食品安全的反垄断法干预

摘要：食品量的供给、食品价格波动以及食品质量保障三方面构成反垄断法视域下食品安全的基本内容。农产品生产环节中的知识产权滥用，食品加工销售环节的涉嫌垄断协议以及食品零售环节的食品安全私营标准是反垄断法干预食品安全问题的重点。对食品价值链各环节市场进行反垄断法评估与干预，对保障食品数量、价格与质量安全具有重要意义，也有利于保护食品价值链中之消费者、中小供应商等弱势群体的利益。

关键词：食品安全；反垄断法；食品价值链；私营标准

中图分类号：D912.29文献标识码：A

当今，食品工业的高度技术性和食品贸易的全球化给食品安全带来了重大挑战，食品安全的治理不再被诠释为纯粹的地域性或者全球性的事情，众多权力机构也参与其中，从而把食品与健康、知识产权、生物多样性以及国际贸易联系在一起。进而，食品安全问题把人类生存的物理环境与社会生活的经济、政治方面也联系在一起＼[1＼]。从这一高度来看，应对食品安全问题的法律对策不能再是单一化的，食品安全需要多方面的法律支持。食品作为商品，从原料的供给到加工制作，再到销售环节，均是市场化的结果。食品量的供给、价格的波动以及质量的保障都会受到市场力量的约束，自由、公平的市场竞争对食品安全是至关重要的。因此，食品安全问题应受到反垄断法的关注与适当干预。

一、反垄断法与食品安全问题的一般关系

食品的商品化是反垄断法干预食品安全问题的理论前提。食品量的供给、食品价格波动以及食品质量保障三方面构成反垄断法视域下食品安全的基本内容。

（一）反垄断法干预前提：食品的商品化

反垄断法被称为市场经济的“经济宪法”，其旨在维护自由、公平竞争。商品（包括服务，下同）是市场经济的基本元素，一切经营活动均围绕商品而为之。食品的商品化是反垄断法干预食品安全问题的基本理论前提。自然经济条件下，食品的生产与消费多是在家庭单元内部完成的，尽管存在狭隘的市场，但不足以具有全社会意义；计划经济条件下，食品的供给与价格均是行政命令的结果。在上述情景下，反垄断法无用武之地。如今，食品表达出强烈的商品化属性，这是反垄断法干预食品安全问题的基本理论前提。一方面，食品是市场多重环节综合运作的结果；另一方面，食品亦是技术化的产物，这两方面在反垄断法上均具有重要意义。

食品是市场多重环节综合运作的结果。现代农场成为农产品供应的主要来源，其中的种植、养殖均是市场化导向的经营活动，昔日的农民成为农场工人，农业的投入品，如农药、种子、化肥以及饲料等均是社会化大生产的商品。农产品的购销，进一步的加工环节，再到超市零售环节均是市场化的。因此，食品的全面市场化意味着通常情况下食品是加工制作的产物，是工业化过程的结果，包括全部加工或者部分加工。当然，未加工的但以“投放市场”为目的的也为食品范畴。其中，“投放市场”是指对以销售为目的的食品后饲料的处理，包括为销售的供应或者其他任何转让形式，无论是有偿的或是免费的，还包括销售、分销以及其他形式的转让。因此，欧盟法进一步指明：食品安全法不适用于不是用于家庭消费的初级农产品、家庭制备、供家庭私人消费的食品的处理和储藏①。从这一层面来看，食品的全面市场化给反垄断法介入食品安全问题提供了多层次的空间。

科技被誉为“第一生产力”，科技为人类解决了诸多困境，而人类也常以在各个领域取得的高新技术成果引以为豪②。的确如此，技术已经渗透甚至主导着人类生活的诸多领域。今天，食品的高度技术化表达得淋漓尽致，而这给人类提供了重要帮助。土壤的改良提高了土地生产力，除草剂节省了人力，农药、化肥大大增加了产量；添加剂使食品得以储藏更长时间，冷冻和保温技术使食品超越了地域和季节的限制……如此等等。然而，更具代表性和更值得讨论的是转基因技术在食品中的广泛应用。据统计，1996年全球转基因作物的种植面积为170万公顷，2011年已达到1.6亿公顷，增长了94倍，这一增长使得转基因技术成为现代农业史上应用最为迅速的作物技术。2011年有1670万农民种植了转基因作物，比2010年增加了130万人次。值得注意的是，其中1500万（或90%）是发展中国家的资源匮乏的小农户＼[2＼]。然而，人们对转基因技术各执一词。支持者强调转基因技术的积极影响，指出随着人口的增长，气候的变化和水资源的短缺，转基因农作物在预防全球粮食危机方面越来越具重要性＼[3＼]。批评者则认为世界不能靠转基因技术养活，全球性饥饿的原因不是农业资源的不足，也不是食品生产的不足，而更多的是资本主导的市场剥削了大量小农和穷人自食其力的资源……＼[4＼]此时，需要引起警惕的是农业生物技术，特别是专利技术在世界范围内推动了农业的工业化和食品生产的垂直化集约化发展。先进的农业生物技术掌握在一小撮“基因巨头”（gene giants）手中，并以此控制整个全球市场＼[5＼]，这需要反垄断法的密切关注，特别是要预防并制止食品工业企业滥用拥有知识产权的生物技术垄断食品的生产与供应。

（二）反垄断法视域下的“食品安全”含义

传统上，商品的产出数量与供给价格是反垄断法关注的基本要点，特别是认定市场势力的基本指标。正如有学者指出的“市场势力”是企业通过降低产量，将价格提高至竞争水平之上从而获得收益的能力＼[6＼]。而“垄断者”也被认为是能够通过改变其出售产品的数量而改变其产品的市场销售价格的销售者。进而，反垄断法在很大程度上关注于认定，在哪些条件下可能出现对竞争价格和竞争产出的实质背离＼[7＼]。这一点在诸多立法和司法实践中亦有表达，例如，美国司法实践认为如果一个生产商可以以更高的价格提供更少的服务，受害者是消费者，这种情况需要反垄断法予以改变③。我国《反垄断法》第17条将“市场支配地位”界定为经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。此外，质量④亦应成为反垄断法关注的基本要点。因为质量与产量、价格有着内在联系，质量总是与成本相连，市场力量可以通过控制质量达到限制产量或者提高价格的目的。这在反垄断立法与司法中亦有表达，例如，韩国《公平交易法》第2条将“具有市场支配地位的经营者”界定为能够单独或者共同决定、维持或者变更商品或者服务的价格、数量、质量以及其他交易条件的占有市场支配地位的经营者。在美国1961年的National Macaroni Manufacturers Assn v. FTC案⑤中，全国通心粉制造商协会（NMMA）由84家通心粉制造商组成，其通心粉产量共占全国总量的70%。为应对硬粒小麦（durum wheat）短缺，通心粉制造商协会制定了新的通心粉产品标准。依据原来的标准通心粉全部是由优质的硬粒小麦生产的，更改后的标准则规定通心粉由50%的硬粒小麦和另外一种硬质小麦（hard wheat）混合加工生产。虽然这标准减少了对硬粒小麦的需求，但是却降低了通心粉的产品质量。于是，联邦贸易委员会对NMMA降低标准的行为提起反垄断指控。美国联邦第七巡回上诉法院支持了联邦贸易委员会的指控，判决NMMA行为违反了《谢尔曼法》＼[8＼]。其实，商品的多样化主要通过质量差异实现，对于食品，更是如此。相对于传统的价格竞争，食品质量的差异化成为当今众多经营者的重要竞争策略。这使得消费者对食品质量的基本要求可能受制于市场垄断力量，因而亟需反垄断法的关注。

综上，反垄断法视域下的食品安全包数量安全、价格安全与质量安全三方面内容，这也与联合国粮农组织（FAO）关于“食物安全”的数量安全、经济安全和营养安全三级目标相一致＼[9＼]。第一，数量安全。反垄断法对食品数量安全的评估与干预就是要保障食品生产、供应能力与消费需求总量基本一致，亦即防止市场垄断力量扭曲供求竞争机制，限制食品供给数量。第二，价格安全。反垄断法对食品价格安全的评估与干预就是要保障价格竞争机制作用的正常发挥。这包括农业投入品生产、供给的价格，农产品购销价格以至最终零售环节食品销售价格不受市场垄断力量的不当限制，主要是防止垄断高价。第三，质量安全。反垄断法对食品质量安全的评估与干预就是要保障食品质量是自由、公平竞争所导向的，且与价格、产量保持着合理关系，防止市场垄断力量通过降低食品质量而谋取垄断利润。

二、农产品生产环节中的知识产权滥用

如前所述，作为商品的食品是加工制造的产物。关注食品安全，自然要溯源至制造食品的原料生产阶段。著名的食品安全卫生管理规则——“危害分析关键控制点”（HACCP）就是将食品安全的监管过程化，对从原料采购到产品加工再到消费各个环节可能出现的危害进行分析和评估，以实现“从农田到餐桌”的全面监控。在农产品生产环节，农业投入品应得到关注。今天，以种子、农药、化肥、饲料等为代表的农业投入品获得了高度的知识产权保护＼[10＼]。当然，生命形式专利化引起了广泛质疑，反对人士指出：“真正的战斗是地球的大众资源是由大众分享还是被商业性占有成为几个大公司的知识产权。”而广泛的专利与经济集中的结合意味着一些跨国公司在竭尽全力控制世界食物供应并使农民和当地居民承担愈加复杂的认证费和使用费＼[11＼]。反垄断法对此应当保持高度警惕，因为滥用知识产权企图抬高农业投入品市场价格，拒绝许可相关专利以获得或者继续保持其垄断地位，以及不合理地搭售等行为均可能对下游食品加工市场产生不良影响，最终影响食品价格安全。

（一）涉嫌垄断高价

垄断高价是经营者在正常竞争条件下所不可能获得的远超出公平标准的价格，能够索取垄断高价的前提一般是经营者在相关市场上具有市场支配地位。我国《反垄断法》第17条规定，禁止具有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。与此同时，现代反垄断立法认为，拥有知识产权而获得市场支配地位本身并不违法，关键是不能够滥用知识产权从事限制、排除竞争行为。然而，农业生物技术巨头孟山都公司（Monsanto Company）被质疑从事垄断高价行为。美国种子经销商明确指出，孟山都公司专利种子价格一直在增长，在过去的10年里大约翻了一番，50磅一袋的大豆种子达到50 美元左右。亦有不少农场主抱怨，孟山都公司种子价格上升好像比他们自己的利润增长得更快。另一家大型农业生物技术公司杜邦公司（DuPont Company）一直与孟山都公司关于专利权使用与涉嫌垄断的纠纷不断，尽管美国联邦法院裁决杜邦公司侵犯了孟山都公司相关种子的专利权，并需支付巨额赔偿金，但杜邦公司还一直在对孟山都公司专利权滥用而违反美国《反托拉斯法》提起反诉。杜邦公司诉称，孟山都利用了除草剂草甘膦（glyphosate）品牌优势，以防止竞争者把创新（产品、技术）输入市场。孟山都公司通过使其他具有竞争关系的农业公司很难获得在孟山都专利种子基础上增加他们自己特征的许可，事实上冻结了竞争。孟山都公司通过在近年超过100%的不合理的价格增长，滥用了其市场支配地位，从而阻碍了来自农场主们的创新和进步。如今，孟山都公司像IBM和Google公司一样，已经面临着美国反垄断当局的调查＼[12＼]。

（二）涉嫌拒绝许可

现代专利法理论认为，专利权不能被简单地看作附生于最终产品并与其共存于该产品市场，应当认识到专利权本身也能够形成一种信息市场。这就引发了关于权力分配的讨论，即先后发明人之间如何就这一权利进行分配？固然，通过专利法内部调整可以一定程度上缓解竞争法上的问题，但当范围较广的专利权具有显著的市场力量，进而可能产生限制竞争效果时，专利法则难以阻止。此时，需要竞争政策来确保相关市场的进入。这也源于知识产权法本身的“自治”与竞争法的“二次规制”的关注点是不同的＼[13＼]。知识产权拒绝许可的反垄断法规制问题就与该理论密切相关。在拜耳公司（Bayer Company）涉嫌拒绝许可农药专利案中，原告非专利农药商Sapec诉称，它登记三乙磷酸铝时需要用到拜耳公司拥有的两项有关脊椎动物试验的数据资料，当该公司在申请使用这些数据时遭到拜耳公司的拒绝。拜耳公司提出种种不合理的条件加以阻挠，例如要求由拜耳指定的外部评审人员对Sapec公司提交的登记资料进行评审，以确定其是否符合欧盟相关指令的要求，拜耳公司的不合理举动意在阻碍其它竞争者进入相关市场。《欧盟运行条约》（原《欧共体条约》）第102条规定，禁止企业或者企业联合滥用市场支配地位直接或间接强加不公平的买卖价格，限制生产、销售或技术开发，以及对同等交易人适用不同等的交易条件，或者施加与合同标的无关的额外义务等。意大利反垄断当局调查后，认为涉案两项研究资料是农药登记的关键要素，因为根据欧盟相关法律规定，这些数据资料是不能再次进行试验而获得的，因此拜耳公司强加先决条件，推迟进行数据共享协商并且最后拒绝对第三者开放这些数据，已经构成了滥用市场优势地位的行为，违反了《欧盟运行条约》第102条的规定＼[14＼]。

三、食品加工销售环节的涉嫌垄断协议

垄断协议被界定为排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。美国《关于竞争者之间联合行为的反垄断指南》将垄断协议称为“协作行为”（Collaboration），并将其广泛地界定为竞争者之间实施的除合并以外的一个或多个协议。此外，在域外立法中垄断协议又被称为“联合限制竞争”、“联合行为”、“共同行为”以及“共谋垄断”等。从实施行为的厂商所处的产品价值链不同环节划分，垄断协议有横向垄断协议和纵向垄断协议之别。对此，我国立法亦有相应规定⑥。在食品加工、销售环节较易存在垄断协议问题，因为食品原料之农产品的收购商以及食品加工制造商多是行业性的，他们拥有雄厚的资本和强势的市场交易话语权。与之相对应的交易者则是资本和话语权均较为分散和弱小的小农户和个体消费者。

（一）农产品收购中的涉嫌垄断协议

农业乃立国之根本，亦基于农业其自身的产业特征，以致各国实施贸易保护措施，政府多有扶持政策。在农业产业化尚不充分的多数国家，产业生产比较分散，且农业多为小资本性质的农户经营；农业还具季节性与地域性之限制，农产品具有易腐烂等特性。相对于强势的农产品加工资本市场，加强农业生产者的市场话语权是十分必要。除政府之价格补贴等政策外，农会等农业生产组织显得相当重要。在我国，农业之先天弱势当然存在且十分突出，更为重要的政府对农业之扶持政策以及农民自治组织机制显得相当缺乏。这导致的结果便是广大农民成为价格接受者，而农产品经销商往往是价格的制定者，特别是农产品受季节性、地域性以及易腐烂等特性之限制，多数情况是农产品必须在短期内到达交易市场或者出售。基于这一特点，农产品经销商之资本联盟便可通过收购，提高仓储能力，控制采购与批发价，达到垄断目的＼[15＼]。

此外，农产品经销商还会凭借其雄厚的资本能力，相互串通，抬高农产品的零售、批发价格。例如，2010年7月，吉林玉米中心批发市场有限公司等多家企业因2009年10月召集国内16个省区市上百家绿豆经销企业开会，串通涨价，哄抬绿豆价格。该事件中存在绿豆经销商之间的串通行为，即吉林玉米中心批发市场有限公司等多家企业，召集国内16个省区市109家绿豆经销企业在吉林省洮南市金塔大酒店召开了“第一届全国绿豆市场产销行情研讨会”。并将会议纪要及其撰写的《2009年产区绿豆种植情况调研报告》印发与会企业，宣称“2009年绿豆主产区产量同比下降64.05%”，与《中国粮食年鉴》中国内绿豆产量下降14.9%的统计数据相差悬殊。吉林玉米中心批发市场有限公司等企业相互串通，捏造散布绿豆大幅减产等涨价信息，统一价格上涨共识＼[16＼]。后来，反垄断主管机关认为，涉案相关企业的行为构成了价格垄断协议，违反了《反垄断法》的相关规定，并予以处罚。

（二）食品加工销售环节中的涉嫌垄断协议

食品加工销售环节主要涉及的是食品制造商。在这一环节，食品制造商首先采购原材料，通过加工制作，生产出食品之成品或者半成品。如采购小麦加工成为面粉，或者采购面粉、食用盐、食品糖等原料加工成为方便面、饼干等食品。这一环节处于整个食品价值链的中间环节，即前有农产品生产环节，后有食品零售环节。反垄断法对这一环节的关注主要集中在相关产品市场的市场结构，集中度较高的市场结构，极易出现垄断协议。而此类垄断协议可能涉及食品的销售价格等问题。

以2007年我国多家方便面厂商集体涨价为例。据统计，康师傅、统一、今麦郎等十多家方便面厂商的市场覆盖率达到95%以上。上述厂商于2007年7月始，统一将中低价方便面价格整体上调，最高提价幅度达到40%，平均提价幅度在20%。有报道称，自2006年年底开始，由世界方便面协会中国分会牵头，国内方便面巨头召开了3次内部价格协调会议，最终达成统一提价的一致意见＼[17＼]。最后，上述几家方便面厂商因构成垄断价格，受到反垄断主管机关的查处。此外，食品制造商也可能会达成纵向垄断协议以控制食品的零售或转售价格。在2013年8月我国反垄断主管机关查处的多家大型乳粉生产企业价格垄断案中，涉案的合生元、多美滋、惠氏、贝因美等乳粉生产企业均对下游经营者进行了不同形式的转售价格维持，存在固定转售商品的价格或限定转售商品的最低价格的行为。具体措施包括：合同约定、直接罚款、变相罚款、扣减返利、限制供货、停止供货等。反垄断执法机关认为，上述乳粉企业的行为违反了《反垄断法》第14条的规定，不正当地维持了乳粉的销售高价，严重排除、限制同一乳粉品牌内的价格竞争，削弱了不同乳粉品牌间的价格竞争，破坏了公平有序的市场竞争秩序，损害了消费者利益＼[18＼]。不同的方便面或乳粉生产商之间存在直接竞争关系，即他们处于食品价值链的同一环节。具有竞争关系的经营者之间的垄断协议对自由竞争秩序的破坏是十分严重的，因而成为反垄断法重点规制的对象。此外，寡头相互依赖理论认为，在只有少数企业的寡头垄断市场上极有可能出现企业默契合谋（tacit collusion）并导致价格高于竞争水平。同时，市场集中度的提高有利于企业合谋的维持＼[19＼]。如前所述，我国方便面市场与乳制品市场的市场集中度较高，这也有利于相关垄断协议的达成。

四、食品零售环节的食品安全私营标准问题

食品安全私营标准多是由零售商制定并推行的，其通过制定严格的食品生产与供应标准，旨在保障食品品质与安全，以获得市场竞争优势。食品安全私营标准的出现源于现代食品安全管理政策，即私营部门负有确保食品安全的主要法律责任。例如我国《食品安全法》第3条规定：“食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，对社会和公众负责，保证食品安全，接受社会监督，承担社会责任。”欧盟《食品安全基本法》序言第30段指出：“针对供应食品并确保食品的安全性，食品业经营者必须设计一个安全体系；因此，在确保食品安全方面，他们负有主要的法律责任。”然而，食品安全私营标准的诸多特性足以引起反垄断法的关注。首先，尽管许多食品安全私营标准在形式上是自愿的，但在实施中可能获得强制执行力。如EurepGAP是自愿性标准，目前其成员已遍及欧洲12国的30家大型零售商，并控制了欧洲新鲜农产品87%的市场份额，不符合该标准的供应商被排斥在市场之外＼[20＼]。其次，食品安全私营标准层出不穷，不同的标准之间缺乏协调和统一，加大了供应商的遵从难度和遵从成本。如禽肉出口欧盟市场就会遇到不同的私营标准，有荷兰的IKB（ Integrate Keten Beheersing）、英国的ABM（Assured BritishMeat）、比利时的Certus和德国的QS（Qualitat und Sicherheit）等。再次，食品安全私营标准更注重过程限制，在生产加工过程、质量等级要求、环境保护等方面的要求比官方标准更加全面、复杂和严格。这些都会直接导致采用食品安全私营标准的供应商执行成本的增加，不仅包括实验室设备、人员培训等偶生成本，还包括控制系统的维护与更新以及执行追溯体系等经常成本。这些要求势必可以将那些缺少资金和高新技术的中小型供应商排除在外，或者说将他们边缘化。至此可以看出，市场私主体已参与食品安全治理，而参杂其中的市场竞争因素恰是食品安全问题需要反垄断法干预的中心问题。

反垄断法应集中关注滥用食品安全私营标准从事排除、限制竞争的行为。首先，滥用食品安全私营标准的前提是经营者具有市场支配地位，此时要意识到某一食品安全私营标准的市场支配地位可能为一家大型零售商所拥有，也可能为数家大型零售商或者整个零售协会共同拥有。同时，在考察供应商对零售商在交易上的依赖程度时，主要分析供应商遵从食品安全私营标准的沉淀成本的大小和该标准的等效性程度等因素。其次，分析滥用食品安全私营标准的行为是否产生了排除、限制相关市场竞争的效果。当遵从食品安全私营标准的成本十分高昂，而零售商没有因此提高买入或者进口价格，且没有以其他方式合理分摊一定的费用时，可能导致供应商的利润十分微薄或者无利可图。此时该行为可被认定为剥削性滥用。最后，还要考察滥用食品安全私营标准行为是否具有有利影响，并对其有利影响和其排除、限制相关市场竞争的不利影响作比较。一般来讲，食品安全私营标准对加强食品安全、质量保障以及减少信息不对称和交易成本等均具有积极意义。在具体考察食品安全私营标准对市场竞争的影响时，应充分顾及到这些积极因素。当某一食品安全私营标准的有利影响大于其排除、限制相关市场竞争的不利影响时，应对该标准作肯定性评价；反之，应作否定性评价＼[21＼]。

五、结语

食品安全是一个复杂又多元的问题，需要多方面的法律支持。当食品安全被广泛地界定为数量安全、价格安全以及质量安全时，也为反垄断法干预这一问题提供了一个基本理论前提。此外，从食品价值链视角观察反垄断法对食品安全问题的干预具有重要意义。一方面，自由且公平的市场竞争是市场经济的基本取向，对于食品价值链各环节市场亦是如此。对食品价值链各环节市场进行反垄断法评估与干预，有利于防止垄断行为对市场竞争产生的不良影响延伸至下游市场，最终对保障食品的质量、数量与价格安全均具有重要价值。另一方面，消费者与中小企业等弱势群体利益的保护是反垄断法的基本价值之一。对食品价值链各环节市场进行反垄断法干预，有利于保护广大食品消费者以及中小型农产品生产者、食品制造商的利益。至此可知，反垄断法可以从其自身特有的角度为食品安全提供保障措施。我们亦应继续努力寻求包括反垄断法在内的不同层面的法律支持，以构建保障食品安全之周全的法律措施体系。

注释：

①参见欧洲议会和理事会178/2002（EC）号法规《食品法律基本原则和要求的规定，建立欧洲食品安全局和食品安全相关事项程序的规定》第1条、第3条。

②技术哲学家对此并不全然赞同。参见阿诺德·盖伦的《技术时代的人类心灵：工业社会的社会心理问题》一书，上海科技教育出版社2008年版，第913页。

③U. S. v. Syufy Enterprises 903 F. 2d 659.

④依据ISO9000：2000定义，质量（quality）是一组固有特性满足要求的程度。术语“质量”可使用形容词如差、好或优秀来修饰。在学理上，“质量”一词的涵义较为宽泛，基于评判的观点，质量是“绝对的和普遍认可的，标志着一个不可妥协的标准和高的成就”；基于产品的观点，质量是某个特定的、可测量的变量的一种功能，质量的差异反映的是某种产品属性在量上的差异；基于用户的观点，质量被定义为相对于预期用途的适用性；基于生产的观点，质量被界定为工程和制造活动的预期产出或“符合规范”；如此等等。参见詹姆斯·R·埃文斯，威廉·M·林赛的《质量管理与质量控制》一书，中国人民大学出版社2010年版，第811页。

⑤National Macaroni Manufacturers Ass n v.FTC，345 F.2d 421 （7th Cir. 1965）.

⑥参见《反垄断法》第13条以及《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》、《反价格垄断规定》等的相关规定。

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