死刑适用对象限制的价值及其立法完善

顾乐　谭明星

【摘要】我国目前限制适用死刑的对象包括未成年人、怀孕的妇女和七十五周岁以上的老人，其死刑的限制适用体现了人道主义的精神、与刑法的公正原则相一致并符合刑法的谦抑性主张。同样的将聋哑人、盲人和六十五周岁以上的老人也需要纳入限制使用死刑的对象，因为他们也符合上述刑法的价值要求，这同时也与国际立法趋势相一致。

【关键词】死刑 人道主义 公正 谦抑主义

【中图分类号】DF624 【文献标识码】A

现行刑法死刑适用对象限制的现状分析

随着《刑法修正案（八）》的颁布施行，死刑限制适用的对象由原来的未成年人和怀孕的妇女两类行为人不适用死刑变更为三种，即在包括前两种行为人之外增加了对七十五周岁以上的老人不适用死刑。

审判时年满七十五周岁的老人不适用死刑的规定。我国2011年通过的《刑法修正案（八）》第三款对刑法第四十九条做了修改，即在原先条文的基础上增加了老年人不适用死刑的规定，但是随着该修正案的出台，学界也有关于该法条的质疑，认为对审判时已满七十五周岁的老人不适应死刑的规定违反了刑法的公平原则，因而该修正案的规定是不公平的。也有学者直接指出修正案八对审判七十五周岁以上的老人不适用死刑的规定的出发点只能从我国限制死刑规模的这一形式理由中来寻找根据，轻刑化的趋势绝不是废除死刑的充分理由，该论者同时指出：“只要有严重侵害生命法益的犯罪行为存在，死刑的存在就有社会的基础，绝不能只对犯罪分子讲人道而不对被害人讲人道。”①本人认同此学者的轻刑化绝不是废除死刑的充分理由，但仅以这一理由否认对审判时已满七十五周岁老人不适用死刑规定的合理性是有失偏颇的。

未成年人不适用死刑的规定。我国刑法条文有对未成年犯罪人不适用死刑的规定。之所以对未成年人不适用死刑是因为未成年人的生理、心理发育都不够成熟，还不能称之为完全的“自由人”。无犯罪则无刑罚，是一句法律名言，但是对未成年人的刑罚的适用不能依据绝对的报应主义而适用严酷的生命刑，因为在对未成年人适用刑罚时要充分考虑对未成年行为人的教育和改造，刑罚的目的不仅在于对犯罪人的惩罚，更在于对犯罪人的特殊预防即教育。著名刑法学家李斯特在对犯罪人进行分类时将犯罪人分为机会犯、改善可能的人与改善不能的人，并主张对改善可能的人要教育。未成年犯罪人就是典型的改善可能的人，因其生理、心理发育不成熟，因而具有更强的可教育性。不仅在中国，国际上在对未成年犯罪人的问题上基本采取了相同的做法，即强调刑罚目的中的教育刑理论，并且重视刑罚在对未成年人这类特殊对象的特别作用，以轻缓的刑罚或多种非刑罚方法来处理未成年人犯罪。

怀孕的妇女不适用死刑的规定。“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”这一条文被明确的规定在我国刑法第四十九条之中，此规定的刑法保护的意义在于刑不及无辜的刑法学思想，而且关于怀孕的妇女不适用死刑的规定已作为一条国际原则规定于1984年5月25日决议批准的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》的条文之中，即“对孕妇或新生儿的母亲不得执行死刑”。

死刑适用对象限制的价值分析

死刑适用对象限制的人道主义价值。中国古代哲学中的“人道”是与“天道”相对立的概念，系指为人之道；社会道德规范，《易·系辞下》：“有天道焉，有人道焉。”也有指为人的常理、常道，《礼记·丧服小记》：“亲亲、尊尊、长长、男女之别，人道之大也。”或是指尊重人的人格和权利的道德，现代意义上的人道亦指人道主义。②人道主义一词源于拉丁文，也被称为人文主义，是文艺复兴时期思想家为摆脱经院哲学和宗教统治的束缚而提出的以关怀人、尊重人，以人为中心并宣扬个性自由的人道主义。

所谓刑法的人道性，是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合。刑法是规定犯罪与刑罚的法律，所以不仅是犯罪的制定要符合人道主义，刑罚的适用也要符合人道主义。贝卡里亚在其著作《论犯罪与刑罚》一书中写到：“如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我就首先要为人道打赢官司。”从贝卡里亚的这句话我们可以看出，单纯的从人道主义观点出发，死刑是不必要的，也不是有益的，所以死刑刑罚的适用是不人道的。

刑法的人道性產生于欧洲刑罚残酷的文艺复兴时期，之后的刑罚在人道主义精神的指引下变得日趋宽和，“刑罚体系也从以死刑为中心，到以肉刑为中心、再到以自由刑为中心，其决定性的力量就是人道主义精神。”刑罚的人道主义要求在对犯罪人施用刑罚的时候要有一种宽容的态度，因为犯罪人也是人，也应当享有人之为人的基本权利，对犯罪人施以死刑即是对犯罪人作为人之享有的基本权利—生命权的剥夺，因此是不人道的。因此，我国刑法第四十九条明确规定的未成年人、怀孕的妇女、年满七十五周岁以上的老人不适用死刑的规定是符合人道主义精神的。

死刑适用对象限制与刑法的公正价值。公正，作为法律一直以来追求的价值目标，当然也是刑法所追求的重要的价值。③公正，也可以称之为公平、正义、平等，人类对公平价值的追求自古有之，而且公平的价值观也存在于经济、政治、社会、法律等多领域中。刑法所追求的公平价值并不是绝对的、一成不变的，人们对公平的认识也随着社会的发展而不断向前发展。贝卡里亚指出：“人类公正，或曰政治公正，却只是行为与千变万化社会状态间的关系，它可以根据行为对社会变的必要或有利的程度而变化。”④

亚里士多德认为，所谓公正就是一种做出公正事情来的品质，由于这种品质，人们行为的公正和想要做公正的事情。这是对公平问题最早的思考。有学者将平等分为强式意义上的平等与弱式意义上的平等，其对两种平等的解释如下：强式意义上的平等，即每个个体都被同等对待，同等的分得利益和负担，而它弱式意义上的平等，即把人按照不同标准分类，之后按照其所处的群体来获取所谓的平等“份额”。这种强式意义上的平等是在绝对平等的思想之上建立的，西方启蒙思想家在经历的中世纪残酷刑罚的基础上提出了人生而平等的主张，但这种强式的平等要求在过于看重平等从而只看重行为，所以这种强式的平等只是形式意义上的平等。随着社会的发展，现代刑法在强调强式意义平等的同时，也开始注重弱式意义上的平等，既注重人的年龄、身体状况、个人情况等等这种既注重强式意义的平等又注重弱式意义的平等从而实现实质上的平等。我国目前的刑法追求的就是这种实质上的平等。

就刑罚根据理论来讲，报应论主张“以眼还眼，以牙还牙”同态复仇式的刑罚观，当时的人们认为这就是公平，我国古代也存在着“杀人偿命”的说法，这都体现了古人的公平价值观。继报应论之后而出现的功利论，不再重视这种绝对的报应观，而开始注重刑罚的社会效应，注重对犯罪的预防但并不是不惩罚犯罪，而是惩罚犯罪的手段不再是绝对“以牙还牙”式的惩罚，而是实行法律报应，依法对犯罪的人处罚。刑法是规定犯罪与刑罚的法律，陈兴良在其《刑法哲学》一书中指出为了实现社会公正原则，保障公正处刑，必须考虑犯罪行为的客观特征与主观特征以及违法者的个人情况这三个因素。其中的违法者的个人情况在刑法保护中就属于对未成年人、怀孕的妇女以及七十五周岁以上的老人在适用刑罚时需要考虑的个人情况。

我们知道，亚里士多德在对公平进行分类的时候把公平分为分配的公平与矫正的公平，分配的公平即按照比例关系对物的分配是实质上的公平，矫正的公平即平均公平即形式上的公平。在这两种公平价值观的对比下，我们选择了实质的公平，贝卡里亚曾经说过“使犯罪与刑罚之间保持实质的对应关系”即对七十五周岁以上的老人不适用死刑的刑法的公平价值是相一致的。

死刑适用对象限制与刑法的谦抑主义。对谦抑一词的解释，有的学者认为谦抑是指缩减或者压缩；⑤也有学者认为谦抑系谦让、抑制之意。⑥可见，不同学者对谦抑一词的解释虽不尽相同，但均含有控制减少的意思。刑法的谦抑性是指制定法律的人应当力求以最小的支出（少用甚至不用刑罚），从而获取最大的社会效益，有效的预防和抗制犯罪。谦抑主义的观点的“源流本是在作为‘法官不拘小事的思想，是在罗马法中表达的，进而在英国思想家边沁与米尔的刑罚理论中清楚的表现出来。”边沁认为，第一，没有应当防止的恶害时，就不要适用刑罚；第二，即使有必要动用刑罚，但对于防止恶害无用时也不要适用；第三，如果适用刑罚的恶害大于犯罪的恶害时就不要适用刑罚；第四，用其他手段可能防止不法的场合，不应该适用刑罚。

谦抑性在刑法中主要表现在：当发生某种危害社会的行为时，要首先考虑民事、行政的救济途径，当民事或行政的手段仍不足以阻止危害行为时，才能动用刑法的方法，用刑罚加以解决。即刑法的手段是在万不得已的情况下才会动用，可以说是最后的救济手段。

在死刑的适用上也需要充分考虑刑法的谦抑主义，即要尽量减少、限制死刑的适用，对那些适用死刑并不能起到惩罚犯罪、预防犯罪、改造犯罪人目的的死刑适用就不适用死刑。我国刑法对未成年人、怀孕的妇女、七十五周岁以上的老年人不适用死刑的规定就体现了刑法的谦抑主义。首先，对未成年犯罪人，因其不是完全的法律上的“自由人”，如果因严重的犯罪而对其适用死刑，就不能与刑罚的目的相一致，即不能实现对改善可能的犯罪人的教育功能；其次，对七十五周岁以上的老年犯罪人，因其年老、疾病等多方面的原因，对其处以生命刑并没有现实的意义，因为其是不具备再犯可能性或者再犯可能性很小的人；最后，对怀孕的妇女不适用死刑很大程度上是基于人道主义的考虑，这一不适用死刑的趋势是与死刑的限制的谦抑主义相一致的。

我国死刑适用对象限制完善的立法建议

增加“又聋又哑的人、盲人”为限制适用死刑的对象。我国刑法第十九条有对此类行为人从宽处罚的规定。通过对该条文分析可知，在对其从宽处罚的条文之前适用的是法官可以自由裁量的“可以”一词，“可以”也就是可以从轻，也可以不从轻，其在审判时把自由裁量权赋予了法官。而且“可以”在适用中往往是不必须，所以在对又聋又哑或者盲人犯罪时并不是必须的从轻、减轻或者免除处罚，这样就使这些有先天生理缺陷的人的权利得不到有效的保障。

又聋又哑的人或者盲人因其属于天生有生理缺陷的人，故应该同未成年人一样不属于法律上的完全“自由人”，应属于限制民事行为能力人，所以在刑罚适用中，应充分考虑其这一生理特征，在刑罚总论中也应当将其纳入限制适用死刑的对象范围。其一，刑法的人道主义精神要求刑罚要宽和；其二；刑法的公正价值要求在适用刑罚是考虑犯罪行为的主观特征、犯罪行为的客观特征与犯罪人的个人情况，就聋哑人与盲人来讲，其相对于一般人的生理缺陷是显而易见的；其三刑法的谦抑主义要求刑罚（尤其是死刑）的严格限制适用。所以把又聋又哑的人和盲人纳入死刑限制适用的对象是合乎刑法的基本价值的。

增加“尚未完全丧失辨认能力的精神病人”为限制适用死刑的对象。根据丧失辨认能力的程度可以把精神病人分为完全丧失辨认能力的精神病人、间歇性精神病人与尚未完全丧失辨认能力的精神病人。根据我国法律和一系列司法解释的规定，我们知道，我国刑法对精神病人所实施的犯罪行为是否应当负刑事责任是以行为时的精神状态为标准的，完全无辨认能力的不负刑事责任，犯罪时精神正常的应当负刑事责任，尚未完全丧失辨认能力的应当负刑事责任但有从轻处罚的规定。

本文在此讨论的限制适用死刑的对象是“尚未完全丧失辨认能力的精神病人”，我们知道，尚未完全丧失辨认能力即认识能力缺乏或者不足，其对在认识缺乏或不足的情况下实施的犯罪行为应当负刑事责任，对其责任承担能力的要求与其自身的责任能力不相符合，而且对从轻或减轻处罚的规定适用的是“可以”一词，并不能使其权利得到实质的保障。1984年通过的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》明确规定了“精神病患者不得适用死刑。”所以，把“尚未完全丧失辨认能力的精神病人”纳入限制适用死刑的对象既是对限制行为能力人基本权利的保障也体现了刑法的公平價值与刑法的谦抑主义，同时也与国际立法的趋势相一致。

改“七十五周岁”为“六十五周岁”。《刑法修正案（八）》把“审判时年满七十五周岁以上的老人不适用死刑”这一规定写入了刑法，既是对老年人基本权利的保障，又与刑法的谦抑主义精神相一致，同时也迎合了国际法对老年人限制死刑适用的趋势。但是，笔者认为七十五周岁的规定有点过高。七十五周岁是我国目前的人均平均寿命，把这一人均寿命作为刑法上不适用死刑的标准予以界定不能实质地起到对老年人权益的保护。我们知道，国际上通行的对老年人年龄的界定是六十五周岁，因为一般六十五周岁以上老人的行动能力、智力等各方面都处于退化的趋势，需要对老年犯罪人的权益予以保护。

综观国际上有关老年犯罪人限制死刑适用的规定，如《蒙古人民共和国刑法典》第十八条第二款规定：60岁以上的犯罪者不适用死刑；《墨西哥刑法》第三十四条、《荷兰刑法》第三条规定：70岁以上的老人犯罪的免除刑罚；《俄罗斯联邦刑法典》第五十九条规定：死刑不适用于妇女、以及犯罪时不满十八周岁的人和法院判决时已满65周岁的男性。国际上有关国家对老年人犯罪限制死刑适用的年龄均比我国宽泛，而且刑罚也明显轻于我国，有的国家如墨西哥、荷兰明确规定免除刑罚，最大限度地体现了对老年人权益的保障。所以，笔者认为，应当把我国对老年人犯罪不适用死刑的年龄从“七十五周岁”修改为“六十五周岁”从而顺应国际立法的趋势，最大限度地体现刑法的人道主义与刑法的谦抑主义。

总之，死刑适用对象的限制体现了我国刑法的人权保障机能，也与人道主义精神、刑法的谦抑主义相一致。刑法价值的实现最终要通过刑法的人权保障机能与社会保护机能的协调而实现，而追求死刑适用对象限制价值的实现不能仅局限于对未成年人、怀孕的妇女和七十五周岁以上的老人，而应当扩大限制死刑适用的对象，增加对又聋又哑的人、盲人、尚未完全丧失辨认能力的精神病人以及“六十五周岁”以上老人的死刑的限制适用。

（作者单位：河南师范大学法学院）

【注释】

①董玉庭：“七十五周岁以上不适用死刑值得商榷”，《中国社会科学报》，2011年9月8日。

②李伟民：《法学辞源》（第2卷），黑龙江人民出版社，2002年，第42页。

③陈兴良：《刑法哲学》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第7页。

④[意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，北京大学出版社，2008年，第4页。

⑤甘雨沛，何鹏：《外国刑法学》，北京大学出版社，1984年，第175页。

⑥马克昌：《外国刑法学总论》，北京：中国人民大学出版社，2009年，第42页。

责编 / 张晓