驱逐出境刑的现状及完善

贾佳

【摘要】驱逐出境刑的历史源远流长，在中外刑罚体系中的地位和作用不可替代，但由于它的适用对象较窄，在立法上和理论上对它的研究都不够充分。但是，随着教育刑思想的崛起，对犯罪人的权利和能力更为关注，以及国际交往增强，驱逐出境的适用愈加得到重视，在立法上对其进行完善，充分发挥这一刑罚的作用，具有较强的现实意义。

【关键词】驱逐出境刑 性质 比较 完善

【中图分类号】D034 【文献标识码】A

为了维护国家主权和安全，驱逐出境被广泛地规定在各国的法律中。新中国成立后不久，我国就对拒绝交出电台以及涉嫌间谍活动的美国驻沈阳总领事华德进行审判并予以驱逐出境。驱逐出境虽然在我国存在并适用了很长时间，但对其性质依然存在争论。

驱逐出境的性质

驱逐出境的性质，在理论上是颇具争议的一个问题，不同的学者有不同的观点，归纳起来，主要有以下幾种：

观点之一，认为驱逐出境是一种刑罚，因为在我国刑法中，刑罚分为主刑和附加刑两大类，其中，附加刑可单独适用，也可附加于主刑适用。而我国的驱逐出境是针对外国人的犯罪，可以独立或者附加适用，这与附加刑的性质相同。而且，驱逐出境是由法院对犯罪的外国人判处的强制方法，这正附合刑罚的一般特点。

观点之二，认为驱逐出境是一种行政处罚和行政强制措施，依据是《治安管理处罚法》、《外国人入境出境管理法》以及《国家安全法》中规定，公安机关包括国家安全机关，有权对违反相关法律、法规的外国人适用驱逐出境，这是由行政机关依照行政程序所作的一种行政处罚或行政强制措施，并且刑法第三十三条规定的主刑和第三十四条规定的附加刑都不包括驱逐出境，所以它不是一种刑罚方法。

观点之三，认为驱逐出境具有双重性质。它既可以由法院对于犯罪的外国人独立或附加适用，也可以由行政机关按照行政程序对于违法的外国人适用，所以，其不仅是一种刑罚，也是一种行政处罚和行政强制措施，兼具两种性质。

随着理论上对驱逐出境探讨的深入，绝大多数学者已摒弃了前两种观点，因为这两种观点都过于片面，不能准确地涵盖我国驱逐出境的性质，相比较而言，第三种观点相对客观全面，赞成者也最多，但这种观点的表述过于中庸，将一个事物赋予了两种属性，而且也没能体现驱逐出境的外交性质。较为恰当的方式是对于刑法上的驱逐出境和行政法上的驱逐出境进行区分界定。这只不过是一个词语表达两个概念而已，刑法上的驱逐出境，是一种刑罚，由法院依法进行审判，对犯罪的外国人适用；行政法上的驱逐出境，是一种行政处罚和行政强制措施，也是一种外交手段，它适用于违反了行政法规的外国人或虽然实施犯罪行为但享有外交特权及豁免权的外国人，由公安部门，包括国家安全部门，依照有关的程序适用。相较之我国刑法，外国刑法对驱逐出境的规定较为全面，本文通过介绍外国刑法的相关立法，反思我国的驱逐出境刑。

国外关于驱逐出境刑的规定

国外关于驱逐出境的规定可以追溯到1810年的《法国刑法典》，它将犯罪分为违警罪、轻罪和重罪，凡是被适用身体刑或名誉刑的行为为重罪，同时规定，名誉刑包括枷项、驱逐出境和剥夺公权。

驱逐出境的法律地位。驱逐出境是资格刑的一种，世界各国对于它在刑罚体系中的地位规定不尽相同，但概括起来，主要有这样几种：一是作为附加刑，这又分为两种情况，一种是只能附加适用而不能独立适用，另一种是既可以独立适用，也可以附加适用。二是既可以作为主刑，也可以作为附加刑，此时，驱逐出境的地位并未在法律中固定，而是可以根据不同的情况来确定它是主刑还是附加刑。三是作为刑事附随后果意义上的从刑，即驱逐出境是刑罚的后果之一，而且法官没有自由裁量的余地。四是作为保安处分，虽然对于保安处分的性质理论上还存在争议，但它在现代刑法中的地位已经毋庸置疑。①有的国家就将驱逐出境归为保安处分的一种，对于那些虽然没有实施犯罪行为，但被驻在国认为允许其居留会危害本国国家或公民利益的外国人，可以对其适用驱逐出境。

驱逐出境的内容。驱逐出境是剥夺外国人在本国居留或停留的资格②，即驱逐在本国领域内犯罪的外国人。有些国家除了规定对外国人可适用驱逐出境外，还明确指出不适用驱逐出境的外国人的范围，但是，如存在下列情形，一般不予驱逐出境：实际供养居住在法国的法国儿童或对其行使亲权的被判刑的外国人；被判刑的外国人配偶有法国国籍，结婚1年以上，夫妻共同生活，并且结婚在犯罪行为实行之前；有证据证明被判刑的外国人未满10岁前已合法居住在法国；被判刑的外国人能提出证据证明已合法居住在法国15年以上。

驱逐出境的期限。关于资格刑的期限，不同的国家有不同的规定，主要可归纳为以下三个方面：第一，定期剥夺。即在刑法中对犯罪驱逐出境规定一定期限，在此期限内禁止被判此刑的外国人进入本国境内。只是不同国家对此期限的长短规定的不尽相同，如瑞士，定期的驱逐出境期限是3至5年，法国则最多是10年，拉丁美洲作为主刑时最长为15年。第二，永久剥夺。即终身禁止犯罪人再进入本国境内，因此也称为无期剥夺。终身驱逐出境一般适用于实施重罪行的外国人，在判处其死刑或无期徒刑时附加适用。如《瑞士联邦刑法典》规定，对被判监禁刑或重惩役的外国人可以附加适用驱逐出境3年至5年，如果该外国人是重新犯罪，可以对其宣布终身驱逐出境。③第三，没有期限。即对驱逐出境的期限没有作出规定。这种立法方式在司法实践中就容易产生争议。

我国关于驱逐出境刑的规定

新中国成立后，在刑事法律中虽然没有规定驱逐出境这种刑罚，但司法实践中却一直适用，1956年，最高人民法院公布了《关于罪名、刑种和量刑幅度的初步总结》，其中归纳的十种刑罚就包括“逐出国境”。到1979年我国第一部刑法颁布时，才在立法上规定这种刑罚，规定对于犯罪的外国人，可以独立适用或附加适用驱逐出境，之后的97刑法也沿袭了79刑法对驱逐出境的规定。

驱逐出境的法律地位。我国的刑罚体系分为主刑和附加刑，管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑均属于主刑，罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境为附加刑。所谓附加刑，既可以单独适用，也可以附加主刑适用，而且对一个罪犯，可适用多个附加刑，因此，作为附加刑的驱逐出境在适用时可单处也可附加适用，一般情况下，如果罪行较轻，可以独立适用，如果罪行较重，则附加于主刑适用。

驱逐出境的基本内容。我国刑法第三十五条规定，“对于犯罪的外国人，可以独立适用或附加适用驱逐出境。”这一刑罚强制犯罪的外国人必须离开我国领域，从性质上看，它是一种广义的资格刑，具有如下特征：

第一，我国的驱逐出境只能适用于犯罪的外国人，而不适用于犯罪的中国人。外国人有广义和狭义之分，狭义的外国人是指在一国境内不拥有该国国籍而具有它国国籍的自然人。广义的外国人除了包括狭义的外国人外，还包括无国籍人和没有居留国国籍的双国籍或多国籍人。我国刑法中驱逐出境的适用对象应是广义上的外国人，这符合国际法和公认的国际习惯。我国是一个独立自主的主权国家，如果外国人实施了违反我国刑法的犯罪行为，就可以对其适用驱逐出境。当然，并不是所有犯罪的外国人都可对适用驱逐出境，主要包括三类：一是享有外交特权与豁免權的外国人，若是在我国领域内犯罪，只能通过外交途径解决而不能适用刑法，虽然也有可能被要求限期离境，但这不是刑罚方法。二是政治犯、国际难民和受庇护者。三是根据国际条约属于可引渡的人。后两类都是依照国际条约或国际惯例而不能被驱逐出境。

第二，剥夺犯罪外国人在中国居留或停留的资格是驱逐出境的核心。理论上对驱逐出境的内容有两种不同观点：有的学者认为，它只能剥夺犯罪外国人在我国居留的资格。另一种观点认为，它不仅是剥夺犯罪外国人在我国的居留资格，还包括停留资格。后一种观点较为合理全面，因为外国人既有可能获得在我国长期居留的资格，也可能由于出差、旅游等原因获得短暂停留的资格，如果他们违反我国刑法的规定实施了犯罪行为，就可以适用刑罚，包括驱逐出境，刑法中仅规定该刑罚适用于犯罪的外国人，并没有限定为有居留资格的外国人，所以，不能进行狭义的理解而将有停留资格的外国人排除在适用范围之外。

第三，法官在是否适用驱逐出境方面具有自由裁量权。刑法对驱逐出境的规定是，可以独立适用或附加适用于犯罪的外国人，这就说明并非只要实施了犯罪行为的外国人都应当判处驱逐出境，而是赋予法官自由裁量权。法官可以根据犯罪事实、犯罪主观恶性、人身危险性以及犯罪的社会危害性等因素进行裁量，当然，由于驱逐出境的适用可能涉及到国与国之间的关系，国家利益、国家之间的关系和国际斗争形势也是必须考虑的因素。因此，对于犯罪的外国人是否适用这一刑罚要灵活掌握。

驱逐出境的期限。我国刑法中并没有对驱逐出境的期限作出规定，这就使得理论上和实践中产生诸多争议，一种观点认为，由于驱逐出境的期限在刑法中没有规定，那只能理解为终身。④另一种截然不同的观点主张，虽然刑法对驱逐出境没有规定期限，但并不意味着就是终身驱逐，犯罪的外国人依然可以重新获得在我国境内居留或停留的资格，由于刑法中并没有规定犯罪人什么时候可以重新获得，那就可以理解为随时。⑤所以，有必要在刑法中完善驱逐出境的期限。

我国驱逐出境刑存在的问题及立法完善

随着社会的进步、国家之间交往频繁和刑罚制度的完善，驱逐出境也得到较大发展，地位不断上升但通过上述对比可以看出，我国由于在立法上对驱逐出境规定的过于简单和粗疏，还存在诸多问题：

第一，我国和世界上多数国家相同，将驱逐出境划归为附加刑，这来源于驱逐出境的性质，但对于独立适用和附加适用驱逐出境的条件没有作出具体规定，在刑法中并没有规定哪些是罪行较轻，哪些是罪行较重，这就容易造成司法实践的混乱。

第二，我国刑法未对驱逐出境的适用范围予以界定，这就意味着犯罪的外国人实施任何性质的犯罪都可以被驱逐出境，这就有违驱逐出境刑设置的立法本意了，驱逐出境毕竟是一种资格刑，剥夺其在我国境内居留的资格不仅仅是代表国家对其的否定性评价，实现刑罚的报应目的，更主要的目的是预防再次犯罪，所以应在刑法中规定外国人实施了哪些罪行可以适用驱逐出竟。

第二，我国刑法对驱逐出境的对象没有明确界定，按照现行刑法的规定，应该是实施了所有犯罪的外国人都可以被驱逐出境，毕竟刑法对此并未作出任何限制，但这种做法显然不妥，应该在刑法中对能够适用驱逐出境的对象作出规定，同时明确界定哪些人一般不予驱逐出境。

第三，我国刑法对驱逐出境的期限没有规定，驱逐出境应该有终身和定期之分，根据《关于强制外国人出境的执行办法的规定》和《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》的相关规定可以看出，作为行政处罚和行政强制的驱逐出境都是有期限的，而严厉性、强制性更大的作为刑罚方法的驱逐出境却未作规定，无疑是一项重大缺陷，倘若由于立法上的疏漏导致被驱逐出境的犯罪外国人在被驱逐之后就获得重新入境的资格，就会严重损害判决的权威性和严肃性。

第四，我国刑法缺乏关于驱逐出境执行问题的相关规定，如执行主体、执行时间、执行方式、执行程序等问题无论是刑法还是刑事诉讼法都没有相关规定，虽然《关于强制外国人出境的执行办法的规定》涉及到其中的一些问题，但毕竟只是司法解释，不是法律，对于驱逐出境的执行问题需要在刑法中进行完善。

通过分析我国驱逐出境在立法和实践中存在的上述问题，应当对驱逐出境进行立法完善，以便更好的发挥这一刑罚的作用。

第一，界定驱逐出境的适用范围，可以考虑在刑法中规定，当外国人实施了危害国家安全罪、严重的经济犯罪、严重的破坏社会秩序罪以及国际罪行时，可以对其适用驱逐出境，这些犯罪严重侵害我国国家和公民利益，或是国际社会的共同利益，对于实施这些犯罪的外国人适用驱逐出境不仅可以增强刑罚的针对性，还可以实现报应和预防的刑罚功能。

第二，明确规定单处、改处和附加适用驱逐出境的条件。罪行较轻的，并具有应当从宽处罚情节的，可以独立适用驱逐出境，如果犯罪的外国人按照我国刑法应当判处管制或拘投，可以对其改处驱逐出境，如果犯罪的外国人虽然罪行较重，按照我国刑法应当判处十年以下有期徒刑，但经医学证明，其患有传染病或其他严重疾病，也可改处驱逐出境。其他情况，均应附加适用驱逐出境，以避免对外国人单独适用驱逐出境有放纵之嫌。⑥

第三，明确规定驱逐出境的适用对象，同时以列举的方式说明不能适用驱逐出境的人员范围。比如说，如果该外国人在我国已连续居住一代或一代以上，虽未加入我国国籍，但也应给予其国民待遇，不能适用驱逐出境。

第四，明确规定驱逐出境的期限，将其分为终身驱逐和定期驱逐。可以考虑对判十年以上有期徒刑的外国人和被认定为累犯的外国人适用终身或永久驱逐，同时规定只有主刑执行完毕之后，才能执行驱逐出境。

第五，明确驱逐出境的决定机关和执行程序，可以参照行政措施的驱逐出境需由公安部决定的规定，作为刑罚方法的驱逐出境应由最高人民法院决定，因为驱逐出境不仅仅涉及法律问题，还涉及到复杂国际关系和外交政策，由最高人民法院统一把握较为合适，执行主体应当是公安机关，执行期限应在判决生效之日或主刑执行完毕之日立即交付公安机关执行。

（作者为北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生、河南警察学院法律系讲师）

【注释】

①②陈兴良：《刑法哲学》，北京：中国政法大学出版社，2004年。

③《瑞士联邦刑法典》（2003年修订），徐久生、庄敬华译，北京：中国方正出版社，2004年。

④马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社，1999年。

⑤吴平著：《资格刑研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年。

⑥庞仕平：“建议修改和完善我国的驱逐出境制度”，《法学杂志》，1995年第1期。

责编/张蕾