论违法所得没收程序的证明标准

朱新武 杨宜群　靳良成

修改后的《刑事诉讼法》增设了“违法所得没收程序”，该程序是我国为了严厉惩治腐败犯罪、恐怖活动犯罪，并与我国已加入的《联合国反腐败公约》及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接而设置的创新程序。增设独立没收程序，主要是为了建立一种缺席审判程序、一种对物诉讼，授权司法机关在犯罪嫌疑人、被告人因逃匿或死亡而缺席审判时，没收其违法所得以及其他涉案财物，解决实践中因“贪官外逃、自杀”等造成的诉讼障碍问题[1]，从而有利于有效打击犯罪并及时保护国家及被害人利益。

一、违法所得没收程序证明标准的确立

修改后《刑事诉讼法》中，关于违法所得没收程序的证明标准仅仅表述为“经查证属于违法所得及其他涉案财产”，那么在司法实践中怎样才能称之为“经查证属于违法所得及其他涉案财产”呢？是要达到刑事诉讼“排除合理怀疑”的证明标准，还是要达到民事诉讼“优势证据”的证明标准？笔者认为，虽然违法所得没收程序规定在刑事诉讼程序中，但是其本质上属于对物诉讼程序，是一种民事性质的诉讼程序，因此其证明标准应当适用民事诉讼程序“优势证据”的证明标准。

二、违法所得没收程序适用“优势证据”证明标准的原因分析

（一）从刑、民事诉讼证明标准的区别看，违法所得没收程序适用“优势证据”证明标准

证明标准是指法律规定的证明责任主体运用证据对待证事实加以证明所要达到的要求或程度[2]。根据不同的诉讼程序的性质，证明标准是有区别的。

1.刑事诉讼的证明标准。在刑事诉讼程序中，英美法系国家一般适用“排除合理怀疑”或者“超出合理怀疑”的证明标准。英美法系证据制度的研究者认为，刑事诉讼程序对事实的查明不可能达到客观真实的程度。诉讼并不是发现真理的科学调查研究，因为时间不可能逆转，案件审理者不可能具有重新再现过去发生的一切事实的能力，因此诉讼只能依赖于利害关系人提供的证据材料、信息资料，在一定期限内凭案情做出裁決，所以案件审理者只能根据一定的标准而无法根据绝对确信的标准来裁决，那么这个标准就是所谓的“排除合理怀疑”。我国修改后《刑事诉讼法》第53条明确规定了刑事诉讼的证明标准为“排除合理怀疑”，也是我国刑事诉讼程序中的最高证明标准。

所谓“排除合理怀疑”的证明标准，其实质都是要求对证据的证明结果建立在完全充分且无相互矛盾的基础之上。是指作为一个理性人，在根据有关犯罪是由被告人实施的证据进行推理时，如此确信以至于不可能作出其他合理的结论。当然“排除合理怀疑”证明标准并不排除轻微可能的或想象的怀疑，而是排除每一个合理、合情的假设。

2.民事诉讼的证明标准。在民事诉讼程序中，英美法系国家一般采用“高度盖然性”或“优势证据”的证明标准。例如，英国学者彼德·莫菲认为：“在民事案件中，证明标准要求‘或然权衡和‘盖然性优势的标准，也就是说，足以表明案件中负有法定证明责任当事人就其主张的事实上的真实性大于不真实性。”[3]我国《民事诉讼法》虽然没有明确规定民事诉讼的证明标准，但是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第73条实质上已确立了民事诉讼“优势证据”的证明标准，该司法解释明确了在证据对某一事实的证明无法达到确实充分的情况下，对证明力明显较大的证据加以确认。

由此可见，民事诉讼作为平等当事人的对抗程序，世界各国基本上采用的都是“优势证据”证明标准，即一方当事人所主张事实的证据，和另一方当事人否认该事实的证据相比较而言具有优势，案件事实真实的可能性大于不真实的可能性，事实存在的可能性大于不存在的可能性。

3.刑、民事诉讼证明标准的差异分析。“排除合理怀疑”的证明标准，要远远高于“优势证据”的证明标准，最典型的案例莫过于“辛普森案件”。那么，为什么对于同一案件，相同证据在不同的程序中却得出不同的结论呢？原因在于：

其一，两大诉讼程序要解决的案件性质不同。刑事诉讼程序要解决的问题是被告人是否构成犯罪以及构成犯罪应当如何进行处罚，而定罪与量刑又关涉人权保障的基本内容。因此，对于案件事实的证明，就应当达到最高的程度即“排除合理怀疑”的证明标准，才能够使案件得到正确处理。民事诉讼程序所要解决的问题则是平等当事人之间的民事权利义务纠纷，一般只涉及公民的财产权利，其证明标准远远低于“排除合理怀疑”的证明标准。

其二，两大诉讼程序的价值取向不同。刑事诉讼的价值追求在于惩罚犯罪和保障人权，在惩罚犯罪的同时确保每个人都享有基本的人权，故此对有罪的证明标准要求高。民事诉讼的价值追求在于解决纠纷，在追求公平时也要追求效率，如果证明标准过高，可能会使诉讼的成本和效益不成比例。故此，民事诉讼采用“优势证据”的证明标准更有利于解决纠纷。

其三，两大诉讼程序的举证责任主体不同。刑事诉讼程序的举证主体是国家公诉机关，在举证时有强大的人力、物力和财力支持，而被追诉方却处于消极防守的地位，这样公诉方有可能取得充分的证据证明被追诉人的犯罪行为。如果证据没有达到“排除合理怀疑”的证明标准，为保护被追诉人的权利，应当宣告被追诉人无罪。而民事诉讼中，双方当事人在取证的手段、方法上处于完全平等的地位，没有强制取证的特权，即所谓的“谁主张，谁举证”，所以依照“优势证据”的证明标准，谁的证据占有优势，法院就会作出对谁有利的判决。

（二）从法解释学上看，违法所得没收程序不适用“排除合理怀疑”证明标准

根据修改后《刑事诉讼法》第282条的规定，违法所得没收程序不是严格意义上的审判程序，更不是定罪量刑程序，其证明标准只要达到“经查证属于违法所得及其他涉案财产”的程度即可启动程序而裁定予以没收。那么，修改后《刑事诉讼法》第53条规定了“排除合理怀疑”证明标准，能否适用于违法所得没收程序呢？

从法解释上看，第53条“排除合理怀疑”的证明标准不能照搬套用于违法所得没收程序。因为依据第53条之表述及文义，“排除合理怀疑”的证明标准只能适用于“认定被告人有罪和处以刑罚”的待证事项，而违法所得没收程序要解决的案件性质仅仅是涉案财物的权利归属，是一种不定罪的财产没收程序，这与《刑事诉讼法》第53条的立法宗旨不相符合。

（三）从程序的性质定位看，违法所得没收程序属于民事诉讼程序

违法所得没收程序不是严格意义上的审判程序，是指司法机关运用国家法律法规赋予的强制措施，依法将犯罪行为人违法取得财物的所有权予以强制性的剥夺，因此其本质上仍是一种民事诉讼程序。

1.从国外的立法模式来看，违法所得没收程序属于民事诉讼程序。多数国家关于财产没收的特别程序大致可以归为“民事没收”、“综合立法”与“单独立法”三种模式。目前，美国、英国、澳大利亚、爱尔兰、南非等国均已确立了犯罪（违法）所得独立的没收制度。虽然世界各国对违法所得没收程序的立法模式不尽相同[4]，但大部分国家或地区确立的违法所得没收程序都以民事诉讼程序为根本，在用语上一般称之为“民事没收”。例如，美国作为现代违法所得没收程序的起源国家，首次在《1970 年毒品滥用预防与控制综合法》中引入民事没收。而后美国联邦又颁布了《2000年民事没收程序改革法》（the Civil Asset Forfeiture Reform Act），称之为“美国联邦民事没收程序”，对违法所得没收程序制度作出了具体的规定。在这些具有代表性的法治国家的立法或相关国际公约中，违法所得没收程序之所以称为“民事没收”程序而区别于“刑事没收”程序，主要就是因为该程序仅仅处理涉案财物的权利归属，而不过问和追究财物获取人或者持有人的其他法律责任[5]。

2.从诉讼标的来看，违法所得没收程序为无刑事定罪程序。诉讼标的，指的是争议提请法院裁判的实体权利义务关系，亦即诉讼程序所要解决的纠纷的性质。刑事诉讼标的，或者说刑事诉讼所要解决的“纠纷”是国家与被追诉人之间关于被追诉人的刑事责任问题的争议[6]，即定罪与量刑问题，本质上是一种对人诉讼，关乎被追诉人基本人身自由甚至生命权的剥夺等重大事项。而民事诉讼标的则是平等当事人之间的民事权利义务纠纷。

从性质上或者从立法本意的角度来说，对违法所得以及其他涉案财产的没收，虽然是由犯罪行为引起的、可归责于犯罪行为的一种责任追究，但违法所得没收裁定的作出并不以被追诉人已经被生效判决确定有罪为前提，是一种无刑事定罪程序。这与审判机关根据《刑法》第64条没收涉案违法所得是不同的，因为适用第64条的前提是被告人已到案且其行为已被定罪量刑。可见，违法所得没收程序与民事诉讼程序的标的具有同质性，类似于我国民事诉讼中的“确权之诉”，有学者也将其称为“判决前财产没收程序”。

也有学者认为，我国将违法所得没收程序规定在《刑事诉讼法》第五编“特别程序”之中，应属于刑事没收而非民事没收，因而在程序上应与刑事诉讼程序保持协调一致。[7]笔者认为此观点有待商榷，因为违法所得没收程序的程序性质，是由其诉讼标的或者说程序解决纠纷的性质所决定的，并不是说该程序规定于《刑事诉讼法》之中，就认定为刑事诉讼程序。以刑事附带民事诉讼程序为例，虽然也规定在《刑事诉讼法》之中，但是其在本质上仍属民事诉讼程序而非刑事诉讼程序，原因在于：

其一，立法将其纳入《刑事诉讼法》的范畴，主要是出于提高诉讼效率的考虑，并不能因此改变刑事附带民事诉讼作为民事诉讼的本质属性。对此，《刑事诉讼法》的相关司法解释亦明确规定了附带民事诉讼可以适用《民法》及《民事诉讼法》的法规及解释。

其二，在司法实践中经常出现为防止刑事诉讼的过分拖延而将民事部分交由民事审判庭审理的情况。在此种情况下，就完全是一种民事诉讼程序，如果民事法官仍然视其为刑事诉讼程序，而采用“排除合理怀疑”证明标准来审理案件的话，不仅违反了《民事诉讼法》的相关规定，对被害人来说也是一种极大的不公。因为在民事诉讼中奉行“谁主张，谁举证”，可以通过举证责任的分配来确定由何方承担败诉后果，对于被诉方的自认也可以作为免证事由径行判决，但在刑事诉讼中只有被告人供述而无其他证据佐证则无法认定被告人犯罪。据此，违法所得没收程序当属民事诉讼程序无疑。

（四）违法所得没收程序采用“优势证据”标准，更符合立法之目的

我国在履行《联合国反腐败公约》义务的基础上，借鉴国外成熟的立法经验和司法实践，以民事诉讼程序为根本，采用“优势证据”证明标准，确立了违法所得没收程序。立法的根本目的与国外成熟法治国家相一致，即不在于通过定罪与量刑使得罪犯感到痛苦，而在于通过剥夺被追诉人的犯罪收益，在挽回国家及被害人财产损失的同时消除犯罪人潜在的犯罪动机。而采用“排除合理怀疑”的证明标准将不利于立法目的之实现，同时也不利于我国与其他国家开展追赃的国际司法合作。在我国加入的双边或多边条约中关于“没收事宜合作”或“违法所得没收”等条款，基本上都采用的“优势证据”证明标准。因此违法所得没收程序，将对物的没收与对人的追究相分离，将定罪程序和没收程序相分离，采用“优势证据”证明标准，单独就财产的归属作出裁定，有助于我国对特定犯罪的处置与国际条约接轨，同时也保障了司法机关依法有效追缴贪官、恐怖分子境外财产，进而摧毁此类犯罪分子境外生存的物质基础。

三、结语

2012年修改后的《刑事诉讼法》创设了“违法所得没收程序”，对于健全与完善我国刑事没收制度，具有极为现实和重要的意义。本文结合司法实践，从证据法理上详细阐述了违法所得没收程序本质上属于民事诉讼程序，证明标准应该采用“优势证据”的证明标准。当然，如何更好的完善该程序，应当在深刻理解法律规定的基础上，合理借鉴外国立法例及实践，全面构建起违法所得没收程序的法律制度，努力使立法上的进步在司法实践中取得预期效果。

注释：

[1]万毅：《独立没收程序的证据法难题及其破解》，载《法学》2012年第4期。

[2]陈光中主编：《证据法学》，法律出版社2011年版，第352页。

[3]刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第632页。

[4]陈卫东：《构建中国特色刑事特别程序》，载《中国法学》2011年第6期。

[5]黄风：《論对犯罪收益的民事没收》，载《法学家》2009年第4期。

[6]同[1]。

[7]时延安、孟宪东、尹金洁：《检察机关在违法所得没收程序中的地位与职责》，载《法学杂志》2012年第11期。