试论商品房预售合同登记相关问题

李顺情

【摘 要】自从商品房预售制度出现以后，就逐渐显现出其不凡的号召力。近年来，随着期房比例的增大，在商品房预售不断发展的同时，其相应的弊端也逐渐出现，因其本身存在的一些缺陷以及监管不到位等原因使商品房预售合同纠纷产生的数量不断增大。在预售过程中， 签订商品房买卖合同之后进行的商品房预售合同预告登记与备案登记都是物权取得之前的登记。在生活中，买受方的混淆容易产生纠纷。

【关键词】商品房预售合同；预售合同的备案登记；预告登记

一、商品房预售合同的定义与性质

1.根据《城市商品房预售管理办法》的相关规定，商品房预售通常意义上指的是房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人进行支付定金或房价款的行为。房地产开发企业与承购人就上述行为所签订的合同就是商品房预售合同。

2.商品房预售合同的性质

（1）商品房预售合同不是预约合同

（2）商品房预售合同不是期货买卖合同

（3）商品房预售合同是附期限的合同

（4）商品房预售合同不是分期付款买卖合同

二、商品房预售合同备案登记效力与立法意义

预售商品房时，买卖合同所确定的房屋尚不存在，此时不能办理房屋权属证明，购房者在跟开发商之间只是基于签订商品房买卖合同后形成的债权债务关系。因此，购房者在支付购房款后承担了比较大的风险，法律对商品房预售行为进行了特别规范，如商品房预售许可制度、商品房预售合同登记备案制度。

商品房预售合同登记备案能够在现实生活中很好的维护购房者的利益，尤其是在备案后，如果购房者尚未全部交付购房款，那么购房者取得了优先购买特定商品房的权利；如果购房者已经付清了房款的，那么房屋竣工后，开发商只能将房屋的所有权转移给购房者，而不能转移其他人。

《城市房地产管理法》第44条第2款中规定：“按照国家有关规定，商品房的预售人应当将预售合同报县级以上土司管理部门和人民政府房产管理部门进行登记备案。”从这个条文中可以看出，商品房预售合同进行登记备案是满足预售条件的经营房地产企业接受资格审查履行报备义务的一个过程，尤其是政府主管部门去行使监管职权的一项行政管理行为，这种作为法律事实的存在效力具有永续性；而起始于买卖当事人双方的意思自治的不动产物权交易的预告登记不是一种行政管理下进行的行为，它是当事人根源于法律制度和登记机关所实施的一种民事权利义务的行为，当在三个月内标的物的产权进行了过户的时候，预告登记所具有的效力被物权自动重叠覆盖，当当事人能够进行不动产过户登记而在三个月内并未进行申请登记时，预告登记就会自动失去效力。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“以商品房预售合同没有按照法律、行政法规的相关规定办理登记备案手续为根据，当事人请求确认合同无效的，不予支持。”从此条文中可以看出，预售合同登记备案并不能影响买卖合同所具有的实际效力。对没有经登记的商品房预售合同，要是符合法律具体的生效要件，同样可以认定为有效。但是对于经过登记的商品房预售合同来说，是否能够对抗任何的第三人，仍存在相当一部分的争议。后来到2011年《全国民事审判工作会议纪要》上司法部门明确了对商品房预售合同备案登记效力的态度，即其不具有物权性质，不能够对抗善意第三人。

通过设立该合同备案登记制度，对商品房预售合同进行登记备案制度设立的目的主要在于行政机关对管理监督商品房交易的实际需要，也是让政府了解并具體掌握商品房预售的相关详细情况。关于预售合同登记备案的相关法律法规及有些地方的立法、政策进行综合分析，这种制度在一定程度上可以阻止预售方进行一房二卖，保护买受方的合同权益。

三、我国商品房买卖预告登记的性质与效力

由于预售商品房的买受人签订合同之后债权生效，并不能当即实际取得房屋的所有权，到物权的实际获得有一定的期间间隔。因此，也就增加了合同实际履行的风险，尤其是预售方可能与多家买受人签订商品房买卖合同，出现“一房二卖、多卖”。而合同的备案登记，从制度设置上，并不具有对抗第三人的效力。在这种大时代环境下，相应出台的《物权法》第二十条确立了房屋买卖预告登记：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。没有经过预告登记的权利人同意，在预告登记后，处分该不动产的，并不会发生物权效力的转移。”从本质上看，预告登记的权利仍是债权，只是具有一定的物权性质。但是经过预告登记的权利的相关效力，根据民法理论和其他各国对预告登记的立法，有破产保护效力（满足效力）、保全权利的效力、保全顺位的效力。

该第二十条仅仅是规定了预告登记具有的相关保全效力，对其他几种效力并没有作出相关的规定。而且，根据法条的相关表达上，并不等同于，未经预告登记权利人同意，进行预告登记后，不能处分该不动产，而是“虽然处分了该不动产，但是不发生物权效力的转移”。根据物权的区分原则，如果预售方擅自将房屋出卖给第三人，第三人的债权仍是可以受到保护的。

四、商品房预售合同备案登记与预告登记的区别与联系

“预告登记”较“登记备案”更具实用性法律效力。未经预告登记的权利人同意，预告登记后，处分该不动产的，不发生物权效力。”依此规定，经预告登记的不动产买卖合同买受人的债权已经添附了预期物权，债权人可以享有产权已过户后的部分权利，包括可以对抗前手抵押权人行使抵押权，甚至司法机关也不能将已预告登记的不动产当作出卖方的财产施以强制执行。二者的具体区别主要有：

首先，二者之间的性质是有所不同。商品房预售合同登记备案主要是属于公法调整的细节范畴，是行政机关对商品房预售进行干预的一种行政管理的具体手段，是运用公权力的国家对市场进行大范围内的宏观调控、监督管理的一种举措。尽管在学理上对于预告登记在其具体的性质仍旧存在一定的争议，但对于其属于私法范畴的制度这是没有疑问的。

其次，二者的效力也是不同。行政机关对商品房预售的一种行政管理手段是商品房预售合同登记备案的一种意义所在，只是进行了确认、记录合同的存在，对合同本身的民事效力不产生不了任何的影响，不产生对抗第三人的实际效力，也不具有公示公信的效力。但是从法律的具体规定中可以看出，在保护登记权利人的债权请求权上，预告登记制度非常明确，使登记权利人的请求权具有在物权性质上的排他效力，能够进行对抗任何第三人。即能够有效的组织排除登记权利人以外的其他人对登记房屋进行处分的权利，基本可以保证权利人预期的物权能够得以实现。

再次，是否具有强制效力是不同的。像上文所说的那样，商品房预售合同登记是隶属于公法调整的范畴之内，相应的，预售方进行合同登记是必须要履行的具有行政意义上的义务。而商品房预告登记是当事人对自己所享有的民事权利实施的一种保护措施，一般是可以由当事人进行选择适用。尽管有些地方为了规范当地房地产交易秩序井然进行，公权力延伸到这一领域，出台了相关政策要求预售方要进行预告登记，但是，上位法规对关于预告登记的强制性总没有明确的规定，从根本上来讲，这些政策也不能改变当事人进行预告登记的自愿自主性。

五、商品房预售合同备案登记制度与预告登记制度的完善

在法律实务操作的过程中，具体区分出这两种登记制度的具体实施功能，根据预售合同备案登记制度的制定最初的目的，明确其在立法中的具体价值，充分发挥两者的重要作用。重点是应该让购房者充分具体地了解这两种制度之间的区别。这备案登记与预告登记两者在商品房预售阶段是共同存在的，虽然是发挥着不同的作用，而且也共同起着维护商品房交易市场秩序的作用，但是事实上，如前所述，由于很多买房者并不是很了解相关的法律具体规定，不少购房者并不能正确区分这两者之间的区别，认为预售合同备案登记具有对抗第三人的效力，或是将其与预告登记没有进行区分好。

同时，对于预售方并没有进行预售商品房登记是只有书面表述上的“应该”却没有落到实处的有力的惩罚具体措施，相关的法规、政策也并没有明确的如果不进行预售合同登记备案处罚措施。根據一些地方的相关法律法规政策，如果预售方不进行预告登记，买受人可以自行申请进行预告登记，却没有规定未进行合同备案时的预售方，买方针对此情况是否能自行进行备案。如果不规定清楚买方可以自行去进行合同备案，根据进行预告登记需要具有合同备案的要求，如果卖方不进行合同的备案，买方也很难去申请预告登记，到头来，买方在保护自己的权利时还是显得十分被动。立法不仅应该明确对未按规定进行备案登记的预售方的法律责任，更应该明确买方的权利和救济途径。

在实务操作中，应该区分出这两种登记制度的功能，根据预售合同登记备案制度和预告登记制度的制定初衷，明确其立法价值，充分发挥其作用。