我国公证遗嘱现状数据分析

■曲秉正(北京市方圆公证处)

我国公证遗嘱现状数据分析

■曲秉正(北京市方圆公证处)

前言

2013年3月21日，中华遗嘱库在北京西交民巷挂牌成立。成立伊始现场便出现火爆场面，每天来办理和咨询遗嘱业务的人应接不暇，据悉预约工作已经排到2014年以后，以每天预约40个的数量计算中华遗嘱库一年大约可以受理上万件遗嘱登记。这从一个侧面反映了目前公众对订立遗嘱有着迫切的需求。我国法律所认可的遗嘱有效形式共有五种:公证遗嘱，自书遗嘱，代书遗嘱，录音遗嘱，口头遗嘱，其中公证遗嘱的效力最高。我国《继承法》第20条规定“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”严格来说，中华遗嘱库仅仅是作为中立机构为立遗嘱人保存遗嘱，并对订立遗嘱过程进行形式审查和表面审查，并不对遗嘱中涉及财产进行真实性审查，也就是说仅仅是对遗嘱人自书遗嘱的确认。然而就是这种简单的方式却使立遗嘱人趋之若鹜，中华遗嘱库每天门庭若市。与之相对照，作为法定效力更高、程序更为严格、遗嘱内容更加规范的公证遗嘱市场却一直不温不火，公证遗嘱的数量不仅没有出现快速增长的态势，反而有日渐萎缩的趋势。甚至有专家学者明确提出要取消公证遗嘱的优先效力，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、博士生导师杨立新教授在接受《法制晚报》记者采访时指出，“我国继承法应规定更多的遗嘱形式，以适应当前社会实际生活需要，并且公证遗嘱对抗其他一切遗嘱形式的规定过于绝对化，应予以修改”①杨立新:《公证遗嘱不应具有当然优先效力》，《法制晚报》2013年4月10日。。是什么原因造成这一局面的出现，立遗嘱人出于什么样的考虑不选择作公证遗嘱，公证处又出于什么样的顾虑不能大力发展公证遗嘱业务，公证遗嘱的现状怎样，如何才能更好地让公众认知和了解公证遗嘱，并使之发挥更大的作用?本文欲探一究竟。

一、公证遗嘱的理论分析

(一)公证遗嘱定义

遗嘱公证是公证处按照法定的规则和程序证明有民事行为能力和权利能力的立遗嘱人设立遗嘱的行为确定、合法，内容真实、有效的活动。经公证证明的遗嘱即为公证遗嘱。公证遗嘱与其他几种法定的遗嘱相比有以下几点不同:

1、公证遗嘱必须经过国家批准设立的公证机构证明。只有经过公证机构证明的遗嘱才是公证遗嘱，其他任何形式的遗嘱都不能称为公证遗嘱，自然也不具备公证遗嘱的效力。

2、公证遗嘱的订立有法定的规则和程序。公证遗嘱从受理到办理均具有非常严格的条件和要求。首先必须符合《公证法》、《公证程序规则》的规定，其次在具体操作中，要以《遗嘱公证细则》为直接依据，不符合法定程序的公证遗嘱是无效的，形式上的瑕疵甚至都可能导致公证遗嘱被撤销。

3、公证遗嘱的变更或撤销也必须采取公证的形式进行。我国《继承法》的第20条规定:“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”《遗嘱公证细则》第23条规定:“公证遗嘱生效后，与继承权益相关的人员有确凿证据证明公证遗嘱部分违法的，公证处应当予以调查核实;经调查核实，公证遗嘱部分内容确属违法的，公证处应当撤销对公证遗嘱中违法部分的公证证明。”这就是说不管是当事人已办理公证遗嘱后想改变自己所立的遗嘱，还是与继承权益相关的人想要申请撤销遗嘱，都必须再次到公证机构采取公证的形式才能够变更或者撤销公证遗嘱。

4、公证处必须审查立遗嘱人的行为能力，无民事行为能力的人不能订立公证遗嘱，同时公证处必须对遗嘱中涉及的财产进行实质审查，只有归立遗嘱人所有的合法财产才能够写进公证遗嘱之中。

(二)公证遗嘱优先效力的正当性

公证遗嘱与其他遗嘱形式相比有着明显的优势。具体来说，首先公证遗嘱有着当然的证据效力，这是源自公证业务本身的证据效力，公证遗嘱如果没有相反的、足够的证据推翻，则可直接为法院采用，作为审判的依据。其法律效力的渊源主要有:一是《公证法》第36条:经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。二是《民事诉讼法》第67条:经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。三是最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第75条也明确将经过公证证明的事实列为无需举证事项之一。四是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条同样将已为有效公证文书所证明的事实作为当事人无需举证的事实。同时《继承法》中也指出公证遗嘱具有最高效力，这些显然是其他遗嘱形式不具备的。

其次，遗嘱公证的操作更加规范，程序更加严格。上文已经提到，遗嘱公证有《遗嘱公证细则》调整，从受理申请到具体办理再到出具公证书整个过程都有严格的规定，必须符合法定的程序，因此更具有说服力，也更容易为公众接受和信服。

第三，遗嘱公证不仅进行形式审查，而且进行实质审查。不管是中华遗嘱库，还是律师的见证遗嘱，都只是对立遗嘱人进行形式审查，不进行实质审查，而遗嘱公证却是对形式、实质二者都进行严格审查，这样不仅确保了立遗嘱人的合法权利得到保护，同时也确保了其他人的合法权利不受侵害。

二、公证遗嘱制度与实践的现状

(一)立法方面:法规供给与社会关注度严重不匹配

公证遗嘱一直是社会的热点话题，这一点从网络搜索率上可见一般，在百度搜索中，输入关键字“公证遗嘱”有416万项搜索结果②2013年5月17日搜索结果。，这说明公众对公证遗嘱的关注度是相当高的。但实际有关公证遗嘱的立法有多少呢?见下图:

从图表中不难看出:与总量相比，有关公证遗嘱方面的法律、法规、司法解释少之又少，可谓九牛一毛。这说明法规供给与社会关注度严重不匹配，目前公证遗嘱在立法方面存在欠缺，很多地方只有原则性规定，缺乏具体的规范，同时许多条文制定年代过于久远已经与现实不符，需要重新制定和修改，这也是为何公证机构感觉在办理遗嘱公证时很多情况难以把握的原因之一。

(二)司法方面:纠纷总量低而胜诉率高

下面再来看一下司法实践中的情况，通过北大法宝进行数据搜索③同②。结果见下图:

可以看到，公证遗嘱方面的案例占遗嘱继承纠纷案例的22%，占有关继承纠纷案例的3%，在数据库总案例数中尚不到万分之一。这一方面说明遗嘱公证确实一定程度上起到了预防纠纷、息争止讼的作用，另一方面也说明公证遗嘱的绝对数量不是很多，由此产生的诉讼自然很少，所以在数据库中占的比例很低。

经过对以上56个案例的筛选，去除实际与公证遗嘱无关以及数据库重复统计的部分，还剩40个案例，具体结果见下表:

持公证遗嘱方 胜诉 败诉 对方被驳回起诉 发回重审调解一审 27 4 4 X 1二审 6 3 9 2无

从上表可以看到，持公证遗嘱方的诉讼请求一般可以得到法院的支持，受支持率在90%左右。这说明只要按照程序正常出具遗嘱公证书，是可以在司法实践中作为关键证据被法院采信，从而起到维护遗嘱受益人合法权利作用的。根据北京市高级人民法院的统计，在法院审理的继承案件中，没有遗嘱而引发的高达73%，而遗嘱继承案件中有60%的遗嘱被法院认定为无效遗嘱，公证遗嘱的优先效力在这方面得到了相当的体现。但持公证遗嘱一方的诉讼请求也没有100%被法院支持，还是有败诉的案例出现。通过分析，败诉原因主要有:立遗嘱人处分他人财产;继承人不交还公证书使立遗嘱人无法撤销原来的公证遗嘱;违背立遗嘱人真实意思表示;因立遗嘱人不识字，法院将公证遗嘱认为是代书遗嘱而该遗嘱又不具备代书人、见证人签名的形式要件;立遗嘱人不具有相应的民事行为能力。

(三)公证实践:资源供给与实际需求形成反差

笔者对自己所在的北京市方圆公证处2011年1月～2013年2月办理的公证遗嘱共计930件的数据进行了统计，具体操作为:通过登录北京市方圆公证处综合信息管理系统，将查询对象设定为遗嘱 (包含遗赠)，去除终止卷宗后得到以上数据总量，之后将在遗嘱公证实践中需要注意或难以把握的问题归类为10项要素，分类进行统计。

1、立遗嘱人性别、年龄的统计和分析④北京市方圆公证处2011年1月～2013年2月办理遗嘱公证统计结果。:

从以上2图可以看出，女性立遗嘱的比例远远高于男性，老年人⑤世界卫生组织对老年人的定义为60周岁以上的人群。立遗嘱的比例较大，当然立遗嘱也不再是老年人的专利，中青年人立遗嘱的数量也占到一定比例。另外女性一般会对子女和家庭多一些考虑，想问题比男性周到而细致，所以女性立遗嘱的比例高于男性。

从立遗嘱人年龄情况看，目前老年人立遗嘱依旧是遗嘱公证的主流，现在这部分老人普遍生育有多个子女，由于现实中经常涌现因继承遗产而引发家庭纠纷的现象，加之媒体的大量报道，造成了这部分人对身后家庭和睦的担忧，为避免自己过世后子女间因遗产而产生纷争、也出于对遗嘱公证可靠性的认同，这部分人步入老年后倾向于选择遗嘱公证的方式解决后顾之忧。同时，越来越多的中青年人也开始关注遗嘱问题，这部分的立遗嘱人往往个人财富的积累到一定数额，同时具备一定的法律意识，为避免天灾人祸等意外的发生，会选择订立公证遗嘱作为保障。

在遗嘱公证实践中对老年人行为能力的审查一直是难点，仅凭公证员经验的判断方式往往会遭受质疑，而公证处又缺乏其他的技术手段，这样很多情况下公证遗嘱不仅没有预防纠纷反而使矛盾升级，造成了投诉和复查案件的大量出现。同时针对不同年龄段的立遗嘱人缺乏个性化的接待方案，往往采取一刀切的形式，对所有的立遗嘱人进行统一的要求，很多立遗嘱人不理解甚至不配合，公证员需要花费大量的时间进行解释和说明，使办理遗嘱公证的效率低下。

2、公证遗嘱所处分的财产属性⑥同④。:

从上图中可以看到以房屋为代表的不动产为公证遗嘱的主要内容:北京地区的房价居高不下，使得工薪阶层购买房屋基本成为奢望，“啃老”成为一种无奈的选择，目前大部分的立遗嘱人都是上世纪房改房政策的受益者，通过少量代价购买了公房产权，现在房产价值相对购买时翻了几十倍甚至上百倍，远远高于汽车、藏品等动产，成为大多数居民的最大财产，自然也就成为潜在受益人觊觎的对象，也是家庭矛盾和冲突最容易出现的领域。鉴于我国对房产实行登记制度，以继承的方式获得房产所有权需要办理公证，权利人如欲在去世后将所持房产所有权转移给指定受益人，借助于遗嘱公证方式更为便捷。故通过公证方式立遗嘱安排房屋等高价值财产的现象变得越来越普遍。其他诸如货币、有价证券、汽车等动产有所涉及往往也只是在遗嘱中一带而过，并没有作为重点进行说明。

不管公证遗嘱内容为动产还是不动产，都涉及核实问题，但是目前公证机构未与房管部门、交通部门或银行等机构实现资源共享，因此要调查核实相当困难，程序也很繁琐，这就增加了办理成本，因此很多公证员指导当事人在遗嘱中直接表明将所有财产留给受益人，这种方式可以减少立公证遗嘱时的审核工作，但是在办理继承公证时受益人往往不知道立遗嘱人生前究竟有多少财产，只能发现一个办理一次继承，造成资源大量浪费，如果被继承人有的财产被其他非遗嘱受益人控制，遗嘱受益人更是无从知晓，遗嘱公证的目的也就很难实现了。

3、有关立遗嘱人婚姻状况的数据⑦同④。:

从以上数据中可以得出如下结论:第一，丧偶未再婚的群体一般为老人。第二，当婚姻关系比较稳定的时候，权利人立遗嘱的情况较少，即使来订立遗嘱也多为夫妻双方一起到公证处通过遗嘱公证的形式共同安排后事的情况，多数原因也只是为子女办理继承的方便。第三，立遗嘱人涉及离异和再婚的情况较为常见，目前离婚率逐年升高，婚姻状态不稳定的群体往往家庭成员较为复杂，家庭关系相对疏远一些，同时每一次婚姻关系的变动都会带来财产分割的问题，使得这部分人对财产的分配和归属问题也较为敏感，因此逐渐成为申请遗嘱公证的主力人群。

4、立遗嘱人的子女情况:

上图可见立遗嘱人多子女的情况占比重最大，这是由于立遗嘱人普遍年事已高其生育期在计划生育之前，因此多子女为正常现象，这一项数据也是与第1项立遗嘱人年龄的统计的结论相吻合，同时再婚的情况也会带来子女的增多，这一项数据与第3项立遗嘱人婚姻状态的结论相对应。

5、立遗嘱人文化程度 (以有无读写能力区分)及健康状况⑧同④。:

上面提到的这两项数据关系到对立遗嘱人的民事行为能力的判断。立遗嘱人有读写能力的占绝大多数。考虑到立遗嘱人的年龄因素，可以说立遗嘱人多为文化程度较高的群体，由于本身文化程度高则知识面要更开阔一些，获得信息的渠道和途径也更多，对新事物也有较强的理解能力和接受能力，一般也有一定的法律意识和基本的法律常识，明白遗嘱公证的法律意义，因此多会主动选择遗嘱公证这种效力最高的遗嘱形式来实现自己的意愿。而另一部分无读写能力、文化水平较低的立遗嘱人，往往是在家人或朋友的建议下来办理遗嘱公证的。事实上他们对遗嘱公证的了解不多，道听途说得来的知识很片面，对于法律的理解容易产生迷信和偏见，往往固执认为遗嘱必须经公证后才能生效，将公证遗嘱的最高效力上升至生效效力，需要公证员进行大量的讲解和说明，大大延长了办理遗嘱公证的时间，同时在给这部分人办理公证时需要公证员审查和注意的条件也会比较多，程序上会更严格。其中也出现了一些始终无法清楚表明自己意愿，前后表述矛盾，最终无法办理遗嘱公证的情况，这也是遗嘱公证的数量始终无法大量增加的原因之一。

关于立遗嘱人的健康情况，从数据中可以看到，大部分立遗嘱人身体比较健康，这说明大部分立遗嘱人有未雨绸缪的意识，出于对突发事件的防范以及家庭矛盾的隐忧而早早订立遗嘱，另一方面也说明一些有疾病的当事人可能已经无法到公证处申请办理遗嘱公证，而目前公证机构基本没有能力提供上门服务，这也使得大量的遗嘱公证需求无法转化为现实。

6、受益人的情况⑨同④。:

从上图中可以看出受益人为一人的情况最为普遍，这主要是因为大部分的遗嘱内容涉及房产，将房产分成几份会对受益人的使用和处分造成困难。大部分的立遗嘱人还是选择将财产留给子女，这与我国的传统文化中“父死子继”的观念有关，通常情况下立遗嘱人和子女一起生活时间较长，感情也较为深厚，另外有的立遗嘱人会考虑到家庭的传承问题所以认为将财产留给子女是理所当然的。通过调查发现留给儿子或女儿的概率基本相当，说明目前传统上重男轻女的观念已经有所改观。其次是留给孙子女的情况，由于我国《继承法》并没有孙子女作为法定继承人，严格地讲遗嘱是不能直接将孙子女作为受益人的，但现实中很多立遗嘱人出于对孙子女的偏爱，以及对房价不断升高、不动产产权转移程序繁琐的担忧希望通过立遗嘱、确切地说是遗赠的方式将财产直接给予孙子女。虽然遗嘱和遗赠的法律后果是不同的，但对立遗嘱人来说重要的是把财产留给与其关系最为密切的人，其他方面的考虑为次要的。再者离异和再婚问题会引起受益人的变化，有子女的情况会选择留给自己的亲生子女，这部分人由于自身的经历基本上都选择将财产留给子女个人所有而不作为其夫妻共同财产，如果无子女往往会选择留给父母或兄弟姐妹。也有遗嘱人由于没有近亲属或与亲属关系非常疏远，甚至亲属间有很深矛盾而将受益人指定为照顾或有恩于自己的非亲属，当然这种情况并不普遍。

由于遗嘱受益人有很多为非法定继承人，在受益人办理继承手续时往往会遭受法定继承人的质疑，提出公证遗嘱无效的种种理由，甚至有的人到公证机构无理取闹，造成公证机构疲于应付，以至有些公证员对遗嘱公证谈之色变。

7、遗嘱人立遗嘱的原因及是否附条件10同④。:

上图反映出大部分立遗嘱人家庭和睦，没有明显矛盾，他们立遗嘱的原因主要有以下几个因素:一是感情因素，出于对某个亲属的喜爱或者长期和某个亲属生活且其照顾立遗嘱人较多这些情况的考虑而将自己的财产留给其所有;二是在利益的平衡问题，如立遗嘱人已经给予某些子女房产或其他财产，想对其他子女进行补偿或某个子女生活较为困难需要立遗嘱人提供帮助等等;三是遗产内容主要是房产的，该房产为遗嘱受益人出资购买，由于种种原因产权当时没有登记为遗嘱受益人，立遗嘱人希望去世后将其归还遗嘱受益人。有纠纷想通过立公证遗嘱避免纠纷解决纠纷的主要是出于对再婚问题的担忧或者是与某个法定继承人有矛盾。另外，立遗嘱人害怕子女间为争夺遗产而产生矛盾也是立遗嘱的重要原因之一。关于遗嘱附条件的问题，上图可见94%的公证遗嘱是不附条件的，这往往是出于立遗嘱人对遗嘱受益人感情上的喜爱和信任，有的立遗嘱人甚至在和公证员的交谈中提到即使受益人对自己不好也要将财产留给所指定的受益人。附条件的6%基本是立遗嘱人表达需要遗嘱受益人养老的愿望或者是遗嘱受益人需对其他法定继承人一定经济补偿。

8、除以上图表统计外还有以下内容的统计:一是关于设立遗嘱执行人的案例共有6例，这说明遗嘱执行人在公证遗嘱方面名存实亡，由于符合遗嘱执行人条件的人很难找到，加之遗嘱受益人办理继承需要拿公证遗嘱到公证处来办理，因此设立遗嘱执行人确实无太大必要。二是有158对夫妻共同到公证机构来订立遗嘱的情况，甚至还有2例一家三口一起来订立遗嘱的。这主要是立遗嘱人考虑到办理遗嘱公证时提供材料的方便和遗嘱受益人在办理继承公证时程序的便捷。三是共有59例通过订立新的公证遗嘱来代替旧的公证遗嘱的案例。根据《遗嘱公证细则》第22条规定:“公证遗嘱生效前，非经遗嘱人申请并履行公证程序，不得撤销或者变更公证遗嘱。遗嘱人申请撤销或者变更公证遗嘱的程序适用本规定。”实践中立遗嘱人基本上采用立新公证遗嘱来起到撤销和变更原有公证遗嘱的作用，通过声明撤销遗嘱的只有2例。这些都表明立法与实践脱节，很多法条的规定现实中已无存在必要，可以适当删减。

三、遗嘱公证的困境及其原因思考

通过对相关数据的统计及分析，对遗嘱公证现状的现状有了初步的认识和了解，对照数据可以总结出目前造成遗嘱公证困境的原因主要有以下方面:

(一)表面原因

1、立法的滞后造成遗嘱公证很多方面标准的不明确、不统一，使得公证员审查义务过重。

根据我国《继承法》的规定，订立遗嘱人必须具备完全民事行为能力。《继承法》第22条规定“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效”。在实践中如何认定订立遗嘱人的行为能力标准不一，是凭公证员的经验判断即可、还是必须要医院开具精神健康证明，目前各地做法不一，尚无统一的标准。立遗嘱人神志是否清楚，是判断遗嘱是否是当事人真实意思的表示以及其有无行为能力的关键。如果立遗嘱人神志不清楚，他所立遗嘱是不真实，也是无效的，该遗嘱公证是要被撤销的。司法部下发的《遗嘱公证细则》第16条规定:“公证人员发现有下列情况之一的，公证人员在与遗嘱人谈话时应当录音或者录像; (1)遗嘱人年老体弱;(2)遗嘱人为危重伤病人; (3)遗嘱人为聋、哑、盲人;(4)遗嘱人为间歇性精神病患者、弱智者。”即是说，公证员在办理公证时必须判断哪些属于一般的立遗嘱人，哪些是需要特殊程序才能办理遗嘱公证的当事人，哪些是不具备行为能力、不能办理遗嘱公证的人。何谓“年老体弱”?何谓“危重伤病人”?司法部律师公证工作指导司对此给予说明:“……年老体弱通常是指:年满七十岁以上且因身体虚弱影响其思维意识能力或语言表达能力的老人;”“……危重伤病人通常是指:因患严重疾病或受到严重身体伤害影响其思维意识能力或语言表达能力的伤病人。”那么什么程度可以判定“身体虚弱，并已影响了其思维意识能力或语言表达能力”?什么程度又可以称得上“严重疾病”、 “严重身体伤害”?这些医学上都难以准确定义的标准要求公证员作出判定是很困难的。因此在涉及立遗嘱人行为能力的判断上，如果要求标准过严则会使大量有愿望办理遗嘱公证的人丧失办理遗嘱公证的资格，如果标准过宽则又可能会造成程序上的瑕疵导致诉讼的产生或引起对公证遗嘱复查和投诉，从而影响公证遗嘱的使用。

在判断立遗嘱人权利能力方面，司法部制定的《遗嘱公证细则》第17条第三款规定“遗嘱人证明或保证所处分的财产是其个人财产”，第四款规定“遗嘱内容不违反法律规定和社会公共利益，内容完备，文字表述准确，签名、制作日期齐全”公证处才能出具公证书。可见，我国司法机关不仅要求公证处在办理遗嘱公证时审查遗嘱人是否具有遗嘱行为能力、意思表示真实、形式符合要求，而且还要求审查遗嘱内容是否合法，所处分的财产是否确为其所有。这时候问题就产生了:如何审查遗嘱人所证明或保证处分的财产是其个人财产，立遗嘱人与配偶有没有订立财产协议，有没有对涉及财产进行抵押、质押等限制产权的行为，由于公证员本身无执法权，调查和核实又很困难且成本极高，多数情况下仅仅是凭借立遗嘱人的自述以及公证员本人的经验进行判断，这本身是具有极大风险的。同时要求公证员审查遗嘱内容符合社会公共利益，那么社会公共利益的标准又是什么呢?事实上社会公共利益只是一种被大多数社会成员所认可的社会公共道德，而道德是属于人的精神范畴;众所周知，道德是没有固定的唯一的标准的，不同时代、不同的社会群体有不同的标准，如果没有固定的唯一的标准，公证处应当从何审查?如何审查?如果无法审查，公证处又怎么能够把握遗嘱内容合法而不被撤销呢?

《公证法》第27条第二款规定:“公证机构受理公证申请后应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，并将告之内容记录存档。”告知是公证员的法定义务这点毋庸置疑，但是告知的范围究竟有多大，应该包含那些内容却缺乏统一的标准，受公证员表达能力和当事人理解能力的限制，事后经常有当事人以没听明白作为不履行义务的借口，甚至以一句“公证员没告诉我”来否定公证书的效力，这对于公证机构来说是一种无奈。告知不充分就可能违反法定程序，违反法定程序就不能产生法律效力，公证机构及其公证员必须承担不利的法律后果，轻则公证书被认定无效被撤销，重则成为民事被告承担赔偿责任。

2、公证行业自身弱小，法律定位不明确。中国近现代意义上的公证制度建立于民国时期。新中国的公证制度自人民政府成立伊始便告设立，虽然有60多年的发展史，但由于种种原因，公证机构的业务范围长期被限定为出国人员办理一些依国际惯例而必须办理的公证事项上，机构性质一直为行政机关。1993年以后，司法部根据建立社会主义市场经济体制的要求，启动了公证体制改革，至今不过20年的时间，公证机构自身发展很不成熟，对自身的定位还存在问题。由于自身定位的模糊，加之很多地方政府不愿放权，使得公证机构受编制和规模的限制没有灵活的人员流动机制，公证员整体年龄偏大，缺乏活力。因此整个公证行业是十分弱小的，不仅在社会上缺乏影响力，在立法和司法体系中也缺乏话语权，使得公证实践中出现的问题得不到反应。公证行业本身缺乏理论指导，在法学界很少有人研究公证学，基本没有院校在本科阶段开设有关公证方向的课程。且虽然我国加入了国际拉丁公证联盟，但受我国国情和现实情况的制约，真正引进到我国的相关公证制度很少，形式上我们可以模仿国外先进制度，但实际上传统的观念和做法并没有多少改变。

3、社会对公证认识的偏差。公证制度是舶来品，其起源于罗马法，是随着资本主义商品经济的确立和发展逐步发展起来的。而我国在封建制度的自然经济下没有形成公证制度，新中国成立后的计划经济体制下公证机构只是作为对外交流的窗口存在，所以公证制度在我国一直没有受到应有的重视。受这种历史因素和传统观念的影响，国人的公证意识一直比较淡薄。时至今日，许多人对公证的理解还只限于出国公证或者现场开奖公证，大部分人还认为公证机构为国家机关。《公证法》自身也存在着很多不完善之处。如所有的条款中基本没有必须公证事项，由具体实体法来确定强制公证事项，而实体法的立法者一般对公证制度知之甚少，因此很少有必须公证的法律出台，而该种公证理念使公众感到公证与不公证没有多大的区别，从而使公证在社会观念中的形象大打折扣。同时舆论也起到推波助澜的作用，对某些涉及公证案件的夸大和不实报道加重了公众对公证的误解。对公证认识的偏差导致在工作中公证的权威性受到挑战，欺骗、要挟公证处的行为时有发生，而公证处本身又缺乏制裁手段，使整个公证行业都处在被动应付的地位。同时公证机构没有形成行业的统一标准和要求，现实中出现问题各地方公证机构往往自成一派、各自为战，很多解释和做法互相矛盾，这些都加重了公众对公证制度的误解。

(二)深层原因

公证机构在资源配置时向收费较高的经济类业务倾斜，而把遗嘱公证视为一种可有可无的业务，因此即使出现了问题也不愿意积极应对。目前，公证机构性质大部分为事业单位，且事业单位性质的公证处也多为自收自支性质的，也就是说财政上是没有任何支持的，需要公证处自己创收养活自己，因此开拓经济类业务是目前公证机构大力推进和积极应对的方向。现阶段如果每天有大量的遗嘱公证涌入公证处，这将是公证处人力和物力都无法承受的，对于遗嘱公证只能够做到基本维持的地步。

四、思考与建议

(一)立法层面应进一步明确公证员的权利义务

首先要明确公证员在遗嘱公证中应尽到的义务，限定公证员的责任，因当事人和第三人过错造成公证书无法使用的公证员不负民事责任，明确对隐瞒真实情况甚至是欺诈公证处的行为如何进行处理，授权公证员对当事人提交的材料到相关部门进行审核的权利。公证员对立遗嘱人的民事行为能力的审查应以尽到合理义务即可，除法律规定及法院判决为无民事行为能力或限制民事行为能力人外，利害关系人不能以证言或医院证明的方式说明公民的行为能力，要求撤销公证遗嘱。其次在公民民事权利的能力认定上，由于客观情况复杂多变，财产的权属可能发生多种变化，这是在办理遗嘱公证时难以把握的，同时公证处不是确权机关，不应由公证处来确定遗嘱人的财产所有权属性。因此公证机构只认订立遗嘱人当时行为能力完全、意思表示真实、所立遗嘱形式合法即可办理遗嘱公证。遗嘱的内容是否合法，应以被继承人死亡时为准，即当继承公证开始后再来确定遗嘱内容是否全部真实有效。

(二)制定行业标准，提高公证员素质

目前遗嘱公证中出现的很多问题都是由于信息不对称造成的，如一个当事人立有多份公证遗嘱的问题。立遗嘱人去世后，遗嘱受益人需要持公证遗嘱来公证处申请办理继承公证，因为公证遗嘱本身是保密的，而且办理遗嘱和继承公证的可能不是同一个公证处，有些人可能根本不知道被继承人立有公证遗嘱的情况，这会使他们的合法权利受到损害。为解决这一问题应加强各地公证机构的联系，实现全国范围内公证书的联网查询系统，发现当事人新立公证遗嘱的应及时告知当事人，最好先行撤销原来的公证遗嘱，在继承人申请继承公证时从数据库中搜寻被继承人是否有公证遗嘱存在。公证协会应制定统一的当事人权利义务告知标准并向全社会公开，使告知内容成为全社会所熟知和认可的内容，这样当事人就不能再以公证员没有尽到告知义务来作为自己的免责事由了。

同时不可否认的是现阶段出现的问题也是和部分公证员业务水平不高，放松自我要求有关的，因此提高公证员自身素质、加强理论建设也是势在必行的。一方面要定期进行专业知识培训适应形势的不断变化，另一方面加强德育教育使公证员在市场经济的环境下不迷失方向。

(三)加强正面宣传工作

公证制度是为预防纠纷、减少诉讼而设立的，这一特点造成往往是公证工作中出现问题后才有新闻。长期以来新闻媒体有关公证的报道多以负面为主，通常媒体多将矛头指向公证处，像西安宝马案、“活人变死人”11《人民时评》《活人变死人，如此公证让人震惊!》2006年12月21日。http://opinion.people.com.cn/GB/5199878.html.的新闻报道，对造假欺诈公证处的行为没有进行深究，反而对公证处大肆进行批判，使公众对公证工作产生怀疑，出现问题后都将错误推给公证处。这对公证工作是十分不利的，也造成公证处对风险防范意识的过度重视，使得一些本来可以办理的遗嘱公证事项最终没有办理成功。因此，应该加强公证工作的正面宣传，将公证成功的案例多报道、多宣传，改变以往宣传对公证工作不利的局面，使公众认识到公证的价值所在，树立公证的权威性，让社会充分了解、正确认识公证的作用，这样遗嘱公证的难题才能迎刃而解。

(责任编辑 赵海鸥)