人格利用中的经济利益与尊严利益辨析

邢玉霞

(山东政法学院，山东 济南250014)

人格利用中的经济利益与尊严利益辨析

邢玉霞

(山东政法学院，山东 济南250014)

在私权自治的权利时代，一方面权利主体有权通过对自己人格利益的利用实现自己的人格权，另一方面这种利用有时也挑战了人格的尊严。权利主体在利用人格中的经济利益时，不应该把这种具有财产属性的经济利益类同于财产权，无论是自己利用还是授权他人利用，都以不毁损人格中的尊严利益为前提。无论是人格中的经济利益还是尊严利益，都不能继承转移。

人格利用;经济利益;尊严利益

案例1:“跪式”服务成宠①崔峰:《“跪式服务”惹争议:谁需要服务者匍匐在面前》，人民网，http://finance．people．com．cn/GB/1038/4342855．html

据报道，目前国内的服务业中“跪式”服务正逐渐成为新宠:杭州:一家大型娱乐场所的“总统包厢”服务员一律采用跪式服务，虽然消费一次上万元，但是大大小小100多个包厢，天天爆满;成都:某理发店内，服务员全程跪式服务，凡来理发店消费的客人，从端茶送水、递送价目表、发型书等，一律享受理发店员工的跪式服务;宁波:海曙区新街一家大型美发厅让服务员单膝下跪为顾客服务;湖南:某航空公司湖南分公司分三批从乘务员中选出20名，准备专门在公务舱为乘客提供半跪式沟通服务……。

案例2:“人体盛”演出②《扬州餐馆推疑似“人体盛”，时薪五千雇名模》，人民网，http://society．people．com．cn/GB/9750859．html

扬州市闹市区一家餐饮企业，推出“人体盛”演出招徕食客，以“时薪”5000元聘来的一位名模身穿比基尼泳装躺在餐厅沙发上，身体上放置生鱼片、寿司、水果等各种食物，供食客观赏，烘托就餐气氛。餐厅经理介绍说，这种“食模表演”的形式，既满足客人需求，也使餐馆显得高档、时尚、个性化。当地工商局法制处负责人表示，虽然国家工商行政管理总局通知禁止“人体宴、人体秀”等商业促销活动，但对于扬州该饭店这种疑似“人体盛”，目前我们法律法规上尚未做出禁止性规定，该饭店也可以说找到了法律法规的“空白点”。

案例3:代孕③《代孕应该合法化吗?》，大庆网，http://www．dqdaily．com/ztxw/2013/2013－03/13/content_1440716．htm

代孕目前在我国是不合法的，2001年卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》明确规定禁止实施代孕技术，任何医疗机构和医生不能实施代孕技术。但是，由于代孕能解决很多无子女家庭的困扰，在我国有着巨大的市场需求，在百度搜索“代孕”，竟然能出现数百万个搜索结果，大多是代孕机构的网站和代孕交易的联系方式。从代孕中介到代孕妈妈，从猎头到客户，俨然一条“地下产业链”。

……

在以人为本、张扬个性权利的和谐社会构建中，人格的利用特别是商业利用虽然并不是一个新现象，但有关方面的立法规制模式和地位的探讨和争论方兴未艾，种种争论的核心，在于人格越来越彰显的强大的经济利益与隐藏其后的人的主体尊严之间如何实现平衡的问题，这是一个需要从不同途径进行分析探寻的具有多重属性的问题。

一、人格利用的基础

人格利用的基础是人的自身地位，人与物的关系。随着20世纪自然法的复兴，人的伦理价值逐渐得以提升，平等自由逐渐成为实现自我独立存在和价值的目标，以法律为纽带，在社会的发展变化中，寻求实现个人伦理价值与社会发展需要之间的平衡点。

(一)人的伦理价值外在化

现代法律在调整人与社会之间的关系时，以人为主体，通过“权利”将“人”与“人所拥有的东西”进行表现，“人”是权利的享有者和支配者，支配的对象是“人所拥有的东西”(如图1所示)。为了保证“人”的主体地位和法律面前的人人平等，“人”不能与“人所拥有的东西”混同，也就是说，“人”不能成为“人所拥有的东西”，“人所拥有的东西”必须来源于“人”之外。这样，人的主体价值从法律上得以确定和保障，从而实现了人与物之间的支配关系。

但是，这仅仅是将“人”抽象化的结果。从微观具体的“人”自身来看，还涉及两个问题:第一，作为主体的“人”自身也是一种存在，这种存在虽然“内在于”自身，但“外在于”他人，如果“他人”也是“人”，则具体的人自身从逻辑上存在成为他人的权利支配对象的条件(如图1所示)。法律是否认可这种逻辑存在?答案肯定是否定的，因为如果从法律上认可了这种“外在于”他人的人自身成为他人的“所拥有”，必将打破抽象“人”的主体化，一方面“人”是主体，一方面“本人”是“他人”的客体，最终在法律上陷入一种人人是主体、人人却不平等的混乱状态，有违法律的初衷和本质。第二，作为主体的“人”自身也有伦理价值存在，诸如肉体、精神、意志等因素，这些价值因素也是人自身所有拥有的，是“人之所以为人”的内在伦理价值所在，法律也必须进行保护(如图1所示)。显然，这种保护和“人”与“人所拥有的东西”的保护目的不同，前者以提升人的内在伦理价值为目的，后者以规范人的行为自由为目的，前者内敛，后者外扩。

图1

那么，这种内敛性的人的内在伦理价值通过什么样的法律模式进行保护呢?近代各国民法大都采用“人之本体”的保护手段，将其局限于静态的“受法律保护”领域。但是，随着人的内在伦理价值的内容逐渐扩张和权利的张扬，推动着这些内敛性的内在价值因素逐渐外在化，甚至发展到“交易”的领域(如本文开始的案例)。如果严守传统民法“人之本体内在化”的观念，必然要否定这些交易的合法性，但这种法律态度显然与社会需要相脱节，客观上也会阻碍社会的发展。因此，必须用一种全新的观念来规范和推动这种新型“交易”，将内在的伦理价值因素外在化，纳入权利的保护范围。这种外在化的伦理价值因素，即人格，对这些价值因素进行支配的权利即人格权。

(二)人格的经济利益

人格的经济利益是社会交易的客观需要，这是人格利用的条件。一般认为，侵犯人格并不具有可惩罚性，因为人格不能通过数学上的精确计算算出其金钱价值，我们不能说一只胳膊或一条腿值多少钱。但是随着社会经济的纵深发展，越来越多的人的伦理因素，开始具有了可以用金钱衡量的经济利益。一方面，随着身份地位的解除，人类从对自身的禁锢逐渐走向对自身的支配，犹如对所有财产的支配一样，对自身具有特定价值的人格要素也进行支配，例如姓名、名誉、隐私、肖像等等。基于宗教和伦理上的原因，近代法律不愿意承认人对自身的人格能够处置，害怕这样法律就会面临“自杀权”的尴尬境地，践踏人的尊严价值。但是自由精神的发展，人们越来越深刻地认识到，人对自身人格要素的处置本身就是实现人的自由和尊严的有力见证，每一个人只有成为自己的主人，自由地实现支配自身的行为，才能谈得上尊严和自由。“若我不能批准自己去死，那我这个躯壳的主任是谁?究竟我的生命是谁拥有呢?”①张玉堂:《我们有死的权利吗?》，《法学》，2001年第10期。在一个文明的社会，法律的理性在于不能因为害怕权利被滥用而不敢赋予或承认公民权利，这好比害怕游泳会淹死人就禁止全民游泳一样荒谬!只要不损害公序良俗和他人的合法权益，以自由意志实施支配自身人格要素的行为，不应也不能为法律所禁止。因此，在自由意志的支配下，人格的经济利益逐渐被人自身利用和支配。另一方面，一些具有特定价值的人格要素往往也会被他人利用和支配，而这种支配和利用又没有经过权利人的允许，如模仿某人的艺术形象或独特的声音、将名人的照片放在自己的网站或广告中等等。这就在权利人和使用人之间产生了矛盾:权利人认为这些人格要素是自己本身固有或自己创造，非经本人允许或授权，任何人不能利用;使用人认为，这些人格要素属于人人皆有或皆能使用，正如谁也不能阻止某人跟自己长得一样或长得相似一样。

虽然不能直接断定人格中这些经济利益要素的财产价值，但可以肯定的是，人格的经济利益要素放在不同的环境中会产生不同的财产价值。法律上人格的经济利益，首先是能够用金钱补偿的①See，e．g．P．Cane，Tort Law and Economic Interests，2nd edn(Oxford，1996)，5．。该利益如果被侵犯，可以用一定数目的金钱进行补偿，即具体的人格使用或损害，可以用金钱的方式进行补偿，而且当获得金钱补偿后，并不会感到进一步的损失感。当然，如果当事人除了金钱补偿之外，还感觉有未获得补偿的损失，那么他受到损失的利益就不单纯是经济利益，肯定还有其他的非经济利益。一项经济利益能够客观的估价，如果利益所有者对此还有主观价值时，则不能仅仅是经济利益，还有其他的利益，比如尊严利益。最后，这种经济利益不是单纯依靠人格价值就能够实现的利益，它需要在交易中体现。人格经济利益的这一特征，决定了人格经济利益走入交换市场的动力。

二、人格利用与尊严利益之间的关系

人格要素的外在化为人格经济利益的实现奠定基础，但是人格经济利益的实现必然以某种外在化的人格要素作为交换或者交易，而人格外在化的价值要素中并不仅仅是经济要素，这就带来人格诸要素之间、内在于人的伦理价值与外在于人的经济要素之间的相互制衡，使得人格上利益利用不能像利用财产那么简单。

美国法的模式是将经济利益与尊严利益分别权利，分开保护。20世纪早期，美国通过隐私权保护人格利益，后来衍生出公开权，将个人人格尊严的精神世界和经济利用的商业世界进行清楚划分，把涉及人格尊严的精神利益划入隐私权，人格中经济利益的利用划入公开权，两者区别对待，分别属于相互独立的两个权利体系②［澳］胡·贝弗利－史密斯:《人格的商业利用》，李志刚，缪因知译，北京:北京大学出版社，2007年版，第18页。。公开权是一种可以继承和转让的绝对财产权，可以设立物权性效力的使用许可合同，对公开权的侵害，权利人可以提出侵权损害赔偿;隐私权是一种不可转让和继承的精神性权利，是对人类尊严的尊重保护的“独处权利”，与财产利益无关。美国学者McCarthy形象的指出:侵犯公开权导致“钱夹子”受损，而侵犯隐私权则引发“心灵上”的痛苦③See J．Thomas McCarthy，Public Persons and Private Property:The Commercialization of Human Identity，79，Trademark Rep．(1989)681，687．。这种截然两分的立法模式，将人格中的经济利益和尊严利益明确区分，分别对待，极大限度地保护了人格经济利益的利用，但是“钱夹子”受损和“心灵上”的痛苦有时候并不能明确区分，公开权保护的经济利益如果和隐私权保护的尊严利益发生冲突，当事人为了让“钱夹子”涨满而自愿遭受“心灵上”痛苦，法律将如何救济?这个问题在美国的公开权理论中并没有得到解决。

德国法的模式是将经济利益与尊严利益统一权利，一同保护。无论是人格中的尊严利益还是经济利益，统一划入人格权的保护范围。传统人格权理论认为人格权是维护人格尊严、不同于财产权的一种上位权利，不可继承和转让，但随着人格经济利益的出现和利用，这一理论逐渐被实践突破，德国联邦法院在1999年审理的“Marlene Dietrich”案件中④［德］马克思米利安．福克斯:《侵权行为法》，齐晓琨译，北京:法律出版社，2006年版，第56页。，已故著名女演员Marlene Dietrich的女儿作为原告，状告被告将“Marlene”注册为商标并将Marlene Dietrich的肖像用于产品促销的行为违法，请求法院判令被告承担损害赔偿责任，法院支持了原告的主张，认为未经本人允许将其人格标识进行商业化利用，与当事人名誉或声望等尊严损害相比较，经济上的利益损失比较大。人格中的经济利益得到了法院的认可和保护。问题也接踵而来，既然认可了人格权中的经济利益，那么这种经济利益如何进行法律的保护?在统一的上位权利——人格权之下，能否独立出一种专门保护经济利益的权利?如果能，这又是什么权利?这些问题在德国学者的学说中进行讨论，争议很大⑤See Beverly－Smith，，Ohly and Lucas－Schloetter，Privacy，Property and Personality:Civil Law Perspectives on Commercial Appropriation，Cambridge 2005，p．130．。

比较两大立法模式，不难看出二者都认可了人格中的经济利益，对人格中的经济利益也从各自的法律体系上创设了一系列的保护制度，虽然表现方式不同，但“公开权”和“人格权的财产部分”不同表述方式下调整的对象基本相同，都是对人格中的经济利益的调整，这是二者的相同点。“公开权”和“人格权的财产部分”不同的表述方式，反映了立法对人格经济利益和尊严利益相互关系认识的不同:“公开权”理论对两种利益做清楚而完全的划分，忽视或淡化了尊严利益对经济利益的影响;“人格权的财产部分”理论重视或注重了两种利益之间的相互关系，将两种利益统一到“人格权”之下。究竟哪一种模式更充分地尊重了人格尊严的不可侵犯性?这个问题的答案可能不一，但有一点是明确的，人格中的经济利益虽然得到了法律的承认和保护，但这种利益的利用不能脱离尊严利益，更不能因为这种经济利益的利用而将人格权物化为财产权或知识产权，因为“人格权的本质属性是人身性的权利，它的客体是人的伦理价值，”⑥马俊驹:《人格和人格权理论讲稿》，北京:法律出版社，2009年版，第127页。这是人之所以为人的底线。因此，无论是“公开权”保护还是“人格权的财产部分”保护模式，都只是保护手段的不同，手段不同因人而异，无可厚非。关键的问题是，必须建立在人格尊严利益对经济利益制约的基础上，进行人格经济利益利用的保护，虽然经济利益和尊严利益都是本人私权自治范畴，但尊严利益如果和经济利益不一致时，尊严利益必须优先于经济利益，这是人格经济利用的原则。

三、人格尊严利益对经济利益利用的制约

解决了人格尊严利益与经济利益之间的关系，这就为人格经济利用奠定了基础，防止人格经济利用偏离人的伦理价值航线，为了“钱夹子”丧失“尊严价值”。尊严利益对经济利益的制约，体现在人格经济利益利用的过程中，法律还需要做出如下具体规范:

(一)人格经济利益的自我利用

自然人对自己的人格经济利益和尊严利益，都享有自治权。但是这种自治权在行使的过程中，尊严利益对经济利益的制约主要体现在，首先是尊严利益上的“人格自治”，其次才是经济利益上的“人格自治”，经济利益上的“人格自治”不能以减损尊严利益为代价，即使权利主体无视或忽视这种尊严利益的减损。更明确的表达是，经济利益上的“人格自治”是自由的，可以积极保护，也可以消极放弃，但尊严利益上的“人格自治”是受到限制的，只可以积极保护，不可以消极放弃。前述案例中，无论是“跪式服务”、“人体盛”还是“代孕”，权利主体在获取人格经济利益的同时，人格尊严受到了不同程度的损害:“跪式服务”跪下的是膝盖，“人体盛”躺下的是躯体，“代孕”使用的是子宫，这些器官都是人体或人体的组成部分，和这些“组织”的物质性相比，“组织”之上的尊严利益更为重要，随着这些“组织”的出卖，倒下的是不仅仅是膝盖、躯体等简单的人体组织部分，而是这些组织之上的人人平等的人格尊严，这种对尊严利益上的“人格自治”就是一种消极放弃，为了得到人格中的经济利益而放弃或抛弃人格尊严，任何人人平等的文明国家的法律，都不会允许这种方式的人格自治。正如尼采所言，财产成为主人，那财产的拥有者就变成了奴隶①［ 德］弗里德里希．尼采:《人性的，太人性的》，杨恒达译，北京:中国人民大学出版社，2005年版，第412页。。因此，在对人格经济利益的自我利用时，以不毁损尊严利益为前提，权利主体没有对尊严利益毁损的自治权。正因为如此，法律上一般允许权利主体对姓名、肖像等人格要素的经济利用，而禁止权利主体对人体或人体器官组织的经济利用，仅仅将其局限于无偿捐赠。

(二)人格经济利益的许可他人利用

人格经济利益的实现，还可以通过有偿转让允许他人利用的途径进行，理论基础是权利主体对人格经济利益的“人格自治”权。将人格经济利益通过合同等方式允诺他人使用，是权利主体实现人格自治权的方式，并不是人格权的转让。这种允诺合同让渡的是人格利益的使用权，是一种具有物权性效力的使用许可②程合红:《商事人格权论——人格权的经济利益内涵及其实现与保护》，北京:中国人民大学出版社，2002年版，第173页。。在使用的范围、方式、时间上，无论是由约定还是没有约定，都不能毁损尊严利益，即使被授权的商业利用行为由于某种特殊的原因，出现了不再有利于本人人格或危害到本人人格的情形，本人有权随时以维护尊严利益为条件终止合同，或因违反公序良俗而撤销或宣告合同无效。未经本人同意，这种使用权让渡合同不能转让，也不能成为法院拍卖或强制执行财产分配的对象。

(三)人格经济利益的死后利用

基于人性尊严维护和社会风俗的尊重，死者利益应该纳入法律保护的范围，但由于《民法通则》规定“自然人的民事权利能力终止于死亡”，死者的人格权必然随着死亡而消灭，人格权的经济利益和尊严利益如何维护?直接以死者名义进行维护还是以死者近亲属的名义进行维护?如果以死者名义进行维护，是否有保护期限的限制?如果以死者近亲属的名义进行维护，是否以人格经济利益或尊严利益的继承为前提?等等诸如此类的问题，学者们观点不一。

人格权作为一项维护人格尊严价值的权利，虽然属于权利主体专有，但和财产权本质不同。人格上的尊严价值，使得权利主体在行使人格权时，并不能像处分财产权一样自由，即使自己愿意，也不能做出毁损人格尊严利益的处分行为，而对财产权的处分却是相对自由的，只要权利人愿意，可以将财产毁损，直至抛弃。这说明，专属于自然人人人享有的人格权之上，存在一种共同的利益——人的尊严，这种共同利益的存在，决定了人格尊严不能因个体的死亡而消灭，但这也并不表示不消灭就要继承，而是以一种社会良俗的形式存在，任何人(包括死者的近亲属)都不能毁损这种人格尊严。至于人格中的经济利益，很多学者以其具有财产的属性而认定可以由继承人继承。个人认为不然。首先。人格中的经济利益虽然具有财产的属性，但并不能因此说明它就是一种财产权。我们知道，财产权是一种相对独立的绝对权，而人格中具有财产属性的经济利益是人格权的衍生物，归属于人格权之下，必然受到人格尊严利益的限制和制约。再者，对人格权中经济利益的利用是实现人格权的一种方式，人格权消灭，对人格权中各种利益的处分利用权也随之消灭，除非死者生前已经做出了授权或表示了意愿，否则，未经权利人许可，任何人(包括死者的近亲属)都无权代为处分、行使人格利益的使用权。最后，因为每个人对人格利益的感受是不一样的，所以人格利益具有专属性，专属于权利主体，这种专属性决定了人格利益不能像财产一样通过继承的方式进行权利的转移。因此，死者人格利益随着人格权的消灭而消灭，无论是经济利益还是尊严利益都不发生继承转移使用权利，任何人都无权使用死者人格中的经济利益、毁损其尊严利益。

［责任编辑:毕可军］

D922．7

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1003－8353(2014)06－0162－04

山东省社科规划重点资助项目“企业商号法律保护机制创新研究”(项目批准号:13BFXJ08)、2012年山东政法学院科研项目“商号权转让法律问题研究”(项目批准号:2012F10B)的阶段性研究成果;山东省“十二五”高校重点人文社科研究基地山东政法学院“民商事法律与民生研究中心”建设项目资助成果。

邢玉霞(1974－)，女，山东政法学院副教授，山东政法学院“民商事法律与民生研究中心”研究成员。