被打折的权利

高一飞　张绍松

摘要：未决在押人员的亲属会见权是一项基本的诉讼权利，赋予并保障会见权是人道主义的要求，同时也是对羁押场所进行有效监督的手段，而且不会影响诉讼进行。国际准则和域外规则关于在押人员亲属会见权的内容较为丰富，能够给我国提供借鉴。目前，我国亲属会见权只有行政法规和最高检的司法解释予以规范；在司法实践中，成年未决在押人员的亲属会见权基本没有落实，未成年未决在押人员的亲属会见权在一定程度上得到了保障。将来应当以正式立法明确赋予未决在押人员亲属会见权，通过《刑事诉讼法》或《看守所法》的方式，把亲属会见权上升为一种法定权利，并对这种权利的行使进行必要的限制。

关键词：未决在押人员；亲属会见权；完善立法；必要限制；刑事诉讼

中图分类号：D9253文献标志码：A文章编号：1671-1254（2014）05-0035-10

Abstract：The right of meeting relatives for a pending detainee is a basic litigation right. Implementing this right not only meets the humanitarian request but also proves to be an effective means of supervision over the places of custody. In addition， it will not affect the lawsuit. International rules and foreign legislation about the right of meeting relatives vary， and they can serve as references for our country. At present， the right of meeting relatives is only stipulated by the administrative regulations and the judicial interpretation of Supreme Peoples Procuratorate. In the judicial practice， the rights of meeting relatives for adult pending detainees have not been carried out. But the protections of the right for juvenile pending detainees have been realized to some extent. In the future， our country can use the criminal procedure law or the law of detention center for making the right of meeting relatives into a legal right. At the same time， we should set necessary restrictions for the right of meeting relatives.

Keywords：pending detainee； right of meeting relatives； perfecting the legislation； necessary restrictions； criminal proceedings

未决在押人员指的是尚未被法院以生效裁判形式作出判决的被羁押人员，具体包括在侦查阶段、审查起诉阶段以及审判阶段被采取拘留、逮捕等强制措施的犯罪嫌疑人和被告人。亲属会见权指的是在押人员与亲属见面、交流的权利，见面、交流的所在地为被羁押的场所。与未被羁押的犯罪嫌疑人和被告人相比，正是由于在押人员被羁押的状态，使得其与外界交流、接触的权利受到了限制。会见交流权是犯罪嫌疑人和被告人的一项最基本的诉讼权利，是公民言论行为自由与法律帮助权的宪法基本权利和无罪推定的基本人权在刑事诉讼中的具体要求[1]。

我国刑事立法中虽然没有明确规定，但是行政法规和司法解释都确认了未决在押人员的亲属会见权。然而奇怪的是，司法实践中由于侦查、起诉、审判人员的无理要求和长期以来看守所管理的惯例，除非个别特殊的情况，这样一项被法律法规确认的、国际人权规则规定的基本人权却往往变成了一项只是写在纸面上的权利。我们的调研表明，有些看守所数年没有一个允许未决在押人员亲属会见的案例。而从网络媒体查询，关于未决在押人员的亲属会见的报道，往往是因为亲属病危、子女即将升学，需要见到在押人员这样的特例，因而成了各地大力宣扬的新闻，这显然是不正常的。未决在押人员的亲属会见，本是一项符合法律规定、合情合理的权利，现在却被打了折扣。这种现状，值得反思，应当改变。

一、为什么应当保障未决在押人员亲属会见权

会见交流权可以看作是人身自由权的延伸，未决在押人员的会见交流权不能完全被剥夺。赋予并保障未决在押人员亲属会见权的必要性体现在以下几个方面：

（一）会见权是基本的人道主义要求

联合国1948年通过的《世界人权宣言》《世界人权宣言》是联合国大会于1948年12月10日通过（联合国大会第217号决议，A/RES/217）的一份旨在维护人类基本权利的文献。由于该文件是由联合国大会通过的，《世界人权宣言》并非强制的国际公约，但是它为之后的两份具有强制性的联合国人权公约，即《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》做了铺垫。第3条规定：“人人有权享有生命、自由和人身安全。”1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》该公约与《世界人权宣言》《经济、社会及文化权利国际公约》一起，被统称为“国际人权宪章”，是最重要的国际条约之一。第10条中规定：“所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇”。由此可见，未决在押人员的亲属会见权作为人身自由的一部分，对其进行保障是国际人道主义的要求，同时也体现了对个体基本人格尊严的尊重。从生物学角度来看，人是群体性动物，是自然属性与社会属性的统一体所谓自然属性主要指人作为自然生物所具有的形态、特征和本能等，是人由动物界经历漫长的生长演变而世代遗传的相当固定的生理机制和心理功能的积淀。人本质的社会属性主要指人作为社会生物所具有的形态和特征，它是人异于动物、超越动物而获得飞速发展的关键。参见黄龙保：《论人类本质特征的自然属性和社会属性》，载《天津社会科学》1987年第6期，第15-16页。，未决在押人员与亲属会见交流是人社会属性层面的展现，是作为人最基本的权利。剥夺一个在押人员与其亲属会见权是对人类所独有的社会属性这一本质属性的侵犯。

传统中国的法律与司法意识形态是一个复杂的观念系统，其中居于主导地位的是儒家伦理法律与司法观念，以“仁”为本体的儒家伦理观念，深深地影响或铸造了传统中国法律与司法文化的基本品格[2]。从人的真实性情出发，以爱自己、爱家人为起点，由近向远推及爱他人、爱国家、爱人类，是孔子仁学的要义，仁爱之精神与人道主义的基本思想是一致的[3]。儒家以“仁”为本的伦理思想正是我国人道主义思想的体现，这其中对于个人尊严的尊重是人道主义的基本要求。我国是一个重视宗法传统的国家，由血缘或婚姻所构成的亲属关系是维系个体生存的屏障。保障未决在押人员的亲属会见权正是重视传统宗法观念、尊重个人尊严的人道主义的体现。在刑事诉讼程序之中，对于在押人员最为关心的是其近亲属，最想与在押人员见面、提供帮助的也是其近亲属。与近亲属交流会见既是在押人员知悉其所处环境、保障其诉讼权利的途径，也是天经地义之事，符合常理常情。

在刑事诉讼程序中赋予未决在押人员亲属会见权，体现了对未决在押人员的关怀、爱护与尊重，体现了国际准则的内容，秉承了我国宗法传统观念，尊重了人的社会属性，是人道主义的最基本要求。

（二）会见权是对羁押场所进行有效监督的方式

我国未决在押人员的羁押场所为看守所，而看守所是我国人权保障相对薄弱的地方。近年来经媒体曝光的“躲猫猫”“冲凉死”“睡觉死”“喝水死”等刑事诉讼中非正常死亡事件，无不折射出看守所内部监管存在的问题[4]。从表面上看，刑讯逼供的发生和“牢头狱霸”的存在是导致这些非正常死亡事件发生的直接诱因，而究其根源还是羁押场所环境封闭、缺乏外界有力的监督。

虽然在司法实践中，律师与未决在押人员会见也能够起到对羁押场所的监督作用，一定程度上也可以预防违法犯罪行为的发生，或者对已发生不法行为进行救济。但是，我国目前并没有完全确立律师强制辩护制度，在没有聘请律师的案件当中，唯一能够对犯罪嫌疑人和被告人提供帮助的只有其近亲属。与近亲属交流会见正是在押人员知悉其所处环境、保障其相关诉讼权利的途径。

在押人员的近亲属在羁押场所会见犯罪嫌疑人和被告人，可以看作是外界社会力量监督看守所的一种方式。在押人员的近亲属是在押人员的直接利益相关者，是最为关心在押人员合法权利的群体。如果在押人员受到非法行为侵害，其家属具有最大不满与保护欲望。当在押人员在羁押场所受到刑讯逼供或者是“牢头狱霸”的侵害时，在押人员可以在与会见交流时将相关人员的违反犯罪行为告诉其近亲属。在押人员的近亲属此时行使宪法和刑事诉讼法赋予公民权利，对于羁押场所内发生的违反犯罪行为进行控告、揭发和检举。相对于在押人员在羁押场所内的申诉与控告，其家属在羁押场所外的行为更能够引起社会舆论和监所监督部门的重视。从这一点上看，在押人员的家属能够有效发挥对羁押场所的监督和制约作用。近亲属是最称职的执法、司法行为监督者，由于置身犯罪行为之外而同时关心犯罪嫌疑人、被告人，使得近亲属具有完成执法、司法行为最称职监督者的前提条件[5]。赋予未决在押人员的亲属会见权，在一定程度有能够防止刑讯逼供的发生，及时反映看守所内部的违法犯罪行为，是一种对羁押场所进行有效监督的方式。

（三）会见权不会影响诉讼进行

在我国，执法部门之所以不愿意让未决在押人员行使亲属会见权，主要原因是执法机关对此存有顾虑，害怕在押人员与亲属会见交流会影响诉讼正常进行。执法部门往往从有利自身办案的角度，担心一旦赋予犯罪嫌疑人会见亲属的权利，会导致通风报信等情况，影响案件的侦破工作[6]。实际上，这种顾虑是多余的。如果针对保障会见权而采取的管理措施和监控办法适当，会见所带来的不利影响也是完全可以避免的。亲属会见与律师会见是不同的，可以对在押人员与亲属会见制定更为严格的程序。在押人员与亲属会见时，应当受到必要的监视和监听，羁押场所的工作人员必须全程在场。而且对于未决在押人员与亲属会见的内容也可以做出一定的限制，谈话的内容不能牵涉到案件事实。例如，在未决在押人员与近亲属会见时，通过安排看守人员在场进行监督，以对谈话内容进行适当限制。通过以上措施的实施，未决在押人员亲属会见的可能带来的弊端完全可以避免，对诉讼也不会产生任何不利影响。

从司法实践看，近亲属的教育感化往往是查清案情、加快办案进度的催化剂[7]。未决在押人员在亲情的感召下容易消除“破罐子破摔”的消极情绪，有利于其主动认罪甚至主动坦白交代余罪。通过未决人员与近亲属的会见，不但可以稳定他们的思想情绪，构建内外教育相结合的桥梁，促使他们在看守所真心悔过、主动认错，更有利于案件事实的发现。从这一点来看，赋予未决在押人员的亲属会见权，非但不会影响诉讼的进程；相反，与亲属会见后的在押人员，抵触心理会减少，且主观上更容易悔过，这样使得诉讼程序运行得更为高效。

二、未决在押人员亲属会见权的国际准则与域外立法

不论是在国际准则中，还是在域外国家的刑事立法中，都有对于未决在押人员的亲属会见权的相关规定。通过对国外未决在押人员亲属会见权规定的分析，可以总结出域外先进经验，以此为建立和完善我国的未决在押人员亲属会见权问题提供借鉴。

（一）国际准则对未决在押人员亲属会见权的规定

联合国于1948年12月10日通过的《世界人权宣言》第2条规定：“人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由，……。”第3条规定：“人人有权享有生命、自由和人身安全。”未决在押人员的亲属会见权作为人身自由的一部分，当然应当在受保护的范畴之内。1955年，第一届联合国防止犯罪和罪犯待遇大会通过了《囚犯待遇最低限度标准规则》该规则于1955年在日内瓦举行的第一届联合国防止犯罪和罪犯待遇大会上通过，由经济及社会理事会以1957年7月31日第633C（XXIV）号决议和1977年5月13日第2076（LXII）号决议予以核准。该规则是联合国制订的在司法领域内保护囚犯的基本权利的重要法律文件之一。。该《规则》第37项规定：“囚犯应准在必要监视之下，以通信或接见方式，经常同亲属和有信誉的朋友联络。”而在该规则第4条第1款中规定：“规则第一部分规定监所的一般管理，适用于各类囚犯，无论刑事犯或民事犯，未经审讯或已经判罪，包括法官下令采取‘保安措施或改造措施的囚犯。”由此可见，此处的“囚犯”包括未决在押人员。这说明对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人与其亲属会见交流权的确认和保障已经成为国际刑事司法准则的重要内容，从而得以充分保障未决在押人员享有与其亲属会见交流的权利。

刑法改革国际学会编写的《〈联合国囚犯待遇最低限度标准规则〉详解》指出，那些等待判决的人有权了解外界信息（如各种法律通知、消息等），以便使其并不因丧失自由而对判决结果造成不利的影响[8]。同时，《详解》还规定保障被拘禁人的人权的一项基本原则是开放，即监狱和其他拘禁场所应该向外界和独立的调查者开放，而且被拘留的人应该能够与外界接触[9]。《详解》中被羁押人员有权了解外界信息、能够与外界直接接触的规定，就蕴含了其可以与近亲属进行交流会见。1966年12月16日，联合国在《世界人权宣言》的基础上通过了《公民权利和政治权利国际公约》。该《公约》第10条中规定：“所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇”。联合国于1988年12月9日通过的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》中也有相关规定该原则由联合国大会于1988年12月9日第43/173号决议通过，本原则为保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人而适用。。该《原则》第1条规定：“所有遭受任何形式拘留或监禁的人均应获得人道待遇和尊重其固有人格尊严的待遇。”这其中也蕴含了未决在押人员在被监禁期间理应获得人道的待遇，与亲属会见交流乃是对犯罪嫌疑人、被告人最起码的尊重，最低层次要求的人道主义待遇。该《原则》第19条中明确规定：“除须遵守法律或合法条例具体规定的合理条件和限制外，被拘留人或被监禁人应有权接受特别是其家属的探访，并与家属通信，同时应获得充分机会同外界联络。”

值得注意的是，一些专门的国际性文件对未成年犯罪嫌疑人、被告人的亲属会见权作出规定。在联合国于1989年11月20日通过的《儿童权利公约》儿童权利公约（Convention on the Rights of the Child），由1989年11月20日第44届联合国大会第25号决议通过，1990年9月2日生效。该公约旨在保护儿童权益，为世界各国儿童创建良好的成长环境。第37条C项明确规定：“所有被剥夺自由的儿童应受到人道待遇，其人格固有尊严应受尊重，并应考虑到他们这个年龄的人的需要的方式加以对待。特别是，所有被剥夺自由的儿童应同成人隔开，除非认为反之最有利于儿童，并有权通过信件和探访同家人保持联系，但特殊情况除外。”该条明确赋予被羁押的儿童有与其家人会见交流的权利。在1990年12月14日通过的《联合国保护被剥夺自由少年规则》《联合国保护被剥夺自由少年规则》为联合国大会第A/RES/45/113号决议发布。资料来源：联合国青年议题中午网站，http：//www.un.org/chinese/esa/social/youth/protection.htm，访问日期：2014-7-22。第59条详细而明确地规定：“应提供一切手段确保所内少年与外界充分接触，这是他们有权享有的公正人道待遇的一个组成部分，对使青少年作好准备重返社会来说也极其重要。应允许所内少年与其家人、朋友以及外界有信誉组织的人员或代表接触，允许他们离开拘留所回家探亲，并应特准由于教育、职业或其他重要原因而外出。”该《规则》第60条明确规定“拘留所内少年均应有权经常定期地接受探访，原则上每周一次，至少每月一次，探访的环境应尊重少年的隐私及其与家人和律师接触并进行无拘束交谈的需要。”由此可见，针对未成年犯罪嫌疑人和被告人的亲属会见权的规定更加详细、具体，对未成年人的权利保障更加全面。

（二）相关国家对未决在押人员亲属会见权的规定

除了国际性准则对未决在押人员的亲属会见权进行规定外，域外许多国家在其刑事立法中也对其进行了规范。

法国《刑事诉讼法》第145条第2款规定：“除前款规定情况外，任何被宣布临时羁押的人，在取得预审法官的许可后，可在羁押场所会见他人。”该条第3款规定：“宣布临时羁押后满一个月，预审法官不得拒绝许可被羁押人会见其一名家庭成员，除非特别说明是基于预审的必要以书面做出相反的规定。”[9]这说明在法国被临时羁押的犯罪嫌疑人、被告人在经过法定程序可以会见其近亲属；对于临时羁押满一个月的犯罪嫌疑人、被告人原则上是可以会见其家庭成员的。此外，根据法国《刑事诉讼法典》条例部分第64条规定，受到预防性羁押的人可以在规定的探视时间里接待预审法官同意发给探视许可证的人探视，特别是接待家庭成员的探视[10]。法国《刑事诉讼法典》第145条第3款同时规定，特定情况下，预审法官可以加强（先行羁押）这一制度的力度，命令对受审查人实行“秘密监管”。在此情况下，受审查人不得再与任何人联系，只有律师除外[10]。在此，也就限制了在押人员与其家属的会见交流权利。

日本《刑事诉讼法》第80条和第207条第1款规定，被逮捕的犯罪嫌疑人可以会见辩护人以外的人，也可以收受文书、物品。这里的“辩护人以外的人”当然包括与被羁押者关系最为密切的近亲属。正在被拘留的犯罪嫌疑人是否有权会见辩护人以外的人，对此法律没有明文规定，但一般解释是不禁止会见的[11]。此外，日本刑事诉讼法对于在押人员与亲属会见做出了一定的限制，如有足够理由怀疑犯罪嫌疑人可能逃跑时，就会禁止会见。又如，根据日本《刑事收容规则》第127条规定，在押会见辩护人以外的人时，警察官（监狱警察）需要在场。

韩国《刑事诉讼法》第34条规定：“辩护人或要做辩护人的人，可以探视被羁押的被告人或嫌疑人”。第91条规定：“法院有相当的理由认为有逃跑或毁灭罪证可能时，依职权或根据检事的请求，可以禁止被羁押的被告与第三十四条规定之外的人接见，可以对收受的文书和其他物品进行检查、禁止收受或扣押。但不能禁止收受或扣押衣物、食品、医疗品。”[12]由此可知，韩国《刑事诉讼法》第91条规定的被羁押者会见的主体为辩护人之外的人，当然包括其近亲属。由此，韩国刑事诉讼法规定在“有逃跑”“毁灭罪证”可能的情况下禁止被羁押的被告人接见外人。也就是说，如果不存在这两种情形，法律还是赋予被羁押被告人会见辩护以外的人的权利。如果说其他国家法律是直接规定在押人员亲属会见权的话，那么韩国是以排除例外的形式间接地规定在押人员由亲属会见的权利。

（三）国际准则和域外规则中未决在押人员亲属会见权特点

通过对国际准则和部分国家未决在押人员亲属会见相关规定的分析，可以看出国际准则与域外规则对此规定较为普遍和一致。在此，可以将其特点归纳为以下三个方面：

1都规定会见需经过批准。纵观域外规则中关于未决在押人员亲属会见权的立法规定，毫无例外地都规定了犯罪嫌疑人、被告人会见近亲属都需要经过批准。法国在押人员会见亲属需取得预审法官的许可；日本则规定了在押人员会见律师以外的人要得到法令许可，即在日本犯罪嫌疑人、被告人会见亲属也是要经过有关机关的批准；韩国在押人员会见辩护人以外的也要经过法院的批准。

2对会见都设置了前提条件和限制性规则。不论是国际准则与域外规则，都对未决在押人员亲属会见权作出了限制性规定。在《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》中对未决在押人员会见亲属权作出了“除须遵守法律或合法条例具体规定的合理条件和限制外”的规定；《囚犯待遇最低限度标准规则》第37条规定“囚犯应准在必要监视之下”才得以会见；法国《刑事诉讼法典》规定特定情况下，预审法官可以加强先行羁押这一制度的力度，命令对受审查人实行“秘密监管”，除律师外受审查人不得再与任何人联系。

3对未成年在押人员会见权的规定更为详细、具体，权利内容也优越于成年人。如《儿童权利公约》就明确规定未成年犯罪嫌疑人和被告人有权同家人以通信和会见的方式保持联系；《联合国保护被剥夺自由少年规则》第59条明确规定应确保所内少年与外界充分接触，应允许所内少年与其家人、朋友以及外界有信誉组织的人员或代表接触，允许他们离开拘留所回家探亲。考虑到未成年人年龄较小，心智发展尚未成熟，在被羁押期间的亲属会见无疑会给予其巨大的心理抚慰和帮助，所以国际公约对于未成年犯罪嫌疑人和被告人的保护更为全面。

三、我国未决在押人员亲属会见权现状

由于有国际准则与本国相关刑事立法的规范，国外对于未决在押人员亲属会见权保障较为充分。而与之相比，我国未决在押人员的亲属会见权的保障不容乐观，无论是在立法方面还是在司法方面都存在很多问题。

（一）我国未决在押人员亲属会见权立法现状

对于国际公约和外国普遍认可的未决在押人员亲属会见权，我国刑事诉讼中并没有明文规定。目前，我国只在部分行政法规、部门规章和最高人民检察院的司法解释中涉及到未决在押人员亲属会见权问题。这主要包括：国务院于1990年发布的《看守所条例》，公安部于1991年制定的《看守所条例实施办法》，公安部于2013年开始实施的《公安机关办理刑事案件程序规定》和最高检2013年修改颁布的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》。

《看守所条例》第28条规定：“人犯在羁押期间，经办案机关同意，并经公安机关批准，可以与近亲属通信、会见。”在第29条第2款中规定：“人犯的配偶、父母或者子女病危时，除案情重大的以外，经办案机关同意，并经公安机关批准，在严格监护的条件下，允许人犯回家探视。”我国刑事诉讼法中“人犯”这一称谓的删除是在1996年《刑事诉讼法》的修改实现的。该法于1996年3月17日的全国人民代表大会第四次会议通过。而《看守所条例》是在1990年3月17日制定实施的，所以在该《条例》中会出现“人犯”的字样。下文中提到的《看守所条例实施办法》同样面临这样的问题。由于立法中概念和称谓的变迁，这里的人犯指的是被关押于看守所的犯罪嫌疑人、被告人和罪犯。由此可见，我国《看守所条例》直接规定了未决在押的犯罪嫌疑人和被告人可以会见近亲属。

《看守所条例实施办法》是公安部在《看守所条例》的基础之上制定而来。《实施办法》第34条第1款规定：“人犯与其居住在境内的近亲属通信，须经办案机关同意，要求会见的须经县级以上公安机关或者国家安全机关的主管局、处长批准。”同时，该《实施办法》第35条对会见“人犯”的次数、时间、人数等相关问题进行了详尽的限制：“会见人犯，每月不许超过一次，每次不得超过半小时，每次会见的近亲属不得超过三人。会见时，应当有办案人员和看守干警在场监视。对外国籍人犯，少数民族人犯和聋哑人犯，还必须由办案机关聘请翻译人员在场。会见中，严禁谈论案情，不准使用暗语交谈，不准私下传递物品。违反规定不听制止的，应即责令停止会见。”《实施办法》第36条规定：“经办案机关同意和县级以上公安机关主管局、处长批准，人犯可以临时离所探视病危的配偶、父母或者子女。案情重大和当日无法返所的人犯不准探视。”综上所述，《实施办法》比《条例》对于未决在押人员的亲属会见问题规定得更加详细，且增加了会见的限制性条件。

虽然在2013年1月1日起开始施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》中，并没有对我国未决在押人员会见权问题做出规定。但是，在该《规定》第360条第2款对外国籍在押人员的会见问题上作了规定：“在公安机关侦查羁押期间，经公安机关批准，外国籍犯罪嫌疑人可以与其近亲属、监护人会见、与外界通信。”此规定在学界备受诟病，作为公安机关在办理刑事案件中最为普遍、最常适用的规定，却未赋予中国籍犯罪嫌疑人同等的司法待遇，这种内外有别严重违背了“法律面前人人平等”的基本原则参见左德起：《刍议未决在押人员的亲属会见权》，载湖北省人民检察院编：《中国刑事诉讼法学研究会2013年年会论文集》，第511页。。

我国一向重视对未成年犯罪嫌疑人、被告人的保护。为了依法办理好未成年人刑事案件，切实保障未成年人的合法权益，最高人民检察院于2013年12月27日修改颁布了《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》（以下简称《规定》）其实最高人民检察院在2006年的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》中就已经增加了未成年犯罪嫌疑人的“亲情会见制度”，即在审查起诉阶段，对于不妨碍或者有助于案件并促使未成年犯罪嫌疑人改过自新的，检察人员可以安排未成年犯罪嫌疑人与其法定代理人、近亲属等进行会见。。未成年人刑事检察与成年人刑事检察的根本区别在于前者重保护，后者重打击[13]。这一点在该《规定》关于未成年犯罪嫌疑人的“亲情会见制度”中得到了充分的体现。《规定》第24条中规定移送审查起诉的案件具备三种条件这三个条件分别为：1.案件事实已基本查清，主要证据确实、充分，安排会见、通话不会影响诉讼活动正常进行；2.未成年犯罪嫌疑人有认罪、悔罪表现，或者虽尚未认罪、悔罪，但通过会见、通话有可能促使其转化，或者通过会见、通话有利于社会、家庭稳定；3.未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、近亲属对其犯罪原因、社会危害性以及后果有一定的认识，并能配合司法机关进行教育。，且其法定代理人、近亲属等与本案无牵连的，经公安机关同意，检察人员可以安排在押的未成年犯罪嫌疑人与其法定代理人、近亲属等进行会见、通话。《规定》第25条规定：“在押的未成年犯罪嫌疑人同其法定代理人、近亲属等进行会见、通话时，检察人员应当告知其会见、通话不得有串供或者其他妨碍诉讼的内容。会见、通话时检察人员可以在场。会见、通话结束后，检察人员应当将有关内容及时整理并记录在案。”

（二）未决在押人员亲属会见权的司法现状

从上文分析可知，目前规范我国未决在押人员亲属会见权的只有行政法规、部门规章和最高人民检察院的司法解释。而这些规范的位阶较低，法律强制力不足，导致我国司法实践中执行效果不好，未决在押人员的亲属会见权难以得到实现。这种在押未决人员亲属会见难主要体现在成年犯罪嫌疑人、被告人的会见中。在司法实务中，侦查机关出于侦查犯罪的需要，不允许未决在押人员会见其亲属。一方面是案件事实尚未调查清楚，允许未决在押人员与其近亲属会见可能出现串供或其他有碍侦查的情况；另一方面是，未决在押人员在羁押场所内心空虚、孤寂，迫切想见其近亲属，而侦查人员往往利用这一心理，成为侦破案件的一种手段或为案件的侦破提供线索。由此带来的结果就是司法机关在实践中极少允许成年未决在押人员与其亲属会见。在笔者随机调研的重庆11个市区县的看守所中，允许未决在押人员与其亲属会见的只有2个，其他9个看守所一律禁止未决在押人员与其亲属会见。而从全国范围来看，鲜有媒体报道成年在押人员与其亲属会见。这足以看出我国成年未决在押人员的亲属会见权无法得到落实。

与此同时，出于对未成年人身心特点的人性关怀，我国司法实践中未成年在押人员的亲属会见制度逐渐发展起来。由于最高人民检察院专门出台的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》中专门规定了未成年犯罪嫌疑人的“亲情会见制度”，所以各地不断出现未成年犯罪嫌疑人与其家属会见的制度探索。2007年6月13日，北京西城区人民检察院成为全国首家在审查起诉阶段允许未成年犯罪嫌疑人会见亲人的检察院[14]。又如重庆九龙坡区检察院、区公安分局为挽救、感化犯罪嫌疑人，同意某未成年犯罪嫌疑人的母亲对其进行看望。在母亲看望之后，该未成年犯罪嫌疑人真诚悔过，表示“今后会重新好好做人”[15]。江西高安市检察院积极探索和完善未成年人犯罪办案机制，使未成年犯罪嫌疑人的家属通过会见对未成年犯罪嫌疑人进行亲情感化，使未成年犯罪嫌疑人经家属说服教育后积极认罪服判，提高其接受改造的积极性。从全国范围来看，实施未成年犯罪嫌疑人亲情会见制度已较为普遍，根据媒体报道，有山东烟台牟平区、辽宁营口、福建长泰、江西南康、天津、浙江萧山等。由此可见，我国未决在押的未成年犯罪嫌疑人的亲属会见权得到了较快的发展，未成年犯罪嫌疑人的权利得到了充分的保障。

此外，有的地方对于未决在押人员的亲属会见问题进行了一定的创新，并取得了可喜的成绩，获得了较好的社会效果。2009年4月1日起，宁夏开始实施阳光公安监所工程，并在同心县看守所先行试点视频会见制度，在试点取得良好效果后，宁夏51个看守所、戒毒所和拘留所从2009年11月1日起全面实施阳光工程，试点视频会见制度[16]。笔者调研了解到，重庆潼南县看守所未决在押人员与其近亲属会见使用“单向视频会见”的方式重庆潼南县看守所的相关信息由该看守所的工作人员提供。。所谓“单向视频会见”，指的是家属通过视频能看见在押人员，在押人员不能看见其亲属，双方不能通话，看守所管教在旁监视。2011年11月10日，5岁女孩薇薇（化名）获准进入深圳市第三看守所，探视已被羁押一年待审判的父亲，她是深圳首创的在押人员会见未成年子女制度的第一个受益者[17]。为了创新监管工作，推动人性化管理进程，深圳公安监管部门决定大胆突破屏障，在市第三看守所试行《在押人员会见未成年子女制度》。正如深圳市第三看守所所长肖敏所说，在“有利于保障安全、保障刑事诉讼活动顺利进行、保障在押人员合法权益”的前提下，准予在押人员有条件会见14岁以下未成年子女，有利于稳定在押人员情绪和帮助未成年人健康成长[18]。

从以上调研材料可以看出，我国未决在押人员亲属会见制度没有常态化，允许会见成为个例，因而也就成了新闻；而且这些“新闻”实例还附加了很多法规之外的条件，如“单向视频会见”“未成年之女会见”，法律法规规定的常规会见的权利实际上被剥夺。这种权利被打折的现状应当引起有关方面的重视。

四、完善我国未决在押人员亲属会见权的建议

我国未决在押人员的亲属会见权存在诸多问题，这其中“重打击、轻保护”的观念在司法实践中仍发挥着重要作用。观念的转变不是一朝一夕的，惟有通过加强立法的权威性和执法的强制性，并以此来合理构建会见配套制度，才能真正落实未决在押人员的亲属会见权。

（一）应当通过正式立法明确赋予未决在押人员亲属会见权

对被羁押的犯罪嫌疑人和被告人个人尊严和合法权利进行正当保护，既是公平正义法律价值的追求，又是我国人权保护事业的重要组成部分。以看守所为主的刑事羁押主体应当正视当前对在押人员权利保障方面存在的问题，以明确的立法形式规定未决在押人员的亲属会见权。

为了保障被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的会见近亲属权，法律有必要作出明文规定，使犯罪嫌疑人、被告人会见亲属权上升为一项法定权利。《看守所条例》属于行政法规，用行政法规来规定刑事犯罪嫌疑人、被告人会见权实为不妥。赋予未决在押人员亲属会见权，必须通过国家立法机关，即全国人大以法律的形式进行。在此可以选择两种方式：一是在我国《刑事诉讼法》中进行明文规定；二是在我国将来制定的《看守所法》中进行规定。

以《刑事诉讼法》规定未决在押人员的亲属会见权是国际上的普遍做法。通过前文对域外各国立法的介绍，可以看出其多是在本国《刑事诉讼法》中规定未决在押人员具有亲属会见权的。例如：法国明文规定未决在押人员可以见家人；而日本、韩国则是规定可以会见“辩护人之外的人”，包括其家属，也可以包括其他亲友。与此同时，我国也有部分学者也赞同由《刑事诉讼法》来规定未决在押人员的亲属会见权。例如，宋英辉教授建议《刑事诉讼法》修改时增加一条款，“明确规定犯罪嫌疑（被告）人在审判前有会见亲属权利。”

现行的《看守所条例》出台于1990年，距今已经24年，其间我国《刑事诉讼法》分别于1996年和2012年两次大修。面对时代的变化和基本法的修改，《看守所条例》已难以发挥其应有的职能。2011年，《看守所条例》的修改方案已经基本成熟，但最终并未通过。没通过的原因是《立法法》规定，限制人身自由的强制措施及诉讼制度，只能制定法律，并禁止授权国务院立法[19]。目前，公安部已经开始起草《看守所法》[20]，在我国将来在制定《看守所法》时，可以明确规定“看守所在押犯罪嫌疑人和被告人有会见亲属的权利”。

（二）未决在押人员与亲属会见的程序

在通过正式的立法明确赋予未决在押人员亲属会见权的同时，也应当制定相关的亲属会见程序，以此规范亲属会见的主体、提起会见时间和方式、审查会见申请机关、会见方式和会见救济程序。

1提起会见权的主体。提起未决在押人员亲属会见权的主体应当包括未决在押人员自己和其近亲属，不能将启动权只赋予一方，应当是双向性权利。在侦查机关将犯罪嫌疑人、被告人羁押时应当以口头或书面的形式告知其有申请会见其近亲属的权利。我国《刑事诉讼法》第83条第2款规定，拘留后除无法通知或涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后24小时以内，通知被拘留人的家属。在第91条第2款中规定了逮捕后除无法通知以外，也应当在24小时内通知被逮捕人家属。据此，在拘留和逮捕后通知犯罪嫌疑人家属时，可以附带以书面或口头形式告知其可以申请会见犯罪嫌疑人、被告人，并且告知其相应的申请会见程序。

2提起会见的时间和方式。未决在押人员的近亲属，可以在被告知未决在押人员被羁押之日起至法院生效裁判确定之日止，提出要求会见被羁押人员。未决在押人员可以从被羁押后，至法院生效裁判确定之日止，向其所关押的看守所提出申请与其亲属会见。在申请会见的方式上，原则上以书面申请为主，口头申请为辅，以此充分保障未决在押人员亲属会见权的实现。

3对会见申请进行审查的机关。对于未决在押人员及其近亲属提出的会见申请，由羁押强制措施的批准机关来审查决定。强制措施的批准机关包括公安机关和检察机关，在他们机关各自决定采取强制措施的案件中，他们同样有权批准未决在押人员与其近亲属进行会见。看守所作为关押犯罪嫌疑人和被告人的场所，同时也是未决在押人员的亲属会见场所。

4会见的方式。未决在押人员与亲属会见的传统方式为在羁押场所面对面的会见。而随着科学技术的发展，在会见的方式上不应只局限于见面的方式。还可以尝试其他形式得到会见方式，如宁夏地区实施的阳光公安监所工程和视频会见制度、重庆潼南县看守所实施的未决在押人员与其近亲属会见时采取的“单向视频会见”方式。

5对不准许会见的救济程序。对未决在押人员及其近亲属提出的会见申请，受理的公安机关或检察机关不予批准的，未决在押人员及其近亲属可以向上一级机关申请复议。上一级机关在受理后认为应当批准未决在押人员与其近亲属会见的，下一级机关应当按照上级做出的决定批准未决在押人员与其近亲属会见；对于上一级机关做出的维持下一级机关不批准决定的，未决在押人员及其近亲属不得再提起申请。

（三）未决在押人员亲属会见权的限制

看守所作为关押未决犯的场所，其自身应当有规范的管理体制与运行秩序。与此同时，在刑事诉讼的侦查阶段，尤为重要的是证据的收集和案件的侦破。为了防止未决在押人员通过与亲属会见来隐藏证据、掩盖事实，影响诉讼的正常进行，必须对未决在押人员的亲属会见进行一定的限制。

1亲属范围的限制。根据《刑事诉讼法》第106条规定，我国刑事诉讼程序中的“近亲属”包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。在中国现存的三大诉讼法中，《刑事诉讼法》规定的亲属范围最为狭窄我国民法和民事诉讼法中的近亲属则包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。我国行政诉讼法中的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。。鉴于刑事诉讼程序是国家追究犯罪的活动比其他诉讼程序要更加严格、规范，并且考虑到侦查机关侦查活动对整个犯罪事实认定的重要性以及保持刑事法律的统一性特点，亲属会见权的范围严格限定在《刑事诉讼法》第106规定的范围内，不能做扩大解释。

2会见的次数、时间、人员的限制。关于亲属会见的次数、时间、人数，我国《看守所条例实施办法》已对其进行了较为详细的规定和限制。所以，在将来立法化时可以直接参照该《实施办法》来进行限制，即未决在押人员会见近亲属每次会见的时间应限于半小时，每次会见的近亲属不得超过三位，会见的次数每月不得超过三次。

3会见的监视、监听。在未决在押人员与近亲属会见时，为了防止意外事件发生，同时也为了对谈话内容进行必要的限制，需要对会见的过程进行监视和监听。《囚犯待遇最低限度标准规则》对此也规定了会见亲属要在必要的监视之下。我国在设计未决在押人员亲属会见权时，对于未决在押人员与近亲属面对面的直接会见交流的，应当由监所工作人员全程在场监视，谈话内容也要让看守所管理机构知道；对通过视频等媒介进行会见交流的，可以通过数据监控的方式对其进行必要的监视、监听。

4会见内容的限制。会见内容的限制包括两个方面：一是就未决在押人员与近亲属谈话内容的限制；二是可以对某些特殊案件制定严格的会见方式、规范。在第一个方面，可以禁止未决在押人员和其近亲属之间的不正常眼神交流和举动，也可就谈论与案情有关系的问题进行适当禁止。第二个方面，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质犯罪、毒品犯罪和其他影响重大的案件，可以就会见内容和方式进行更为严格的限制，以防被羁押人事先已经与其亲属沟通商量施行妨碍诉讼的行为。

5会见时紧急情况的处置。在未决在押人员与其亲属会见过程中，看守所的工作人员发现未决在押人员与其亲属之间的交流可能违反法律法规规定的事项，或者交流的内容可能涉及重大案情，给诉讼程序的顺利进行造成不可弥补的损失，应当对会见双方予以警告。对于双方不听警告的，可立即终止会见。对于情节恶劣的，给予其罚款、行政拘留等惩罚，构成刑事犯罪的依法将其移交司法机关处理。

五、结语

看守所作为刑事诉讼中对依法逮捕、刑事拘留的犯罪嫌疑人和被告人进行羁押，保障刑事诉讼活动顺利进行的场所，其在押人员的状况也是一个国家文明程度[21]。而未决在押人员的亲属会见权落实与否，无疑是在押人员人权保障好坏的重要体现。就我国刑事司法的现状而言，与会见交流权有关的一系列问题不是一个孤立的现象，而与整个刑事司法的基础和结构，尤其是犯罪嫌疑人、被告人缺乏无罪推定原则保障的宪法地位有着内在的联系[22]。法国启蒙思想家孟德斯鸠曾言：“当公民的无辜得不到保证，自由也就没有保证。”[23]在刑事诉讼程序运行过程中应当坚持无罪推定原则，保障未决在押人员可以充分行使自己的权利，这其中当然包括未决在押人员亲属会见权。在我们以立法的形式将亲属会见权上升为犯罪嫌疑人和被告人的法定权利的同时，也应当明确未决犯的会见交流权并非是不受限制的权利，只有对该权利进行适当的限制，才能有助于防止影响侦查、危害社会和他人的事情发生，实现打击犯罪与保障人权之间平衡。

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