器械后，多次通过电子邮件的方式与被申请人联系，要求被申请人更换旧设备并赔偿相关损失，申请人更于2009年2月16日通过公证送达方式向被申请人寄出了一份索赔函，但被申请人收到上述文件后，拒绝更换旧设备及赔偿相关损失。

因双方协商不能解决，申请人依据上述《订购合同》中的仲裁条款向某仲裁机构提起仲裁，请求裁决:1.被申请人从申请人处收回已被使用过的旧医疗器械彩色超声诊断仪，被申请人重新向申请人交付一台与约定一致的未被使用过的新的彩色超声诊断仪。并赔偿一切损失和产生的费用;2.如果被申请人不配合按申请人在仲裁申请书中的第1项仲裁请求履行，即如果被申请人不配合重新先发运《订购合同》项下的货物时，则请求裁决被申请人返还已支付的《订购合同》项下的货款93 500美元及相关费用。

(二)当事人关于合同应适用法律的意见

双方当事人在《订购合同》中没有约定适用的法律，在争议发生之后也没有就合同适用法律达成一致意见。申请人的代理人对于合同适用法律发表了以下代理意见:1.本案合同应适用中华人民共和国的法律。从本案合同的签订过程来看，合同的最终签订地在广州，且合同主要是依据申请人确定的条件订立的，同时，合同约定的交货地也是在广州，双方约定的仲裁地亦在中国，故根据最密切联系原则，本案应适用中国法。2.关于本案是否应适用《销售公约》的问题。《销售公约》第6条规定:“双方当事人可以不适用本公约。”这表明，该《销售公约》在效力上并不具有强制力，当事人可以选择适用。既然申请人在此已明示不适用《销售公约》，即已排除适用《销售公约》，则本案不应适用《销售公约》，况且，被申请人拒不到庭，其已放弃了选择适用该公约的权利。被申请人没有派人出庭，也没有就法律适用发表任何意见。

(三)仲裁庭关于本案合同法律适用的认定意见

仲裁庭认为，申请人的以上理解是片面的。中国与美国是《销售公约》的成员国，《销售公约》第6条允许当事人排除其适用，但是该排除必须是双方明示的，而且必须取决于双方是否已经充分明确地表达他们依据第6条排除《销售公约》适用的意愿。否则当第1条第(1)款第(a)项关于“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同:(a)如果这些国家是缔约国”规定的条件得以满足，《销售公约》便自动适用。

经查，本案的双方当事人在《订购合同》中并未明确约定排除适用《销售公约》。根据该公约第1条第(1)款第(a)项的规定，订立本案《订购合同》的双方当事人的营业地位于中国和美国，而且中国和美国均是该公约的缔约国，因此，本案应适用《销售公约》。

但在适用《销售公约》时，还要考虑《销售公约》主要是任意法的特性。该公约第6条规定:“双方当事人可以不适用本公约，或在第12条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。”这即是说，双方当事人可排除该公约的适用，或者双方当事人还可在合同中对该公约除第12条之外的任何条款进行修改、变更或重新拟定，从而改变原条款的含义和效力。如果双方当事人在合同中作出了上述改变，则应优先适用合同的约定，而不适用该公约的规定。

二、当事人对《销售公约》的直接排除适用

为了使《销售公约》成为在国际层面有拘束力的货物销售合同统一立法，必须考虑到不同经济、社会和法律传统国家的不同做法和意愿，以求在国际层面达成更多的共识。这种妥协的结果，导致《销售公约》中存在若干重要的漏洞。《销售公约》第4条和第5条明确规定，《销售公约》只适用于销售合同的订立和买卖双方因此种合同而产生的权利和义务，关于合同、合同条款及惯例的有效性，合同对所售货物所有权可能产生的影响，货物造成买主及其他人死亡或人身伤害时出卖人的责任，均不适用该《销售公约》。

尤其要注意的是，《销售公约》是非强制性的。《销售公约》第6条规定:“双方当事人可以不适用本公约，或在第12条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。”允许双方当事人排除《销售公约》的适用或者减损《销售公约》的规定，体现了《销售公约》非强制性的特点，进一步明确了当事人意思自治原则在国际商事领域特别是国际货物销售中的核心地位。

《销售公约》的非强制性和对当事人意思自治权的充分尊重，在笔者看来，主要在于《销售公约》调整的法律关系是私人(商人)之间的法律关系，属于商人法范畴。商人法的主要特征是充分尊重当事人的意思自治和当事人的契约自由。商人做生意，盈亏自负，风险自担，对自身享有的财产权益有充分的处分权，理应享有充分的意思自治。国家公权力无理由也无必要过多地介入。

从《销售公约》第6条的规定可以看出，虽然营业地在不同缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同根据公约第1条第1款是应该适用公约的，但一旦当事人排除或者部分排除了公约，那么《销售公约》对该合同不予适用或者《销售公约》部分条款不予适用。该条的内容可以分为两种情况:一是当事人整体上排除了《销售公约》的适用;二是《销售公约》适用于他们的合同，但当事人同意对公约个别条款进行减损或改变其效力。这两种情况虽然规定在同一个条文中，但在理论上还是应该区别对待的。上述仲裁案例很显然就涉及了这两种情况，在该案中需要认定:(1)当事人是否有效地排除了公约的适用;(2)在当事人没有有效排除《销售公约》的情况下合同条款与《销售公约》条款不一致时，《销售公约》的这些条款是否仍然适用。

毫无疑问，当事人完全排除《销售公约》适用的权利来源于契约自由，更与国际私法中的当事人意思自治选择合同准据法(proper law of contract，亦称合同自体法)这个基本的合同法律适用准则一脉相承。根据契约自由原则，既然当事人有权来规定他们之间的权利义务，那么他们当然有权利来选择或确定用来调整他们之间权利义务关系应该适用的法律，即有权选择他们的合同准据法。公约第6条规定无非就是确认当事人的这种权利，即虽然有了公约这个统一实体法，但当事人仍然可以自主选择适用于他们之间合同的准据法，当然也就有权利决定他们的合同是否受公约的支配，有权排除公约的适用。

当事人部分排除《销售公约》的适用虽然表现形式与全部排除不同，但原理与上面一样，其实各国国内合同法也规定，只要当事人的约定不违反一些强制性的规范，当事人的合同条款优先于合同法的规定，也就是合同法的一些条款被排除适用于合同。所以公约第6条的规定与此相似，即在不违反公约第12条的情况下，当事人可以改变公约的条款以适应他们的需要，或者直接排除个别条款或者在合同中约定与公约条款不一致的内容，从而达到排除这些条款的适用或者改变这些条款的适用效果。

当事人排除《销售公约》的适用可以采用不同的方式，最直接和最有效的方式是在订立合同时双方达成特别协议予以确定。但在实践中当事人很少能够这样做，正如本案一样，往往是一方当事人提出主张说公约整个或部分条款不适用于他们的合同，而另一方当事人未必同意，这些就发生了争议，需要法院或仲裁庭进行判定。因此如何认定当事人已有效地排除了《销售公约》的适用或部分地排除了公约相关条款的效力无疑是司法实践中需要解决的问题，笔者认为，结合上述仲裁案例，为了解决这个问题，应对以下两个方面进行分析:

1.排除《销售公约》适用中的当事人同意问题

如前述案例，申请人依据《销售公约》第6条规定主张:既然申请人已明示不适用《销售公约》，即已排除适用《销售公约》，则该案不应适用《销售公约》，况且，被申请人拒不到庭，其已放弃了选择适用《销售公约》的权利。对申请人的这一主张仲裁庭不予认可，仲裁庭认为申请人的理解是错误的，排除《销售公约》的适用，并不能单方面作出，需要双方达成排除适用《销售公约》的合意才行。

那么到底是申请人还是仲裁庭的观点更符合《销售公约》第6条的规定?在笔者看来，仲裁庭的观点是正确的，依据有两个:第一，我们说《销售公约》不具有强制性，但不能反过来就可以说它完全是任意性的，跟国际商事惯例的任意性一样了。《销售公约》和国际商事惯例都是建立在当事人意思自治的基础上的，但两者的适用完全不同，商事惯例一般来说当事人选择了才适用于他们的合同，不选择则不能适用于他们的合同;《销售公约》是倒过来的，即当事人排除则不适用，不排除则应该适用。正如国际商事惯例的选择适用必须是双方当事人一致选择一样，《销售公约》的排除也需要双方当事人一致协商同意排除适用。

第二，我们从《销售公约》的文本来看，尤其是英文本的表述:The parties may exclude the application of this Convention or，subject to article 12，derogate from or vary the effect of any of its provisions.显然这里的当事人用的是parties，是复数，毫无疑问指的是双方当事人，显然一方当事人无权排除《销售公约》的适用。

此外，双方当事人对《销售公约》全部排除适用是无条件的，但对部分排除还是附加了一个条件，即当事人应该符合第12条的条件下取消或改变公约条款的效力，因此，如果缔约国根据第96条的规定在加入《销售公约》时宣布公约第11条、第29条或第二部分对其不适用，而合同当事人一方的营业地又位于作出这种保留的缔约国境内，该合同当事人不得在合同中改变或取消缔约国作出保留的条款的效力。

2.排除《销售公约》适用的方式问题

《销售公约》第6条的历史渊源于1964年罗马国际私法统一协会制定的《国际货物买卖统一法公约》(以下称ULIS)第3条，该条规定，合同当事人可以全部或部分地排除本法的适用，排除可以是明示的，也可以是默示的(The parties to a contract of sale shall be free to exclude ihe application thereto of the present Law either entirely or partially.Such exclusion may be express or implied)。在制定《销售公约》的过程中，与会各国代表对此分歧很大，有些主张《销售公约》应采用ULIS的规定，当事人的排除规定明示和默示两种方式，但也有些国家反对，主张当事人的排除必须是明示的才有效。后来两种观点都没有被接受，最后的条文中既没有使用明示(express)这个词，也没有使用默示(implied.)这个词，而是模糊地规定，当事人可以排除《销售公约》的适用，等于回避了这个争论，但同时给司法实践带来了歧义。

目前各国在适用《销售公约》这个条文时具体的解读也不完全一样，有些国家的法院在处理相关案件时，要求当事人之间存在一个清楚的(clear)、明确的(unequivocal)、肯定性的(affirmative)约定来排除《销售公约》的适用;少数法院则认为只要合同中含有了法律选择条款，就可以认定双方当事人默示地排除了《销售公约》的适用。

笔者认为，既然《销售公约》第6条没有使用“明示”这个词来修饰排除，这说明双方当事人排除《销售公约》适用的方式并不拒绝默示这种方式。此外，立法历史表明，公约没有明确规定其可以被默示地排除“是为了防止法院过分轻易地断定公约被默示地排除”。而不是阻止当事人以默示地方法排除公约，因此，默示的排除是可能的。

明示地排除《销售公约》适用往往就是在双方签订的国际货物销售合同中加入排除《销售公约》适用的条款，如“本合同规定的当事人权利和义务将不受《联合国国际货物销售合同公约》的调整”。通常双方当事人在明示排除该公约的适用时，又对该合同选择了准据法。如果双方当事人明示排除了该公约的适用，但却未选择适用的法律，在此情况下，仲裁庭将依据适用的国际私法规则来确定适用的法律。

对于默示排除《销售公约》适用的情况则复杂一些。比较典型有:双方当事人在合同中约定选择非缔约国的法律作为其合同的适用法律(positive choice of law)或者双方当事人在合同中明确约定选择某一缔约国特定的国内法作为其合同的准据法(negative choice of law)，则《销售公约》应视为被默示排除，如规定“本合同中的权利和义务由《中华人民共和国合同法》调整”。但是如果只是笼统地规定“本合同中的权利和义务由中华人民共和国法律调整”，则不能被认定为有效地排除了《销售公约》的适用，因为作为缔约国，《销售公约》已成为中国法律的一部分，而且根据《民法通则》第142条，在效力等级上，公约还高于中国的国内合同法。

但笔者认为下面两种情况不应视为默示排除了《销售公约》的适用:一是双方当事人援引其各自的国内法作为其诉辩的依据时，应视为双方当事人未就适用的法律达成一致，在这种情况下，《销售公约》不应视为被双方当事人排除。二是如果当事人将国际商会《国际贸易术语解释通则》纳入其国际货物销售合同中，由于《国际贸易术语解释通则》并非法律文件，这并不构成对《销售公约》的默示排除。

三、当事人对《销售公约》的间接排除适用

上面我们讨论的都是当事人在合同中针对《销售公约》全部排除或部分排除适用直接予以了表示的情形，但在实践中，当事人经常没有就这个问题事先或事后作出直接的约定，而仅仅只是在合同中约定的某些条款的内容与《销售公约》的某些规定相矛盾。对于这种情况是否也属于当事人对《销售公约》的部分排除，即第6条所指的“减损本公约的任何规定或改变其效力”以及在这种情况下合同条款和公约规定何者优先适用?对此，联合国国际贸易法委员会秘书处《关于〈联合国国际货物销售合同公约〉的说明》第12条规定:“国际货物销售中定约自由的基本原则已由以下规定加以承认，即允许当事双方不应用本公约或者减少或改变其任何一项规定的效力。例如，如果订约双方选择了非缔约国的法律或者某缔约国的国内实体法作为适用于合同的法律，即出现这种排除公约的情况。只要合同中的某项规定与公约中的规定不同，即出现减少本公约效力的情况。”由此看来，双方合同中的约定与《销售公约》相抵触时，将构成减损《销售公约》的任何规定或改变其效力。前述案例即属该种情形。

一般情况下，人们理解的当事人减损《销售公约》的任何规定或改变其效力，主要体现为在合同中明确作出此类约定。比如:当事人可以在合同中约定，当合同条款与《销售公约》规定不一致时，合同条款的效力优先;或者当事人也可以明确列举其排除适用的《销售公约》条款。这是明确地减损《销售公约》的任何规定或改变其效力的方式。但是认为在合同中约定“当合同条款与《销售公约》规定不一致时，合同条款的效力优先”才能使当事人的合同条款的效力优先于《销售公约》的规定的理解是错误的。从上述联合国国际贸易法委员会秘书处《关于〈联合国国际货物销售合同公约〉的说明》第12条的规定来看，当事人在合同中并不需要作出明示的合同条款效力优先于《销售公约》的约定，双方当事人在合同中的约定就应优先于《销售公约》的规定;合同条款没有约定的，适用《销售公约》的规定;《销售公约》也没有约定的，适用依照冲突法规范确定的法律的规定。

从前述仲裁案例仲裁庭的认定来看，仲裁庭对当事人合同条款的约定优先于《销售公约》的规定是准确把握的。比如:当仲裁庭注意到，双方在《订购合同》第14条的约定与《销售公约》第46条第(2)款关于“如果货物不符合同，买方只有在此不符合同情形构成根本违反合同时，才可以要求交付替代货物”的规定不同时，就依据了合同的约定应优先于《销售公约》规定适用的原则，优先适用了《订购合同》的既有约定，即只要被申请人所交合同货物有瑕疵，申请人即可要求调换。

因工作关系，笔者接触了较多的仲裁裁决。笔者曾遇到这种情况，即在适用《销售公约》的情况下，当事人合同中对于货物的质量问题及索赔解决办法等均有明确的约定，但仲裁庭没有首先从合同的约定着手，而仅仅依据《销售公约》的规定来认定当事人是否应承担违约责任。这种做法与《销售公约》的正确适用方式是不符的，容易导致漠视当事人的合同约定，甚至作出错误的认定。

以当事人解决国际商事领域发生的争议为例，或许更容易理解适用《销售公约》时所体现的当事人意思自治原则精神。在国际商事领域，当事人若发生纠纷，可以自主选择争议解决方式。通常当事人会选择通过仲裁方式来解决国际商事纠纷。若选择仲裁来解决国际商事争议，当事人享有充分的意思自治。当事人可以选择仲裁机构、仲裁地点、仲裁规则、仲裁员、仲裁语言等。当事人即使确定了仲裁机构，也仍然有权选择适用或不适用该仲裁机构的仲裁规则，或选择适用其他仲裁规则。选择适用该仲裁机构仲裁规则的情况下，通常还有权对该仲裁规则进行变更，除非该变更无法实施或与相关法律的强制性规定相抵触。当事人如果在仲裁协议中明确约定了与适用的仲裁规则不同的事项，比如:当事人约定了与仲裁规则不一致的组成仲裁庭的方式等，除非该变更无法实施或与相关法律的强制性规定相抵触，否则就应适用当事人的约定，而不是适用与当事人的约定不一致的仲裁规则的规定。这是当事人意愿优先的体现。

在适用非强制性法律的时候，之所以容易发生上述的困扰，笔者认为，这主要是习惯于国内法律适用的方式造成的。以我国国内货物买卖合同的法律适用为例，当发生货物买卖合同纠纷时，当事人无权选择适用境外合同法，也几乎无权全部或部分排除我国《合同法》的适用或对《合同法》作出任何的变更。因此，仲裁庭在审理国内货物买卖合同纠纷时，首先要依照《合同法》确定买卖合同的效力，确定当事人在买卖合同中的各项条款约定不违反法律规定;其次，仲裁庭将依照《合同法》和双方的买卖合同约定，认定当事人是否存在违约行为，是否应承担违约赔偿责任;最后，针对当事人提出的仲裁请求，分别作出支持、驳回或部分支持的裁决。在上述过程中，仲裁庭最关注的还是《合同法》的规定。然而，若遇到国际货物买卖合同纠纷适用《销售公约》的时候，如果仲裁庭仍然按照审理国内买卖合同纠纷的思路来审理的话，就非常容易造成法律适用方面的错误。

从前文的探讨，我们可以得出一个结论，即《销售公约》由于其调整的对象为合同领域，并不具有强制性，当事人可以全部或部分地排除《销售公约》的适用。对于合同中与《销售公约》规定相冲突的条款，当事人在合同中并不需要作出明示的合同条款效力优先于《销售公约》的约定，才能导致合同约定排除《销售公约》的适用。双方当事人在合同中的约定，在不抵触《销售公约》有关强制性规定的情况下，优先于《销售公约》的规定，构成排除《销售公约》的适用;合同没有约定的，才适用《销售公约》的规定;《销售公约》没有约定的，应适用依照冲突法规范确定的法律的规定。这是正确适用《销售公约》的一个重要方面。

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