试论我国刑事诉讼中亲属拒证权制度的建构

■王海军 (天津师范大学法学院)

一、引言

现行《刑事诉讼法》第68条新增如下规定:“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”本条主要针对中国近年来司法实践中广泛存在的证人出庭难的问题，特别强调了证人的出庭作证义务，但是引起莫大关注的却是条文最后的“但书”内容。依照此条的文义，刑事被告人的近亲属在庭审环节可以免除被强制出庭作证的义务。根据立法者的解释，如此规定主要是为了避免出现被告人与其近亲属在法庭上当面对质的尴尬局面，以防伤及家庭和气。从而在证人出庭作证制度上作出了重新的规定和调整，对刑诉法在维系家庭关系方面应当发挥作用予以了肯定①卜祯:《论亲属拒证权的引入——由新刑事诉讼法第188条所想》，《黑龙江政法管理干部学院学报》，2012年第6期。。由此，新修订的立法是否折射出我国刑诉法已经做出建构亲属拒证制度的法条铺垫，如何进行中国特色的亲属拒证制度的体系设计，成为当前刑诉学界理论探讨的炽热话题。

二、亲属拒证权的界定及其历史源流

(一)亲属拒证权的法律概念

在诉讼程序中，证据的运用与审核是其核心工作内容。特别是在刑事诉讼过程中，证据发挥着极其重要的作用，它是查明案件事实和实现精准定罪量刑的主要依据。在所有的证据类型之中，证人证言扮演着更为重要的角色，与物证、书证等相比也更为形象、鲜明，因此，证人证言在刑事诉讼程序中总是被寄予厚望，付以重任。在具体案件的司法操作中，司法工作人员也对证人证言的收集和其真实性的查明花费巨大的时间和精力。正如学者丹尼尔顿所说:“离开了证人，整个诉讼活动就变得一文不值”②吴荣金:《刑事诉讼中证人作证义务质疑》，《杭州商学院学报 (原浙江省政法管理干部学院学报)》，2003年第6期。。

目前，绝大多数国家在刑事诉讼法中都规定了证人的作证义务，一般而言，凡是知道案件事实的人都需如实作证，倘若违背将会受到法律的制裁。但是出于衡平证人权利义务对等和其实际利益保护的考虑，许多国家都会根据其现实情况和客观需要对证人作证义务作例外性的规定，这就是证人拒证权。证人拒证权也称作证特免权，是指“特定范围内具有法定作证资格的证人，基于其特定的身份所依法享有的拒绝承担证明责任的权利，或者免除其作证义务的权利”③汪海燕、胡常龙:《刑事证据基本问题研究》，法律出版社2002年版，第207页。，如近亲属关系拒证权、公务秘密拒证权、职业秘密拒证权等等。而此处的亲属拒证权，即为证人拒证权中的重要组成部分，是一种着力于保护婚姻关系和亲属关系的证据法上意义上的特权。从法规范的角度而言，亲属拒证权可以理解为，犯罪嫌疑人、被告人的配偶及其他近亲属在刑事诉讼中基于其特定的身份关系，在满足一定条件时可以依法享有拒绝承担证明责任的权利，可以对已经掌握的有关涉及案情的事实不予陈述，拒绝法庭对其进行的调查询问以及提供有关的证据材料，而免于受到刑事责任的追究。

(二)亲属拒证制度的历史源流

亲属拒证权制度是近代法治发展的产物，但有关亲属拒证的理念却有着十分悠久的历史，最早可以追溯到几千年以前的奴隶制社会时期的“亲亲相隐”制度。长期以来我们一直认为“亲亲相隐”是中国封建法律传统所独有的一项制度，实际上并非如此。我国学者认为“从古代中国、古希腊罗马到近现代，从西方到东方，从奴隶制法、封建制法到资本主义法甚至社会主义法，均或多或少的存在着‘亲亲相为隐’之类的规定”④范忠信:《中西法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社2001年版，第68页。。亲属拒证的理念并非我国独创，而是东西方社会所普遍遵循的一项基本法律原则。

西方有关亲属拒证的理念最早可以追溯到古希腊时期，当时虽然没有明确的法律规定，但是为亲属隐匿罪行的观念已经基本为人们所接受。在继承古希腊“亲属容隐”传统的基础上，大陆法系诸如德、法、意大利等国家的刑事法律当中，均对亲属拒证权做出了比较系统化的规定。

我国“亲亲相隐”源于儒家思想，清末至民国时期，“亲亲相隐”制度开始向近代意义上的亲属拒证权转型，亲属拒证的权利不仅在程序法上得到了确认，实体法方面，从大清新刑律到民国刑法均规定有与之相关的配套规定。目前，我国的港澳台地区的立法建立了比较完善的亲属拒证权制度，香港地区的法律承袭英美法系，规定了配偶之间的拒证权利。而澳门地区受大陆法系的影响，亲属拒证权适用的范围相对比较广泛。台湾地区的亲属拒证制度则是民国时期法律规定的延续，在法条中明文规定了基于身份关系的一般举证特权和基于特定事项的拒证特权⑤王剑虹:《亲属拒证特权研究》，法律出版社2010年版，第163～168页。。

三、我国建构亲属拒证权制度的理据

(一)苛求“亲属证罪”的消极影响

1、增加亲属证人的精神压力和心理负担，破坏亲情关系不利于罪犯改造。首先，从个人角度，提倡“大义灭亲”，要求被告人的亲属履行作证义务，会给亲属证人带来极大的精神压力，更会对作证亲属造成二次伤害，使其产生一种愧疚感和负罪感。于此同时，对犯罪嫌疑人、被告人来说，如果其亲属作证最终导致定罪，罪犯在服刑过程中可能会因为不良情绪而自暴自弃，不愿配合教育改造。更为突出的问题是，在刑期结束之后，家庭是罪犯的最终归宿，他们想要再次融入社会必然需要借助家人的鼓励，也需要家人亲属的精神及物质上的支持。但是“亲属证罪”导致的心理芥蒂肯定会对犯罪人产生短期难以抹灭的消极影响，使其很难再和家人坦诚相处。

2、无益于提高诉讼效率，耗费有限的司法资源。我国司法实践中长期存在着证人出庭率低的困扰，这与证人出庭制度设计本身的欠缺密切相关。虽然我国法律规定“亲属证罪”，但是面临的现实问题是，犯罪嫌疑人、被告人的亲属在此种情形下会面对法律与亲情的两难抉择，如果没有司法机关的强制要求，通常都不会积极作证，而是往往采取回避的态度。即使这些亲属证人具有较高的法律觉悟，能够做到配合协助司法调查，但基于自身与被告人利害关系的考量，出于保护的本能立场，他们一般都会排除对被告不利的证据，只愿意提供对其有利的证词，进而甚至提供虚假证言。因此，倘若强制要求本应享有拒证特权的亲属出庭作证，不但耗费大量人力、物力、时间成本，而且亲属作证的法律效果也往往不尽如人意。从证据的效力上看，亲属证人所提供的证言与普通证人相比，证明力明显要低，根本无法保证证词的真实性，这样反而会增加司法机关调查、鉴别证据真伪的费用成本，甚至还有可能误导办案，造成不应有的诉讼拖延，降低司法效率。

(二)建立亲属拒证权制度的积极价值

1、彰显法律的人性化。亲属拒证制度的立法宗旨中体现了人性关爱和对亲情保护的指导思想，人类社会的本质在于其社会属性，即社会关系。血缘关系是人类间最为稳固的一种带生物性的社会关系，也许人与人之间会存在着复杂多变的相互关系，但是基于血缘维系的家庭内部成员之间的亲属关系却是无法磨灭的，从常理来看，每个人都有着维护自己家庭利益，保护自己血缘亲族的天性。尤其是父母子女、兄弟姐妹等近亲属之间，这种与生俱来的亲密感将这些成员紧密连结为一个利益相关的共同整体，当家庭面临困难或者危险时，每一个成员都会基于趋利避害的本性以及亲属之间的天然情感作出一种本能的选择，将保护亲属的利益视为维持整体利益的一种必要手段，这也正是亲属之间容隐行为正当化的主要原因。

2、体现法律回应社会基本伦理。法律是社会的产物，法律与习惯、道德、风俗等都是社会制度的基本要素，是规范人们行为的基本工具。在现实生活中时常会出现法律与社会基本伦理道德发生冲突的情况，这种时候往往需要法律进行一定程度的妥协。意大利刑法学家贝卡里亚说过:“道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话，就别想建立起任何持久的优势……一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐步地溃灭”⑥参见贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第8～30页。。正因为法律是以规范人的行为为其基本内容的，一项法律规定，如果违背了人们最基本的感情利益、价值观念，那么它必然不会被人们所乐于遵守，甚至还有可能被刻意规避或抵制，导致这项规定最终形同虚设，也会使法律的权威丧失殆尽。因此，法律的制定必须建立在尊重人性、尊重社会基本伦理的前提之上。正如张晋藩教授所说: “法和人情则兴，法逆人情则竭。情入于法，使法与伦理结合，易于为人所接受;法顺人情，冲淡了法的僵硬与冷酷的外貌，更易于推行”⑦张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第52页。。

3、尊重和保障基本人权。法的基本功能是促进人类福祉的实现，亲属拒证权制度有利于真正实现基本人权的尊重与保障，促进人的自由全面发展，助推社会和谐的实现。在过去很长一段历史时期，我国实行的是一种“国家本位”的法治理念，在国家利益、整体利益面前，个体的自由与权益微不足道。但是，随着时代的发展，公民的权利意识不断觉醒、发展和发达，基本人权的保障也成为构建现代法治社会的一项重要议题。而号称“行动中的宪法”的刑诉法，作为一部规范司法机关行为、保护和保障人权的基本法，它不仅与打击犯罪密切相连，更与公民的人身自由、生命权等基本权利息息相关，特别是其对于犯罪嫌疑人权利的保护程度，是用以衡量社会整体人权保障水平以及法治进步程度的重要指标。并且在打击犯罪的同时更加注重个人正当权益的切实保障也是国际范围内刑事诉讼发展的整体趋势。然而，我国在司法实践中长期重实体轻程序，强调有罪必罚、违法必究，并且在侦查活动中大多以口供为核心，司法侦查人员为了获取证据尽快查明真相，难免会实施刑讯逼供等侵犯个体权利的行为。确立亲属拒证权制度，能够比较好的从制度上避免这一问题，保护无辜的犯罪嫌疑人、被告人的近亲属，使他们的人格尊严与基本权利免于受到不法侵害。

四、我国亲属拒证权制度的建构设想

我国刑诉法第68条虽然让我们在形式上隐约看到了建构亲属拒证制度的希望，但是从深层含义来分析，就会发现这一规定实际上并未从实质上赋予近亲属拒绝作证的权利。它仅仅规定了被告人近亲属在庭审环节中可以不出庭作证，以避免出现亲属对质的尴尬局面，而实际上犯罪嫌疑人、被告人的近亲属仍然要承担如实作证的义务。在案件侦查和审查起诉阶段，侦查机关和公诉机关可以传唤被告人的近亲属作证，被告人近亲属却不能拒绝。因此，我国刑诉法第68条的修改仍过于保守，在司法实践中的实际意义可能非常有限，难免会流于形式，并不能真正起到保障被告人及其近亲属基本人权的作用。要实质的构建现代近亲属拒证权制度，必须要充分做好以下几点设计:

(一)亲属拒证权主体范围的法律条文需要明确

在法条的设计上，我国应在《刑事诉讼法》上明确规定亲属拒证权，即免除犯罪嫌疑人、被告人的一定范围内的亲属所承担的证明其犯罪的义务。与此同时，我们应借鉴我国古代和西方国家以及港澳台地区的立法经验，应当对亲属拒证权的主体范围做出一定的合理限制。对此学界有两种代表性的观点，一种观点是参考我国台湾地区的立法例，台湾地区“刑事诉讼法”第180条规定:“证人现为或曾为当事人的配偶、直系血亲、二亲等内旁系血亲、二亲等内姻亲的，有权拒绝证言”⑧陈卫东主编:《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第249页。。另一种观点是依据我国现行《刑事诉讼法》第82条规定的近亲属范围，即“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹⑨刘善春、毕玉谦、郑旭著:《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第119页。。笔者认为，对于主体的限定应考虑中国的实际国情，对此可考虑作如下设定:享有拒证权的人应当包括与犯罪嫌疑人、被告人或自诉人具有夫妻关系 (包括法定婚姻关系和具有事实上的婚姻关系)的人，犯罪嫌疑人、被告人或自诉人的近亲属 (包括父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母和外祖父母、孙子女和外孙子女)，与犯罪嫌疑人、被告人或自诉人具有法律拟制关系的共同生活的人。

(二)亲属拒证权的适用限制

考察世界各国关于亲属拒证权的立法现状，我们很容易发现，亲属拒证权制度并非在审理任何犯罪案件中都能适用。因为在司法实践中亲属拒证权是一把双刃剑，虽然它具有沉甸的的理论价值和优势，但是其不可掩饰的局限性也不容忽视而应慎重考虑，否则会矫枉过正、适得其反。倘若亲属拒证权的行使严重侵害社会公共利益，那么就应当限制亲属拒证权的适用。其一、对于严重危害国家安全及社会公共秩序等重大利益的犯罪应当禁用，如恐怖犯罪、黑社会性质的犯罪及毒品犯罪等。此类犯罪的法益侵害针对的是我国的根本利益，它严重危害了国家的存立，危害了社会秩序的稳定和发展。对此种严重的犯罪行为无疑要彻底贯彻严惩重罚的司法立场，从而谈不上有拒证权。其二、对于发生在近亲属间的违背人伦的犯罪案件，如故意严重伤害罪、杀人罪、虐待罪、遗弃罪以及对子女、养子女性侵犯的犯罪等，在自己提出控告或近亲属受到这些罪行的侵害时，任何人都应当作证，即在受近亲属伤害或知道自己的近亲属之间有相互伤害的犯罪事实时，不得隐匿罪行。因为国家法律赋予公民亲属拒证权就是为了维护亲属间的亲情关系和人类的家庭伦理关系，如仍将其包含在亲属拒证权之内，则明显违反了这一制度的立法精神。其三、亲属拒证权不得适用于国家机关工作人员的贪污、贿赂等严重的渎职犯罪。这类犯罪严重损害了职务行为的廉洁性，破坏了党和政府在人民群众中的形象。如果国家机关工作人员在工作中贪赃枉法、大肆腐败，那么国家将走向衰亡。在日常生活中，亲属尤其是妻子、子女是与他们紧密生活在一起的，对于他的贪污、贿赂行为一般比较熟悉，从而，他们的证言几乎成为证立犯罪的唯一途径。况且在司法实务中贪污、贿赂等渎职犯罪往往会和亲属纠合在一起，成为犯罪的分担者，如果允许援引亲属拒证权肯定加大司法机关对犯罪的查处难度，放纵了这些犯罪关联的亲属，也使犯罪嫌疑人、被告人难以受到法律的制裁，更难以遏制当前日益严重的腐败行为。

(三)亲属拒证权行使的程序设定

为了保障亲属拒证权的实现，除了在适用主体和罪名范围上进行限定外，还需要设计一系列配套的法律程序，以保障权利的行使有章可循。其中最重要的是设置证人的申请程序和司法机关的告知程序。如果证人认为自己有法律规定的拒绝作证情形，可自行向司法机关提出申请，但是应当说明理由或提供相关的书面证明。在自己申请遇到客观障碍时，可委托他人提出申请，有权决定机关应在收到申请之后尽快作出决定并送达申请人。而对于司法机关告知程序的设计，可以借鉴美国的“米兰达规则”，在侦查、审查起诉和审判阶段，公安、检察机关和人民法院对于享有拒证权的亲属仍然可以向他们调查证据，但是取证时应当用明白无误的语言告知其所享有的权利，在明确享有此等权利的前提下，近亲属可以自愿的选择是否行使该特权。否则，未履行告知义务而迳行取得的证据为非法证据，不得作为定案的依据⑩参见齐树洁主编:《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2006年版，第599页。。

当然，具有特定亲属身份的证人也可以言辞或行为的方式明示放弃权利的行使，或者以其他能被他人感知其意图的方式进行，但是其放弃必须符合一定的规则并且在司法机关记录在案。亲属一旦选择放弃拒证权之后，就必须如实作证，否则应当依法追究其伪证等相应的刑事责任，而且也不得再援引该特权规则申请其曾经作出的证言无效。但是，如果该信息的披露是被欺骗或强迫作出的，或者是在不知晓该权、没有机会主张该权的情况下作出的，则不能视为放弃拒证权。司法机关对于申请免除作证义务的犯罪嫌疑人、被告人的近亲属，应当依据法律的规定认真的予以审核，看是否符合亲属拒证权所要求的各项条件，对于符合条件的近亲属，司法机关应当当即作出答复，免除其作证的义务⑪参见宋英辉、汤维建主编:《证据法学研究述评》，中国人民公安大学出版社2006年版，第327～330页。。

然而，我们也应清醒地认识到，要在我国真正建构起亲属拒证制度，仅靠一两个法条的规定是远远不够的。我们国家在刑事诉讼领域构建亲属拒证权制度任重而道远，需要结合社会主义初级阶段的基本国情，在司法实践中不断检验和发展⑫高雅静、许嘉云:《试论亲属拒证权制度在中国的构建》，《法制与社会》，2012年第8期。。在制度设计上，需要在证据制度、诉讼制度、司法制度，乃至许多社会制度中作出相应的调整与配合。同时，还应强化相关司法机关的举证责任，以加强对案件相应的取证力度。如此，通过一系列现代刑事法治制度的整体协力，方能更好的保障犯罪嫌疑人、被告人的近亲属拒证权的充分、彻底、完整的实现。