私人行政的涵义、规制与未来走向

廖原

摘 要：对于我国的行政法理论而言，并没有私人行政这一概念，然而近年来，有学者提出私人应当成为行政主体。私人行政究竟含义为何？日本行政法学者米丸恒治所著的《私人行政——法的统制的比较研究》一书对此问题进行专题性研究，对该书的研读有助于我们拓宽行政主体理论，从比较法的视角对比日本、德国以及我国的行政主体之含义，研究对行政主体规制的制度模式，将会对转型时期中国行政法治实践起到一定的借鉴作用。

关键词：私人行政；涵义；规制；比较研究

中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1004-1494（2014）05-0117-05

行政“就其字面而言，均带有经营、管理及执行的意义。此种意义的行政，不只存在于国家或政府事务之中，即在私人的组织或行为中亦可发现类此作用。不过，行政法研究的课题，则仅以前者为对象”[1]，由此可见，尽管从行政的范畴而言，有公行政与私行政之分。公行政分为国家行政与社会公行政，私行政则是指的从民法意义上的私权行为。从行政法学的研究视角而言，在一般意义上来说，所谓行政均是指的公共行政，与公共利益相联接，公共行政职权主要是由国家行政机关来行使。然而具有颠覆性的私人行政理论近年来在我国行政法学界渐露头角，这一理论对于行政法的传统理论观念构成了较大的挑战。

日本行政法学者米丸恒治常年关注私人的行政这一课题，被称为是日本“私人行政”第一人，当然第一并非是指其研究私人行政最早，而是指其较为系统的对此课题进行了研究。米氏有着德国学习的背景，并从比较法的视野，对德国与日本在“私人行政”上的主体构成以及法统制予以比较，形成了《私人行政——法的统制的比较研究》一书。在中国的行政法治实践中，同样存在着与私人行政理论相关问题。当然，就私人行政而言，有两大问题是需要着重关注的：一是私人是指的何种形式的主体？是自然人或是组织、法人？二是私人的法律效力，是如同行政机关还是有自己的独特效力？如何通过法律规制私人行政？

一、私人行政的理解与比较分析

米丸恒治认为，“‘私人行政并非统一的法律概念，而是多种繁杂现象的总称。学说上，既有学者认为其包括私人独立贯彻实行行政权限在内的诸多形态，也有论者认为它仅限于私人独立行使行政权限的情形。就目前而言，从日本行政法学的立场来看，可以将其对象仅限定在特许制度，即委任私人行使行政权限制度。”[2]22-23有德国学者指出，目前超出特许讨论框架也有不同形式的存在，比如国家将公法上的事务直接作为市民的义务，由私人来完成。根据这一说法，似乎个人也能成为私人行政的主体。

在中国的行政法理论中，与行使行政权相关联的主体，有行政主体与行为主体之说，在我国著名行政法学者胡建淼教授所著的《行政法》教材中，将行政主体界定为，“系指依法拥有独立的行政职权，能代表国家，以自己的名义行使行政职权以及独立参加行政诉讼，并能独立承受行政行为效果与行政诉讼效果的组织。”[3]62-63此概念确定了行政主体是一种组织而非个人，行政主体依法拥有独立的行政职权，并能以自己的名义来行使行政职权和参加行政诉讼，承担行政法律责任，行政机关是行政主体的主要构成，具有对外管理职能与职权的行政机关在作出行政行为，形成行政法律关系时，可以界定为职权行政主体。行政机关一旦依法成立，行政组织法所规定的行政职权也随之形成。而另外一种行政主体的形成则并非因组织成立而形成，而是基于法律、法规授权而形成，此种类的行政主体则被称之为授权主体或法律、法规授权的组织。“行为主体系指虽无法律上的名义，但直接、具体实施行政行为的组织或个人。”[3]65

张树义教授在其所著的《行政法与行政诉讼法学》教材中，将非行政机关的行政主体界分为公务组织与法律、法规授权的组织，认为国家公务活动十分复杂，某些公务活动并不适宜于行政机关承担，因此由国家设立独立的管理机构管理这些公务活动，它们能够享有权利、负担义务，成为法律上有独立人格的组织。公务组织的类型可以界分为工商业公务组织和职业公务组织。工商业公务组织从事某项工商生产经营公务活动，即如供电、供水、煤气公司等。职业公务组织，即如律师协会、注册会计师协会等。法律、法规授权的组织是指依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。法律、法规授权的组织主要4种：其一是事业组织，在法律规范用语中被称之为事业单位，根据《事业单位登记管理暂行条例》第二条之规定，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织；其二是社会团体，此类组织与前述的公务组织较为类似，然而因我国的民间社会并不发达，社会团体亦未达到如国外一些社会团体之管理权能，与政府部门的联系过于紧密，其功能类似于政府的触手而没有完全独立；其三，基层群众性自治组织。我国的基层群众性自治组织是指城市与农村按居民居住的地区设立的居民委员会和村民委员会。根据我国宪法规定，居民委员会和村民委员会办理本居住地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。这里的居民委员会与村民委员会的管理职能是一种国家授权还是国家确认？是公共行政管理或是自治管理，在理论与实务中均有争议。其四为企业组织，企业为经营实体，并以营利为目的，与公共行政为实现公共利益是不同的，然而我国目前的国有企业中有相当部分是由原来的行政机关转制而来的。较为典型的即如刚从铁道部转制成的中国铁路总公司。由于我国正处于行政体制转轨时期，这些企业组织在法律、法规的授权之下而处理某些与其业务相关的行政事务，从而取得行政主体资格。

从以上非行政机关而成为行政主体的情况看，我国的行政法理论中并不存在私人行政这一说法，日本行政法学者米丸恒治所探讨的“私人行政”，从其与德国相关法律制度的比较看，其实质应当是指不具备国家行政机关法律身份的其他组织行使行政职权的这种行政模式。这种意义下所谓的私人应当是与公共行政机关相对应的一种概称。尽管实施的组织不再是政府本身，但实际的行政事务不变，而实施该事务的主体却转换为“私人”。因此，此种“私人行政”不因其主体不具备行政机关资格而转变性质，仍是行政的范畴。在我国行政法理论从国家行政向公共行政演化的范式研究中，对“私人行政”理论予以借鉴，对行政法学理论的拓展极有助益。在传统意义上，人们通常将公共行政视同国家行政，并将行政法中的公共行政与国家行政相联系，其实从实然角度而言，公共行政的范围“伴随国家行政界域收缩，社会公行政得以发展，行政法的调整范围会发生相应的变化，其调整社会公行政的比重会不断增加。行政法需要对作为社会公行政主体的非政府公共组织的地位及其权力来源予以确认，为非政府公共组织的存在与作用发挥提供合法性的基础，并要从程序、监督和救济等方面设定规则与原则有效地规范非政府公共组织行使公权力的活动。”[4]我国的行政法学教材中虽然在行政主体的划分上已经形成共识，然而在具体阐述时，则又会不自觉地将关注点集中于国家行政领域之中，虽然从我国目前的行政法实践中，政府行政作用之大，仍就未能按市场经济体制的要求转型到位，但理论绝不应忽视非国家行政与社会公共行政领域。endprint

日本的行政法制度多有从德国借鉴的成分在内，早在明治时期，“在日本也产生了大陆法，特别是德国法意义上的行政法，并且摄取德国行政法学，形成了以公法和私法的二元区分为基础的日本行政法学。”[5]13在日本的行政法理论中，对于私人的定位，一般指的是与行政主体相对应的行政客体，“行政客体，是指成为行政主体进行的行政之相对方的法主体，包括自然人、法人两方面，换言之，即只能是私人（当然，在国家和地方公共团体及其他公共团体的关系上，有时相互间也能成为行政客体）。”[5]241由此可见，在日本行政法教科书中，对于私人成为行政主体的关注度也并不是很高。正如作者所言，在日本，“私人行政”这一课题尚不为人所熟知，并非实践的阙如，对比各国的行政法实践，将行政事务交由非行政机关的组织来承担是普遍存在的。米丸恒治对“私人行政”的研究是首先从对德国的特许制度现状及其法统制的体系结构入手。尽管德国实行社会市场经济原则的历史悠久，但仍旧在进行着行政改革与民营化，当今德国也在继续进行“瘦身国家”的改革，这与我国当前进行的行政体制改革、事业单位改革有着某些相似之处。在1990年德国统一后，联邦政府所进行的行政改革包括航空管制、铁路和邮政民营化为代表的机构改革、公务员法改革、规制缓和与迅速化、消减各种财政支出和利用民间活力路线的财政手段。

“特许”与“委任”是作者在对德国私人行政的介绍中所使用的两个核心概念。特许理论的创立者奥拓·迈耶认为：特许是指特许者赋予相对人法律上的力量，使其以自己的名义实施部分公行政的行政行为。值得注意的是，迈耶的特许理论与当今的特许概念并不一致，如我国的行政法概念中的特许则是在行政许可中一种具有排他性的许可形式。米丸恒治也意识到概念的差异性，于是有意识地对特许的概念与许可进行了辨析，“特许是设定权利或概括性法律地位的行政行为；而许可则是在某种具体情形下解除，既已存在的一般性禁止规定，解除禁止恢复其自然的自由的行为。”[2]35-36两种特许均基于法律的设定与授权，但前一种特许是国家法律将国家行政事务委任给非行政机关的组织，即“私人”来进行，后一种则是由行政主体在法律授权之下代表国家作出的某种资格与权利的授予。

在我国的行政法理论与实践中，非行政机关取得行政主体资格的方式是通过法律、法规的授权，而德国的行政法实践中可通过法律作出特许，一是满足于法律上的所有要件可以获得特许；二是法律将国家事务个别地、具体地委托给私人贯彻。除此之外还可根据行政个别行为作出特许，其形式上可分为行政行为、公法合同和私法合同。在德国行政法理论中原本对特许能否通过公法合同来作出存在争议，但其《联邦行政程序法》明文确定了公法合同的形式，打消了争议。但私法合同能否成为特许形式的争议依旧未停。

给予私人国家行政职权的形式，被称之为委任。德国行政法学中的委任私人行政权限制度（即特许制度），是一种将行政权限委任给私人的制度，在打破了德国宪法是否容许特许存在的异议之后，另一个问题就是这种特许的存在是否没有法律的授权，换言之，法律保留原则在特许的领域是否可以突破，德国行政法从两个方面对此问题展开了讨论：一是法治国家所要求的法治国家的法律保留；二是制度上的法律保留。在法治国家的法律保留上，目前倾向于侵害保留说，不对特许者或者相对人产生侵害的行为则不需要法律授权。然而从实践角度去分析，即使是授益性的行为也无法排除对相对人权利的负面影响，就此而言，通过法律保留来规制应当说是十分必要的。制度性法律保留是在民主主义国家中，国家组织的改变行为应该服从根源于民主主义原理的制度性法律保留。而对执行权而言，实行执行权议会责任制，原则也应当予以强调，如某些机关不是由国民直接选出，那么它的正当性和存在只在间接追溯到议会时才可能得到承认。因此，在没有法律授权的情况下，执行权不能委任给其他行政体。其次，无权通过“国家权力的民间委任（Privatisierung）”、“通过将其（执行权）赋予议会统制范围之外的机关、委任行政事务”，切断执行权与议会之间议会主义责任的纽带。由此可见，在德国行政法中，法律授权是私人行政的合法性依据，但区别在于有些是法律的直接授权，而有些是间接性，通过行政行为来进行授权。

米丸恒治在书中提到德国的私人技术监督的问题。从近代工业对蒸汽的利用到锅炉等器具的使用，锅炉爆炸等对劳动者和公众造成了较大的危险，有报道称，从1877年到1890年，由于蒸汽锅炉破裂导致的死亡人数有194人，重伤人数有106人[2]69，为了防止危险，监督锅炉技术作为了国家行政作用的内容，由国家行政机关对蒸汽机的设置和使用制定了行政许可与监督的制度，以上的法律规制是由国家进行的，但是作为锅炉的所有者也自发地成了蒸汽锅炉监督协会，对于蒸汽机设备进行定期检查、监督、经济性运转、防止损害发生等问题向协会的成员提供建议，由此形成了国家专门监督与协会监督并行，但协会的技术监督不能替代国家监督。随着协会功能的日趋完善，国家趋向于鼓励自治，尽量限制政府机关的规制，于是发展成为授予协会对于成员的蒸汽锅炉的监督权，协会以外的蒸汽锅炉的监督权仍旧由国家行政进行监督。进而又形成了协会监督、国家委托协会技术人员监督与国家官员监督的体系，形成了职权、授权与委托的主体监督形式。然而对于协会监督是否是属于公法上的行为，这个在德国的理论界有着较为激烈的争议，但“认为技术监督协会本身是特许者的论点，由于在实定法上没有向协会本身委任特定的行政权限或者事务的规定，缺乏论证的根据，所以，失去了支持者。”[2]99

日本的行政改革中，各种行政事务由民间来承担的现象有所增加，米丸恒治指出，“代行这种行政功能的组织如果将其称为‘功能性行政组织（尽管原本不是行政组织，却使其担负行政功能的组织）的话，以前即使在法学家之间，关于‘功能性行政组织的讨论也进行得不充分，对其整体的把握及问题所在也没有明确化。”[2]272米氏在参考法律的规定基础之上，对日本的私人行政主体进行了梳理，其包括：1.特殊法人，指“根据法律规定直接设立的法人，或者应依据特别法律以特别设立行为而设立的法人”，“国家为使其履行一定的业务而设立的”[2]273。2.认可法人，“根据特别法律设立，且其设立需要行政厅的认可的法人”[2]274。以上两重法人的设立本身就是为了承担行政公共事务，而另外一类为指定法人等功能性行政组织，包括指定法人、指定机关（指定机关实际上是指的行政机关指定私人从事行政机关业务活动的一种称谓）以及其他功能性行政组织，以上这类组织则是民间法人或者事业团体，其成立并不是为了完成行政任务，而是在接受指定后才履行行政职责的组织。米氏认为对于推动民间活力及外部委托其本身还需要进行慎重研究。endprint

二、私人行政的法律规制比较分析

私人行政适用于什么样的法律规制，其行为是以其自身名义做出，独立承担法律责任还是由国家行政机关名义做出，并承担责任？其前提条件实际上取决于之前的私人行政的主体资格问题。我国的行政法理论与实践基本形成的共识是，法律、法规授权组织所作出的基于国家的行政权授予而做出的管理行为，视为行政行为，此时得到授权的组织是适格的行政法律责任承担者。在确认非行政机关的行政法地位中较为典型的案例是上个世纪九十年代发生于北京的田永诉北京科技大学案件，案件是以行政诉讼的形式提起，而北京科技大学是否能成为行政主体是这个案件中最为关键的问题。案件的起因是北京科技大学拒绝给田永颁发学历证书和学位证书。法院通过援引《教育法》、《学位条例》的规定合理的推断出：1.学业证书与学位证书属于国家制度，而不是学校的单位制度；2.国家负责这一工作的部门是行政机关，而不是立法机关或司法机关等，所以它属于国家的行政制度；3.作为案件的被告，北京科技大学是依法有权颁发学业证书与学位证书的学校，它行使颁发学业证书与学位证书的行为属于由法律授予的行使行政职权（教育行政权）的行政行为[3]80。通过以上逻辑分析，北京科技大学行使的颁发学历与学位的行为并非私法行为而是国家授予的教育管理权行为，因此，虽然是高等学校，但是在案件中其法律身份是行政主体。尽管有类似性，但是我国的高等学校有着不同的身份，有的是国家设立的，而有些则是社会办学、民间办学。在学生的学历学位管理上，应当都可纳入到行政主体的范畴。在德国，对于接受委任从事行政事务的组织，其法律规制也应同样视为与国家行政机关相同。“日本法律中，将‘视为公务员的规定纳入个别法中对待。而在德国，根据其法律解释，如果是‘行政事务的担当者，则被视为是公务员。”[2]58在米氏的书中，提到一些德国行政法院之判例，其中对于特许者的技术性监督活动引发的行政诉讼应当以技术监督委员会为被告，还是以许可的行政机关为被告引发了理论上的争议。但对于行政委任的对象到底是受技术监督协会雇佣的人员，还是技术监督协会自身可以得到行政机关的委任，这会形成不同的后果，这决定着谁将成为行政诉讼的被告。技术鉴定是否是高权性行政行为又是另一争议。在我国的行政诉讼案例中就曾出现针对交通事故责任认定责任书的诉讼，而被法院认定为，此种责任认定并未对于具体的行政相对人造成权利与义务上的侵害，因此不具有可诉性，德国的技术鉴定和检验活动同样有着此等质疑，到底是高权行为还是私法中的鉴定行为？在德国行政法院的判例中曾将此种鉴定视为高权行为，判决委任给特许者以权限的行政体来承担责任。当然也有判例将此类鉴定活动视为私法上的鉴定活动，否定该行为高权性的判决。由此可见，这一问题颇具有争议性。在我国行政法实践中也有类似的问题，尽管性质上还不能完全契合，比如对于交通事故责任认定的行为能否纳入到行政诉讼当中，即有不同主张，在《道路交通安全法》的规定，在去除了其高权性质，强化其证据认定性质之后，交通事故责任认定不属于可以行政诉讼和行政复议的范围，当然这一争议不涉及主体问题，而归结于性质。但实际上，德国的技术鉴定法律争议实际上也是关于性质的探讨，也可以视为是异曲同工的效果。对于特许者是否有法律依据才能接受公法统制的问题时，德国学者持这样的观点，即缺乏法律依据的特许行为不是真正意义上的特许行为，但可以作为有瑕疵的特许来处理，这种理论的目的在于力图对缺乏法律依据的中介者所实施的实务进行统制。

在日本行政法中，特殊法人与认可法人一样，常被视为国家行政组织的一个分支，此类法人在得到一般民间法人所没有的各种保护和优惠的同时也要服从于国家的行政法制所统制。而其他功能性行政组织出现了一定的问题，即如在引进指定事业时考虑不充分，毫无业绩或成绩平平；指定的事业大部分都委托给外部，指定的法人并没有实际上的工作；利用指定事业进行不正当运营。因此对于指定机关此种私人行政方式，日本行政法采取了相应的规制手段，通过对于指定设定基准要件来控制制定机关的能力要素，如设备、人员、场所等要件。对于指定进行公示，设定指定机关的义务，并在众多行政行为单行法中强调行政厅对于指定机关的监督职责。如监督行政厅对制定机关有如下的控制措施：1.选任负责人员的认可及解任命令；2.事业计划等的认可；3.事务规定的认可和变更命令；4.监督命令权；5.要求报告权；6.进入机关（指定法人）检查权；7.指定的取消；8.停止事务的命令；9.监督的程序-向利害关系征求意见已决定上述措施的采取[2]302-304。在处理私人行政与行政诉讼关系上，前述德国行政法实践中是存在较大争议的，而日本的指定机关制度对指定机关的处理有着较为明确的规定，直接将指定机关作为被告即可，如私人行政中产生了对于相对人的国家赔偿责任时，应当将谁列为责任主体？这里德国与日本相同都以国家为国家责任赔偿主体，相较于我国的行政主体理论，国家赔偿责任则划分为两个层次，一是名义主体，谁是行政主体那么在赔偿请求上则应承担赔偿义务，而具体的赔偿款项是国家专门的账户支出。

三、我国私人行政未来走向

米丸恒治的《私人行政——法的统制的比较研究》对于德国与日本的行政体系的改革，两国的非国家行政机关行政情况进行了梳理性的介绍，这对于正在进行社会主义市场经济体制改革，以及建立与市场经济相适应的行政体制的中国而言，其中的操作方式是值得借鉴的。而更为重要的一点，在米丸恒治的书中并没有涉及的问题是，如何更好地区分国家行政事务与公共服务事务，在我国新近推出的《中共中央 国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》中提出要将事业单位的性质更为明确化，成为公益服务的提供者，并且通过分类改革的模式，将现存的承担行政管理职能的事业单位划归国家行政机关，将进行经营业务的事业单位推向市场，改制为企业。剩下的则是专门从事社会公益服务的组织，即如学校、医院等机构。这一改革模式将会对行政体系产生影响，但是对于私人行政而言，还是会继续存在，因为社会公行政将会随着改革的深入而逐渐扩宽，其他社会公行政能使用何种行政措施来推进社会公共管理，如何在理论与实践上把公益服务与行政事务相区分，如何在行政法的视野上在理论上先行解决这一实践问题，将是我国行政法目前面临的现实问题，米丸恒治的研究对于我国推进行政主体理论的研究，强化行政法向精细化发展将会起到理论的参考和研究方法的借鉴，尽管在公共服务与行政事务如何分类方面并没有给我们相应的提示，但是对于民营化与行政规制，对于授权行政与委托行政等问题，我国与德日两国都同样存在，如何通过行政法学推进对行政体制、行政主体的理论指导，可以说针对以上问题，研读《私人行政——法的统制的比较研究》一书是非常有裨益的。

参考文献：

[1]翁岳生.行政法（上册）[M].北京：中国法制出版社，2009：1.

[2]米丸恒治.私人行政——法的统制的比较研究[M].洪英，王丹红，凌维慈，译.北京：中国人民大学出版社，2010.

[3]胡建淼.行政法学（第三版）[M].北京：法律出版社，2012.

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[5]盐野宏.行政法总论[M].杨建顺，译.北京：北京大学出版社，2008.

责任编辑 陆 莹endprint