《反垄断法》起草者：立法就是一场斗争

葛江涛

自2008年《反垄断法》实施，“低调”数年之后，中国的反垄断执法从2013年起迎来“高峰”，来自汽车、IT、药品、酒业、奶粉等行业的大小企业均被开出反垄断罚单，罚款数额从数百万元到数亿元不等。

而此番频繁开出罚单，学界和经济界出现了一些不同声音。在反垄断立法过程中本就存在的诸多质疑重新出现。

如何看待当今中国的反垄断问题？近日，就贯彻《反垄断法》以及当前反垄断情势，《瞭望东方周刊》专访《反垄断法》起草组成员、中国社科院法学所研究员、国务院反垄断委员会专家组成员王晓晔。

“不能因为有些问题存在，反垄断就不往前走。”她说。

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《瞭望东方周刊》：对于反垄断问题，可以把《反垄断法》颁布作为一个起点，能否谈谈你参与《反垄断法》起草的一些情况？

王晓晔：世界各国反垄断法的经济学原理是一样的，即反对竞争者之间的共谋行为，推动公平竞争。我国的《反垄断法》是参考德国和欧盟的法律起草的。

我原来是学国际司法和经济法的，1988年去德国留学，导师就是专门研究竞争法的。对当时的中国来讲，这个领域非常陌生。那时我们很多领域仍处于计划经济时代，反垄断法显然用不上。

而在德国，当时除了中央银行，最厉害的部门就是联邦卡特尔局。它在财政、预算、组织、结构上隶属联邦经济与劳动部，负责实施《反对限制竞争法》。

1994年我留学回国，到中国社会科学研究院，后来接到原国家经贸委邀请，参加《反垄断法》的立法小组。

当时参与法律起草的还有一个部门是国家工商局。立法小组共有五六个人，只有我是学者身份，其他人都是原国家经贸委或者国家工商局的工作人员。

早在1987年，我国已着眼于针对反垄断和反不正当竞争法的立法工作。国家体改委提出经营者集中，鼓励企业并购，在做大企业规模的同时，已经开始有意识地考虑，避免造成一家独大的垄断性状况。

1993年，我国颁布了《反不正当竞争法》。的确，反垄断和反不正当竞争有重合之处，比如反行政垄断，反对企业间的共谋行为等。所以在颁布《反不正当竞争法》之后，《反垄断法》就显得没有那么迫切了。

从1994年开始《反垄断法》立法工作，到1998年前后形成了完整的《反垄断法》草案。在草案阶段，经历过多次讨论和修改，比如针对电信、银行等行业，最初考虑过针对类似的部分公共事业企业进行豁免。

在讨论草案时，除了立法小组，参会人员也涉及包括诸如电信在内的大型国企，还包括微软、英特尔在内的跨国公司。

很多国有行业都提出自己关系国计民生，应该得到豁免。但经过立法小组的几次讨论之后，大家都觉得豁免不利于市场经济的健康发展，最后取消。

2007年颁布的《反垄断法》与当初的草案相比，主要增加了第四条、第七条等。

特别是第七条中，提出国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。

在国务院法制办向全国人大提交的时候，草案中增加了一条，内容是部分行业在被行业规定制度监管的时候，要以行业监管为主。

如果最后是这个结果，那么对很多行业来说，《反垄断法》就失去了意义。好在全国人大审议讨论阶段，将这一条款最终拿下。

国务院法制办审议反垄断法草案期间，一个广泛关注和激烈争论的问题是中国反垄断法要不要禁止行政垄断。比如有些搞行政的，就提出行政垄断不该由《反垄断法》来管，而应该由《行政法》来管；还有些搞经济的人说，中国的经济体制并不适用《反垄断法》的规则。

2005年底的一次会上，有人要求将草案中关于行政垄断的那一章整个去掉，而在2006年6月提交全国人大的时候，那一章还在草案中。

立法过程就是一场斗争

《瞭望东方周刊》：1998年形成了《反垄断法》草案，为何直到2007年才实施？

王晓晔：的确，这部法律的立法过程非常漫长，前后十多年。一直到新世纪之后，在我国进行加入世贸组织谈判时，特别是到2002年，这项立法工作才进入快速轨道。全国人大还请我去作了两场关于反垄断的讲座。

2004年，《反垄断法》草案最终提交国务院法制办，经过讨论和修改后2006年提交全国人大审议。法制办还曾邀请国内民商法学者参加《反垄断立法》的研讨，但他们当时对反垄断立法普遍不太感兴趣，主要理由是，中国刚刚颁布了合同法引入了合同自由原则，《反垄断法》可能会损害这个原则。

实际上，有些人觉得已经颁布了《反不正当竞争法》，所以《反垄断法》就没有那么大的必要了。

比如1999年在某地举行的一次反垄断立法小组会议中，一位本来安排主持会议的领导，后来没有到会。

另一次，全国人大的一位官员曾经问我，《反垄断法》是不是很重要？我回答，因为有助于推动中国的市场经济地位。对方则认为，这个立法更多是由于国际环境使然。

《瞭望东方周刊》：现在对于反垄断，一个突出的观点就是，它应该是后市场化行为，而中国的市场经济发育还不够好，不应该如此推动反垄断，你如何看这个问题？听说当年在法学所也有人劝你改行，具体情形如何？

王晓晔：我特别反对这样的说法。法律制度通常有两种功能，一种是维护现行的制度，比如合同法；另外一种就是创造新的制度。如果我们没有反垄断法，就不可能对市场上的滥用竞争的行为、不公平交易行为、行政垄断行为进行规范。

尽管我们还是一种不够完善的市场经济体制，但毕竟有了相应的法律，比如规定了哪些行政行为属于垄断行为。尽管可能没有处理，但是我们已经知道，哪种行为是违法的。

同时，反垄断法可以保护公平竞争。如果没有竞争，怎么可能推动市场经济体制度的建立？如果没有这样的制度，我们的市场机制可能要延缓很长的时间才能建立。反过来说，如果没有反垄断法，怎么能说我们是市场经济国家呢？endprint

1994年，我留学回国，回到中国社会科学研究院，当时有些高校想请我去教书，但都不是反垄断的方向。所里很多人都建议我换专业。有人说我研究的方向不接地气；还有人说我应该去农村呆半年。当时的情况，一方面没有人了解这个学科，另一方面，大环境也不需要这方面的内容。

《瞭望东方周刊》：现在回头看，你如何评价这次立法工作？有遗憾吗？

王晓晔：《反垄断法》的立法过程就是一场斗争。在这个过程中，我几乎每天都要跟人辩论。

如果只涉及企业，不涉及政府，那么《反垄断法》就是一个花瓶。我一直主张要有针对行政垄断的具体规定。但也有人曾经告诉我，“王教授，我不喜欢听你讲这个东西。”

如果没有针对行政垄断的条款，就不会出现2014年河北省交通厅的案件——河北省出台规定，本省客运企业可享过路过桥费半价优惠，其他省份的企业在当地则不能享受这一优惠。一家在天津的中韩合资企业，未能享受到该优惠待遇。韩国大使馆于是举报到国家发改委。

规则非常重要，只有具体规定，才能将政府的行为“关进制度的笼子里”。

如果说遗憾，那就是目前反垄断机关只有提出建议的权利，而没有调查处罚的权力。另外，包括国家发改委和国家工商总局、商务部，执法部门的人数都很少，同时执法部门的级别低，这些不利于反垄断的执法工作。

只有竞争，消费者才有好处

《瞭望东方周刊》：作为一位受到西方法律，特别是德国法、欧盟法影响较深的研究者，你如何看《反垄断法》中的中国特色？

王晓晔：我认为，《反垄断法》最具中国特色的几个条款如“加强和完善宏观调控”、“经营者可依法实施集中，扩大经营规模”等，条款的内容本身没有错，但不应放在《反垄断法》中，因为它不是宏观调控法，不是产业政策法，它体现的是国家竞争政策。我针对草案中关于国有企业的规定提出，国有企业应平等适用《反垄断法》，对关系国计民生和实行垄断专营的国有企业不应当予以特殊保护。

我还建议取消草案第15条为“保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益”而对垄断协议予以豁免的规定，提出这在实践中不可能有效力，因为中国出口企业已经在美国遭遇了反托拉斯诉讼。

国家的立法过程，在一定程度上也是不同观点相互妥协和协调的过程。

全国人大常委会有些委员认为，《反垄断法》应体现中国社会主义初级阶段的经济和社会发展的特色，国家的竞争政策应与社会主义市场经济相适应；因此，从中国现阶段经济发展的实际情况出发，《反垄断法》既要防止经营者过度集中形成垄断，也要有利于国内企业通过依法兼并做大做强，发展规模经济，提高产业集中度，增强竞争力。

这些观点是正确的。的确，《反垄断法》作为中国经济体制变革的反映，不可能不反映体制变革中的问题，也不可能是美国反托拉斯法或者欧盟竞争法的翻版。它必须有中国的元素，与中国当前所处的时代相适应。

《瞭望东方周刊》：你如何看《反垄断法》和企业并购之间的平衡点？

王晓晔：2009年我应邀给全国省部级领导干部讲授《反垄断法》，题目是禁止行政垄断的内容。当时是在国家行政学院讲课，下面有五六十个省部级干部。有个领导站起来说，现在讲《反垄断法》太早了，时机不成熟。我说，你提出这样的意见，已经太晚了，《反垄断法》已经颁布了。

从《反垄断法》来讲，对经营者集中进行规制是非常必要的。企业当然应该做大做强，但这和鼓励企业成为垄断企业是不同的概念。做大做强并不是垄断的大和强。企业都在成长壮大，做大做强是指提高生产效率，降低产品成本，增强企业的研发能力。

但如果企业变成垄断企业，对社会是没有好处的。只有一家电视机企业，消费者有什么好处？消费者没有选择，企业没有竞争，所以对改进产品质量、研发新产品不会有多少动力。对经营者集中进行规制，当然不是限制规模，而是保持市场的公平竞争性。只有竞争，消费者才有好处。

《瞭望东方周刊》：《反垄断法》实施后，几年来一直显得“低调”，你如何看待这种情况？反垄断执法初期面临的主要挑战是什么？

王晓晔：初期执法活动少，是非常容易理解的。开始执法的时候，执法机关本身没有经验。另外，像国家发改委和工商总局，需要依靠第三方的举报，举报案件少，执法活动当然也少。

执法中的挑战，主要在反垄断执法方面。比如有些大型国有企业，在反垄断执法机关进行执法的时候，可能会遇到障碍，反垄断执法机关也会遇到压力。

另外，在行政垄断案件方面，现在确实存在不少问题。我们国家正处在经济体制转型过程中，包括在行政机构、行政机构授权的机构的干预下，出现形形色色的行政垄断行为，比如近期河北省交通厅的案子。

执法权并不在反垄断执法机关手里，反垄断执法机关只有建议的权利，比如反垄断机关向违法机构的上级机关提出建议的时候，对方不接受，那怎么办？法律就没有作出具体规定。

制度不执行就是死的

《瞭望东方周刊》：对于目前的反垄断执法“高峰”，你如何看待？

王晓晔：一个制度，如果不执行，就是死的。

反垄断执法机关需要有高度的权威性和独立性。国家发改委、商务部和工商总局下面的反垄断执法机关都是局级机关。反垄断执法所涉及的案子都很大，涉及的企业很多甚至是副部级单位，显然会存在很多现实挑战和阻力。

比如电信、联通，本身都是副部级单位，同时又跟部委有直接关系。反垄断局在发改委内部，也非常可能遇到阻力。

在办理部分案件的时候，执法部门会找包括我在内的一些反垄断专家征求意见，包括茅台案、奶粉案、电信案等，都曾经召集专家讨论。

《瞭望东方周刊》：回到当前反垄断形势上，禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制经营者集中、禁止行政垄断这几个主要任务中，哪个现实情况最严峻、挑战最大？

王晓晔：从反垄断执法机关来说，这四个方面都很严峻。如果把执法机构统一，执行起来可能更顺畅一些。

当然，也有学者认为，三家机构并存竞争，将有利于促进反垄断的执法。他们担心如果三家机构合并，未来执法畏首畏尾，反倒不如各自执法。我希望三家能够统一，但是一把手必须有魄力。

国有企业、行政垄断都很严峻。但是这方面问题不能仅仅归于反垄断机构，这不是反垄断局一家就能解决的问题，这是体制的问题，需要深化行政体制改革。

一方面需要强有力的反垄断执法机关，更重要的是，需要顶层设计对此有充分认识。

《瞭望东方周刊》：说到行政垄断，理论上执法机构可以向违法机构的上级建议和行政诉讼，现在普遍认为这两种办法不太有效。未来可能出现的改变是什么？

王晓晔：我希望法院受理案子的时候，不要只受理具体行政行为的案子，也要受理抽象行政行为的案子。有些抽象行政行为，对市场竞争存在明显的违法行为，我觉得法院还是应受理的。当然，这就涉及更复杂的东西。

现在，反垄断执法机关对行政垄断案件没有处理的权力。如果将来能够处理，反垄断执法机关本身的地位就必须提高。我希望将来能有改变，希望有统一的、高级别的反垄断执法机构。但具体改变出现在什么时候，现在不好说。

当然，这和经济体制的改革、市场化改革的步伐有直接关系，如果步子很大的话，时间可能会短一些。endprint