达马斯卡权力模式下的“醉驾入刑”现象分析

黄豹

摘要：醉驾入刑吻合科层型权力模式的特征：处理主体由公安机关改为人民法院体现了严格的等级秩序；认定标准“酒驾”、“醉驾”之间的差别与性质体现出了决策的技术性标准；解决问题的层次上升体现出了官方程序的排他性。醉驾入刑现象的外在表现反映了能动型法律的特性，但其内在精神更吻合回应型司法的基本特征；其贯彻实施符合政策实施型司法的本质属性。我国现阶段必须进一步坚持社会主义法治原则，警惕立法万能主义和刑法万能主义思想，发挥司法的积极能动效应。

关键词：达马斯卡；科层型权力模式；醉驾入刑；刑法修正案（八）；刑法万能主义

中图分类号：D915.3文献标识码：A

严格意义上说，醉驾不是一个专业法律用语，更不是我国法律条文中明确规定的罪名。但随着2011年十一届全国人大常委会第十九次会议通过的《刑法修正案（八）》第22条和第二十次会议通过的《道路交通安全法》修正案第1条的规定，醉驾逐渐成为人们熟知的一个用语。2011年5月1日《刑法修正案（八）》和《道路交通安全法》修正案正式开始实施，此后醉驾现象已得到较好遏制，因醉驾而引发的交通肇事比例也大幅下降，醉驾入刑获得了较好的正面评价。从达马斯卡权力组织模式的特点来看，醉驾入刑体现了国家权力管辖层次的深入，科层式理想型权力组织类型特征显著；如何在回应型国家体制下，发挥司法之能动性以及当事人之主观性，需要加强对纠纷解决型程序和能动型司法之借鉴与学习。〖HJ*3〗

一、醉驾入刑现象的社会背景及实施回顾

醉驾行为在我国立法史上并没有入刑，1979年刑法第113条和1997年刑法第133条均未将“醉驾”、“酒驾”、“飙车”等危险驾驶行为纳入定罪的范畴。随着我国社会经济的飞速发展，普通市民阶层的汽车保有量急剧攀升，随之而来的就是各类危险驾驶行为数量逐年递增，“醉驾”当属危险驾驶行为中最为常见的一种。近年来，我国一些地区先后发生多起产生严重后果的恶性交通肇事案件，如2003年哈尔滨的宝马撞人案、2006年佛山的黎景全案、2008年成都的孙伟铭案、2009年杭州的胡斌案和南京的张明宝案、2011年哈尔滨的路虎撞人案等，其中大部分均涉及醉驾，使得社会大众深受这种行为的危害，从而发出了“从重从严惩处”的呼声，理论界也对包括醉驾在内的危险驾驶行为作出了趋于从重处理的评价。

2011年2月25日，第十一届全国人大常委会第十九次会议通过了《刑法修正案（八）》，其中第22条明确规定，在刑法第133条后增加一条，作为第133条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”2011年4月27日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（五）》（＼[2011＼]10号），将《刑法修正案（八）》第22条的罪名确定为危险驾驶罪。从最高立法机关的立法修正案和最高司法机关的补充规定可以看出，醉酒驾驶机动车（简称“醉驾”）属于危险驾驶罪的两大表现形态之一，这是我国首次将醉驾等危险驾驶行为纳入刑事法律的调整范畴。2011年4月22日，第十一届全国人大常委会第二十次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国道路交通安全法〉的决定》，将《道路交通安全法》第91条的规定进行修改。相比较而言，《道路交通安全法》的修订更加细致、全面，将饮酒后驾驶机动车、饮酒后驾驶营运机动车的行政处罚幅度提高，将醉酒驾驶机动车和醉酒驾驶营运机动车的行政处罚提升为“行政处罚+刑事处罚”，同时规定饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故构成犯罪的，除了依法追究刑事责任外，还由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，终生不得重新取得机动车驾驶证的该类行政处罚的最高上限。

醉驾入刑实施到现在，其效果如何呢？两个修正案在2011年5月1日正式实施之初，根据公安部交管局统计，从2011年5月1日至5月15日，全国就查处醉酒驾驶2038起，这一数字令不少学者为之震惊，特别这一数字的出现背景是在醉酒驾驶危险行为正式入罪之前，公安部门对酒后驾驶进行了一次次升级的防控和打击；《刑法修正案（八）》颁布到实施也有两个多月的准备期的情况下＼[1＼]。但从更长时期的反馈结果来看，这些学者最初的担忧已经多余，醉驾现象在全国范围内得到了较好地遏制。从公安部交管局的信息得知，从2011年5月1日至2012年4月20日，全国公安机关共查处酒后驾驶35.4万起，同比下降41.7%；其中，醉酒驾驶5.4万起，同比下降44.1%。一些大城市，法律的震慑和教育效果更加明显，如北京、上海等地查处的酒后驾驶和醉酒驾驶数量，较上年同期下降幅度分别在50%、70%以上；重庆酒驾引发的交通事故同比下降50%；广州酒后驾车和醉酒驾车同比分别下降56.31%和70.13%；武汉酒后驾驶机动车较2011年同期下降65%，醉酒驾驶机动车较2011年同期下降近70%＼[25＼]。虽然对于“醉驾入刑”写入《刑法修正案（八）》，理论界和实务界的有关争论一直没有停止过。但一个不争的事实结果是，从2011年5月1日至2012年5月“醉架入刑”实施一年后我国大部分地区的酒后驾驶和由酒后驾驶造成的交通事故均有明显下降。开车不喝酒、喝酒不开车的观念已经开始逐步深入人心，在一定程度上说，这在人情社会背景下的我国是一个艰难的转变，也是我国国民素质提高和社会文明进步的显著标志。

二、科层型权力模式下醉驾入刑的结构层次分析

为了系统地研究国家、政府管理体制在法律程序上打下的印记，克罗地亚裔美籍学者米尔建·R·达马斯卡（Mirjan R.Damaska，国内也有译为米尔伊安·R·达玛什卡）提出要以一种分析模型来界定和描述组织程序性权力的不同方式。从权力组织结构所涉及到的三个问题——公职人员的性质、他们之间的关系和他们做出决策的方式，达马斯卡在大规模的分类学中提炼出两种合成性的权力结构：第一种权力结构基本上对应于古典的职业化政府管理体制（官僚制）概念；第二种权力结构主要特色是一个非专业化的决策者群体，他们被组织到一个单一的权力层次之中，并且根据未分层的共同体标准来作出决策＼[6＼]2426。达马斯卡将前者称为官僚体制的科层式理想型或科层模式，后者称为协作式理想型。醉驾入刑现象反映了国家、政府管理体制在法律程序上的导向精神，吻合达马斯卡科层型权力模式的基本特征和要求。

严格的等级秩序是科层型权力模式最典型的特征之一，根据达马斯卡的理解，“官员们被组织到不同的梯队之中：权力来自于最上方，沿着权力的等级序列缓缓向下流动。不同级别的官员之间的不平等是非常显著的。”醉驾入刑处理主体由公安机关（行政渠道）改为人民法院（司法渠道），体现了科层型权力模式的严格的等级秩序。这种严格的等级秩序也是世界上大多数国家特别是大陆法系国家权力的传统特色，对于一些因为封建制度发展影响较长的国家和地区尤为如此：如日本幕府统治时期的士、农、工、商四个等级；古印度种姓制度中的婆罗门、刹帝利、吠舍和首陀罗四个不同等级；我国元朝时的蒙古人、色目人、汉人、南人等“四等人”的划分。演变到今天，直接的、明显的人与人之间的等级秩序已经被废止，但不同权力等级之间的序列仍然存在。体现在解决社会矛盾冲突方面，根据权力的从小到大以及性质的从轻到重，权力等级序列可以分为应用于民事领域的权力、应用于行政领域的权力和应用于刑事领域的权力，按照美国纽约大学丹尼斯教授的观点，权力的形式可以分为说服、操纵和武力三大类＼[7＼]，这三大类权力形式基本上可以和前面的应用领域一一对应。醉驾入刑的处理主体由公安机关改为人民法院，体现了这种严格等级秩序的要求，底层权力行使机关（这里指公安机关）承担着非常有限的责任且多从事琐碎的基础性工作，实务中一旦发生争议问题无法解决，其最佳做法就是矛盾上交，由上一层级的权力组织（这里指人民法院）承担更大的责任。在这种科层式权力模式的运作中，官员的自由裁量权是一种应当尽量避免的、不受欢迎的权力。大多数权力主体欠缺自由裁量的积极性和主动性，面对基层实务操作的千变万化，经常是无法应对或者疲于应付，最后的结果就是逐层级上报以及要求通过更严厉、更迅速、更高层次的惩治措施。

醉驾入刑认定标准上“酒驾”、“醉驾”之间的差别与性质定性，体现出了科层型权力模式决策的技术性标准特征。对于这两种不同的权力组织类型，达马斯卡给我们详尽地分析了两种权力组织的技术型决策的基本进路。第一种进路是：官员们对不同决策方案的可能后果进行评估，然后选择一种从实现某一给定的组织目标的角度来看似乎最有吸引力的方案：这种决策的正当性来自于据认为可以从其中产生出来的可欲结果，达马斯卡将这种进路称之为技术官僚式的取向（technocratic orientation）。第二种进路在传统的司法组织中占据主导地位，与技术官僚式取向相反，可欲结果的获得在这里不能成为一个独立的正当化理由，决策的妥当性只能根据是否忠实于可适用的标准来评估，达马斯卡将这种进路称之为法条主义（legalistic）＼[6＼]3132。其中，在实务中有必要区分两种形式的法条主义，一种的技术特征体现在作出细致辨析的技巧上的实用主义的法条主义，另一种则偏爱那些脱离语境并因此更具一般性的标准的逻辑的法条主义。达马斯卡并没有将技术官僚式和法条主义两种进路截然对立，认为在司法组织中他们往往是结合在一起的。醉驾入刑现象的核心是“入刑”，但关键词却是“醉驾”，特别体现在“醉”字上。根据国家质检总局2004年5月31日发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522—2004）的规定，饮酒驾车drinking drive（即我们通称的“酒驾”）要求车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100mL而小于80mg/100mL；醉酒驾车drunk drive（即我们通称的“醉驾”）要求车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100mL。对于这种从纯技术性的认定醉驾的数字标准，司法实务中有人提出质疑，认为这个数字标准对所有检测对象均等使用是否能够体现出相对公平？在科层型权力模式中，实用主义法条主义（其侧重于作出细致辨析的区别对待）肯定难以存在，因为与其差序结构发生冲突；等级森严的科层化组织中，上层官员的逻辑法条主义的态度决定了整个组织（包括其权力运作）的基调。

1958年，英国历史学家、政治学家西里尔·诺斯古德·帕金森通过长期调查研究，提出了“帕金森定律”Parkinson's Law，阐述了官僚机构人员膨胀的原因及后果。达马斯卡认为，科层式的官僚系统服从于帕金森定律，其通过严格的划分内部和外部领域，它试图垄断程序性措施——将程序措施“委派”出去被认为是玩忽职守。醉驾入刑解决问题的层次由行政（治安）处罚升格为刑事处罚，体现出了科层型权力模式官方程序的排他性——这也印证了帕金森定律所阐述的权力模式官方程序的排他性：出现各类社会矛盾纠纷的时候，科层式官僚系统首先考虑的是严格的内部和外部领域区分，权力内部的事情“绝对地”由权力内部解决，不允许非权力系统和成员介入；至于权力内部职能如何划分，可以斟酌进行，如甲机关解决不了给乙机关处理，下级机关解决不了交给上级机关，行政机关解决不了交给司法机关，等等。科层式权力体系极少考虑权力体系外因素，这就使得由私人推进的程序活动通通受到压制，“这种私人程序活动总是被怀疑受到了私利的污染”（达马斯卡语），因而很难得到科层式官僚系统的认可。以醉驾入刑为例，权力系统几乎没有考虑涉案当事人，如被害人、被告人的意见（如双方和解、被告人对酒精的个体差异等），也没有考虑是否存在危害性后果以及不同危害性后果等差异因素，当发现行政（治安）处罚无法发生预定效果的时候，就直接提升其处罚层次，而没有考虑“未发生预定效果”的原因是什么？有学者提出，醉驾上升到刑法规范的一种刑事犯罪行为，这种质变意味着查处醉驾案件，不再应是交警职权范围的行政事务，而是刑警理应管辖的刑事案件＼[8＼]。笔者以为，不管是交警还是刑警，都属于科层型权力模式内部的官方程序，程序内部的主体变更其实对整个矛盾纠纷的解决并无根本上的影响；另外，需要注意的是，根据公安部《刑事案件管辖分工规定》，交通管理部门本来就负责交通肇事案的侦查工作，交警具有刑事侦查权力，新增加的危险驾驶案理所当然也归交警管辖。

三、达马斯卡权力模式下的醉驾入刑之深层解读

按照达马斯卡的观点，科层式权力模式仅是其对政府事务管理的权力组织类型的分类之一。在其宏观权力模式研究中，每一种权力模式都要体现为一定的法律程序，需要在一定类型的国家中行使；不同类型的国家具有不同类型的法律和司法，同时其法律程序的目的也不尽相同。基于此，以下笔者拟从达马斯卡宏观权力模式视野，对我国醉驾入刑现象作进一步的分析和说明。

醉驾入刑现象的外在表现反映了能动型法律的基本特性。为了更好地考察权力的组织类型，达马斯卡对两种类型的国家及国家内部不同类型的法律和司法进行了探讨。他提出了“性情倾向（dispositions）”一词，这个词在英美法系常常和品格证据相联系，多指一个人特征的气质或性格走向，但在这里达氏将其引申于对国家政府的类型研究，说明国家和政府具有相对稳定属性的同时，在一定时期也带有不异于常人的随意和变化。达马斯卡认为，根据法律程序如何受到两种形成鲜明对照的政府“性情倾向”的影响，将一个国家的政府可以分为两大类：一种倾向是管理社会；另一种倾向则是仅仅为社会交往提供一个制度框架。前者可以被称之为能动型国家，后者可以被称之为回应型国家。极端的能动型国家并不满足于采取几项推动型的政策和福利计划，它信奉或致力于实践一种涉及美好生活图景的全面理论并且以它作为基础来设计一个在理念上面面俱到的改善其公民之物质和道德境况的计划＼[6＼]120。醉驾入刑现象虽然仅仅是社会生活诸多领域中一个微不足道的事项，但它的外在表现也体现了能动型国家政策和福利计划的一分子，反映了能动型国家对自身“乌托邦”式计划的认可和追求。能动型国家的法律并非生发于市民社会并反映着它的惯例，而是源自于国家并表达着它的政策，能动型法律的产生渊源是国家命令而不是社会契约，能动型国家的法律一般是指导性的，很多时候甚至是威吓性的：它告诉它的国民应该做什么以及如何去做，反之则应当承当什么样的后果。

但令人不解的是，能动型国家能动型法律在我国司法实践中并没有产生与之相对应的能动型司法，醉驾入刑现象的内在精神更吻合回应型司法的基本特征。回应型法律（Responsive Law）是当代国外法学理论研究的热门，回应型学者指出，法律现实主义者的一个主要目的就是使法律“更多地回应社会需要”；“一种回应性的、负责任的法律秩序”，也就是“能够对社会环境中的各种变化作出积极回应的”法律秩序的探求＼[9＼]。美国学者P.诺内特和P.塞尔兹尼克站在法制的进化过程角度研究回应型法，将其视为压制型法、自治型法后的一种全新的改革方向。回应型法代表着比自治型法和压制型法“更高的”一个法律发展阶段……回应型法把一些重大的机构权能带入了探求正义的活动＼[10＼]。回应型司法不同于能动型司法，能动型国家习惯于将法律视为其实现政策之工具，回应型司法强调所有的政府活动都与纠纷解决密不可分，除非并且直到纠纷当事人诉诸于国家所提供的场所，国家才能正当地回应市民社会中发生的危机：回应型国家的法律程序必须以一起实际纠纷的发生为前提。从外表形态来看，醉驾似乎不一定是发生了实际纠纷，但从内在精神来看，“醉驾”之所以“入刑”，其实质是醉驾者与个人（如被害人）、行政机关（如公安交管部门）发生纠纷无法有效解决后的一种升级解决方式。当然，回应型司法在我国的形成，很大程度上还与我国司法独立性不强、行政权力较大有关联，实务中大多数矛盾纠纷都可以通过行政权力的行使而被强制“消除”，国家和政府对司法并没有寄予“厚望”。回应型司法中的“政府不干预”并不是政府不能干预，而是政府不需要干预、政府认为不值得干预。

醉驾入刑现象的贯彻实施符合政策实施型司法的本质属性。结合科层型权力模式和协作型权力模式的分类标准，根据法律程序之目标，达马斯卡推演出了审判的两种面孔：纠纷解决型司法和政策实施型司法，前者的法律程序应当服务于解决纠纷的目的，因此这种观念应当支持竞赛的形式；后者的法律程序应当服务于实施国家政策，因此这种观念偏爱调查的形式＼[6＼]131。20世纪初，伴随着垄断资本主义的发展及竞争的持续加剧，西方社会产生了许多法律无法调和的冲突、摩擦和矛盾，政策实施型司法就是产生于西方国家要求加强对经济生活和社会公共事务干预的过程中。西方不少法学家提出，用政策的观点和方法来研究法律现象。在这种政策化思潮中，要求每个法官在具体法律适用时进行政策思考。美国学者拉斯韦尔和麦克道格尔曾指出，法规在具体案件中的每一种运用，都要求法官进行政策选择；随着社会目标的不断变化，法官在审判活动中进行不同的政策思考也成为一种必然＼[11＼]184。美国学者德沃金也认为，法律不仅是规则，还包括非规则的原则和政策。在进行法律解释时，既要考虑过去的政治决定，同时也要考虑当前和将来的社会政策需要＼[11＼]190193。政策化思潮诞生了政策实施型司法，这也是特定时期一个国家国内经济以及社会发展变化较大而出现的司法应对，醉驾入刑吻合了这种特定时期的国内需求，当一系列危险驾驶行为被曝光，当醉驾当事人忽视对不特定群体生命的尊重和漠视相关法律规定的惩戒后果时，国家政策（法治时代下最终还是通过法律形式）必须出现以发挥其积极的、有效的作用。法官在处理这类案件时也必须正视这种政策（法律）的导向，2011年5月10日全国法院审判工作座谈会上，最高人民法院某副院长一番“醉驾不一定入刑”的讲话引发的轩然大波和批判质疑＼[12＼]，就是例证。

四、醉驾入刑：立法万能主义与司法能动主义之间

从我国特定时期政策规定和导向来看，醉驾入刑的立法与司法现状无疑是成功的；从社会反映和民意呼声来看，醉酒入刑显然也在很短的时期内（一年左右时间）实现了其预期的既定目标。但是，醉驾入刑立法和司法外表的成功，不能掩盖我国较长时期以来行政执法的软弱和内空，不能否认在其他领域我国司法被动、消极、无力的事实。笔者以为，醉驾入刑现象提醒我们，现阶段必须进一步坚持社会主义法治原则，警惕立法万能主义（Legislative omnipotent）思想在我国的蔓延和扩散，特别是刑法万能主义思想在其中更是发挥了推波助澜的作用。立法不是万能的，立法活动具有时效性、相对性和稳定性的特征，它不能涵盖社会生活的方方面面，在具体的司法实践中，应当发挥司法的积极能动效应，践行司法能动主义的精神。

新中国建国以后，特别是在20世纪80年代改革开放以来，我国一直在提倡和实践“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法治原则。然而，当社会中出现诸多矛盾、冲突无法顺利解决时，社会和有关部门用得最多的一句话就是“我国法律制度不健全”，这句话甚至成为个别执法机关、司法机关推卸责任的“口头禅”。其实，我国社会主义法律体系正处在不断形成、发展和完善的过程之中。党的十五大上就明确提出到2010年形成有中国特色社会主义法律体系的宏伟立法工作目标；党的十七大上再次提出要完善中国特色社会主义法律体系；2011年3月10日第十一届全国人大四次会议第二次全体会议上，全国人大常委会委员长吴邦国庄严宣布：中国特色社会主义法律体系已经形成。不过，社会主义法律体系的形成就意味着社会生活所有领域均实现“有法可依”了吗？与社会经济发展的日新月异和纷繁复杂变化比较而言，法律体系永远都可能存在个别领域“无法可依”的尴尬处境，国家和政府怎么办呢？继续立法——恋爱法、穿衣法、馒头法……国内甚至还有人提出，应立法禁止过马路打手机、有人要求立法处罚说脏话粗话者，等等。这种动议难道不荒唐吗？正如有学者指出的那样，当代中国经历了20世纪50年代的“法律蒙昧”阶段，60、70年代的“法律虚无”阶段和80年代的“法律工具”阶段.此后，一种“法律万能”的舆论开始在社会上颇为盛行，并有泛化流行的迹象＼[13＼]。法律不是万能的，立法更不是万能的。这些动辄呼吁立法的立法冲动动议和倾向，其实都属于未能正确处理法律与道德、立法与司法的互补、互动关系的思想。将很多本来应该由个人素质、社会公德和单位纪律来规范解决的问题，简单地推给了立法。法律不可能且不需要穷尽社会生活的方方面面，法律体系只能是一个社会运作系统的制约规范框架，其不可能包容社会生活的所有层面和所有内容，更多时候需要发挥社会的、道德的、群体的积极能动作用。

需要注意的是，社会上相当比例的群众一直对醉驾入刑现象持盼望和欢呼的心态，这警示着立法万能主义在现阶段的中国有向刑法万能主义演变的趋势。何谓刑法万能主义？与立法万能主义过于注重法律的作用而忽视道德、纪律的功能类似的是，刑法万能主义是指在法律规范体系内，过于强调刑法的社会调节功能而忽视民商经济法、行政法应有的调节功能，从而出现将一些本来归属民商经济法、行政法调整的行为对象提升为刑法的调整对象，最终形成了刑法发展成为一部“社会生活万能法”的结果。在立法机关公布的《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）〉的说明》中就是这样提及的：“近年来，一些全国人大代表多次提出议案、建议，要求对一些严重损害广大人民群众利益的行为加大惩处力度。经与有关部门共同研究，建议对刑法作以下修改补充：1.对一些社会危害严重，人民群众反响强烈，原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为，建议规定为犯罪。主要是醉酒驾车、飙车等危险驾驶的犯罪，不支付劳动报酬的犯罪，非法买卖人体器官的犯罪等。”就这样，“恶意欠薪”严重了，刑法将其入罪；”醉驾”频发了，刑法将其入罪；下一个入罪的将是什么——不尊敬长辈、不爱护晚辈、不遵守交通规则、随地乱扔纸屑、精神慰藉条款“常回家看看”……2011年12月20日，在石家庄召开的北京、天津、山西、内蒙古、河北五省份公路管理工作研讨会上，与会代表一致建议交通运输部启动对严重超限超载行为“入罪”的研究，并提请有关部门和全国人大借鉴“酒驾入罪”模式，对严重超限超载运输行为追究刑事责任＼[14＼]。显然，在刑法万能主义思想的指引下，醉驾入刑带了一个“不好的头”；作为解决我国当前社会一大社会矛盾冲突焦点的方法，“入刑”在较短时期内也许能够出现“立竿见影”的作用，但这种科层型权力模式国家采用的做法在当代社会是否具有持续的、长久的效果，值得怀疑。我国法律明文规定禁止醉酒驾车、飙车等行为，但一些当事人如此“怠慢”相关法律的规定，其根子在于对这些违法行为没有依法进行处理所致（其实属于“执法不严”，而不是“无法可依”）。某一醉驾造成严重后果的案件中，经调查发现该车在过去的一年内醉驾、闯红灯等违章行为应当扣一千多分，如果我们的执法部门在该车违章达12分时就依法暂扣或者吊销驾驶证、行政拘留以及扣留机动车，还会发生后面的惨剧吗？面对一系列违法行为的“入刑”，我们必须思考：原有的法律文件，如《治安管理处罚法》、《道路交通安全法》、《劳动合同法》等，到底是规定不全面、打击力度弱还是执行不得力，使得其对违法行为的预防和打击功能完全失灵？

立法不是万能的，刑法更不是万能的社会矛盾纠纷解决手段。在立法无法涵盖社会生活的方方面面，刑法不能成为“社会生活万能法”的时候，司法必须能动起来，司法能动主义必须受到重视。从语义学上讲，“能动”与“被动”是一组对立范畴。被动性也一直被普遍认为是司法权的特质之一，不过近年来西方特别是英美法系的一些国家对司法权的功能界定与法院的职权行使方式已悄然发生了一定的变化，呈现出“能动司法”的新态样＼[15＼]。按照权威的解释，所谓“能动司法”，也可称为司法能动、司法能动性或者司法能动主义（judicial activism），是指“司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念，以及基于此种理念的行动。……司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充”＼[16＼]。近年来，司法能动主义开始逐步被引入我国学术理论界。笔者以为，能动型司法对我国当前的立法和司法实践具有重要作用。立法万能主义对立法的作用作了过高的估计的同时，其实是忽略了司法的能动性，立法不是一剂“百变良药”，它只是静静地躺在药柜每个药格子里的中药配料，需要司法这个医生来开单子、合理配药。美国学者克里斯托夫·沃尔夫认为，“能动司法”的基本宗旨在于：“法官应该审判案件，而不是回避案件。并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。”＼[17＼]达马斯卡在研究科层型权力模式时，也提出司法不应当仅仅是回应型，而是能动型司法和回应型司法的混合。“两种调整战略都可能获得一个偏好渐进式改革而不是全方位规划式改革的权力组织的垂青。……在这里，司法的政策实施面孔并没有躲藏在纠纷解决的面具之后。它更加明显地呈现在人们面前。”＼[6＼]138139针对新时期我国人民法院工作面临的新形势和任务，最高人民法院有关领导也明确提出了“能动司法”的理念，要求各级各地人民法院立足司法职能，遵循司法基本规律，积极主动拓展司法功能，最大限度地发挥司法的主观能动性，最大程度地实现司法的法律价值、社会价值、政治价值。

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