《合同法》第121条之解读

刘小妹

摘 要：中国《合同法》第121条中设置了有关第三人原因致使给付目的不能实现的责任分担规则。由于第121条未对“第三人”及“第三人原因”范围作任何限定，因此，“第三人原因”可能微弱到接近履行辅助人的通常疏忽，也可能强烈到接近不可抗力。从接近履行辅助人通常疏忽的程度到不可抗力之间，因第三人原因造成的履行障碍存在着极其广阔的中间地带。从直观上看，第121条一刀切的做法无疑加重了债务人的负担，十分不合理，存在解读的必要。

关键词：《合同法》第121条；第三人原因违约；解释论

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）22-0304-02

引言

新《合同法》的颁布施行是中国市场经济法律体系完备的重要一环，其科学完善的立法大大促进了民事审判水平的提高，但由于一些不可避免的原因，在不少地方还有待细化，个别条文在适用过程中还需进一步提高其可操作性，《合同法》第121条①即为一典型范例。该条充分体现了合同责任相对性原则，同时反映了中国《合同法》归责原则国际化的趋势，但也存在着具体操作和逻辑方面的问题，主要表现在“第三人”及“第三人原因”范围的确定以及责任的承担上。由于《合同法》第121条未对“第三人”及“第三人原因”做任何限定，因此，“第三人原因”可能微弱到接近履行辅助人的通常疏忽，也可能强烈到接近不可抗力。如果属于履行辅助人的通常疏忽，通常可以将违约的效果归属于债务人；反之如果属于不可抗力，那么债务人一般将获得免责。从接近履行辅助人通常疏忽的程度到不可抗力之间，因第三人原因造成的履行障碍存在着极其广阔的中间地带。从直观上看，《合同法》第121条一刀切的做法无疑加重了债务人的负担，十分不合理，存在解读的必要。然而学界关于《合同法》第121条的解释论成果却相对比较贫瘠，笔者在中国知网进行检索，相直接关联的论文不足十篇。因此，本文拟对此展开探讨，以拨开迷雾求得真谛。

一、学界看法

有关《合同法》第121条之解读，目前学界主要存在着限制性解释、废除论以及在严格责任背景下阐释等观点。

（一）限制性解释

就限制性解释来讲，首先是梁慧星教授在《合同法》出台后所做的一些讲座当中，对该条规定的“第三人”范围做了限定。梁慧星教授认为，《合同法》第121条的“第三人”范围应限于与当事人一方有关系的第三人，如一方当事人的雇员、原材料供应商、配件供应人、合作伙伴、上级等，并非是合同当事人以外的任何一个第三人[1]。

在立法草案阶段，韩世远教授认为该条对第三人范围未做任何限定，这无疑加重了债务人负担，十分不合理。主张将“第三人”范围限定在履行辅助人与上级机关这两类上，同时建议借鉴《荷兰民法典》的规定，将121条修改为“为债之履行债务人利用他人服务时，债务人对他们的行为应像自己的行为一样负责”[2]。后来有学者对将履行辅助人纳入“第三人”范围提出了质疑[3]。

有学者独辟蹊径，试图从不可抗力角度来限定《合同法》第121条中“第三人”的范围。如耿卓博士认为，如因“第三人”的原因造成违约，债务人承担违约责任，“第三人”应与债务人有某种联系。同时认为，“第三人”原因既可能归属于不可抗力，也可能归属于通常事变。对于某些特殊合同（主要指债务人具有看管义务的合同），包括保管、承揽、租赁、委任、旅店寄托等情形，应使债务人对于“第三人”原因造成不履行债务承担违约责任。而对于其他合同应采风险负担规则，准用买卖合同中风险负担规则[4]。

张影教授认为，与合同当事人没有任何法律联系的民事主体的行为导致债务人违约时，也由债务人承担违约责任缺乏理论支持，且有违法律公正和效率的理念，因此，应当将该条中的“第三人”限定在履行辅助人、上级机关以及与债务人有一定法律关系的第三人，如合伙关系、共有关系、代理关系、共同担保等。同时不包括第三人积极侵害债权的情形，认为这时应由责任人直接承担侵权责任[5]。

（二）废除论

就废除论来讲，解亘教授认为将给付障碍的风险一律分配给债务人，无论在结果上还是理由上都过于极端。他主张，因为121条未对“第三人”范围、“第三人的原因”范围做出限定，那么这种原因既可能轻微如履行辅助人的不认真行事，也可能重大到接近不可抗力，比如针对债务人的重大人身伤害、针对标的物的犯罪行为，甚至是严重危害履行环境的社会动荡、瘟疫流行、恐怖袭击等。在此基础上，解教授主张，按合同构成，当给付因第三人的原因遭遇障碍时，判断债务人是否构成违约，应当通过对合同内容的确定来判断债务人承担多大程度的给付义务。因此，合同内容的确定才是解决问题的关键。《合同法》第121条完全无视合意内容，机械看待当事人合意的结果，完全不符合合同构成之尽可能尊重当事人对未来风险的分配的思想。在合同构成之下，该条不仅多余，而且有害[6]。

实际上，在《合同法》立法过程中，也有意见主张该条没有必要。针对《征求意见稿》第87条①的规定，有的部门提出，违约责任不是过错责任，也不论是否第三人的责任，只要违约就应承担相应责任，因此建议删去该条[7]。应该说，从合同构成角度来阐释该条是否有必要存在的观点，具有很好的解释力。但第121条是否真的完全无视当事人的合意内容，尚有商榷之余地。

（三）严格责任的视角

《合同法》通过以后，韩世远教授并没有试图在解释论上限定第121条中“第三人”的范围，而是力图在严格责任的背景下阐释第121条的含义。他认为，在严格责任背景下，该“第三人”范围并不局限于履行辅助人，尚包括其他的第三人，即大陆法系传统理论上所说的“通常事变”情形亦由债务人负责[2]。

事实上，在日本也同样有人主张，既然《合同法》采纳了严格责任原则，那么，就第三人原因违约承担违约责任，在逻辑上就是必然的归结。若这一逻辑得以成立，对于《合同法》分则所规定的保管、委托等以过错为损害赔偿责任构成要件的合同类型来说，第121条并不能被当然地适用。也就是说，《合同法》分则规定的过错责任，排除了以严格责任为前提的《合同法》总则第121条的适用；对于委托、保管等以过错责任为前提的债务人来说，无须就“通常事变”负责。如此一来，第121条的适用范围将被进一步限缩。

二、笔者评述

上述各家学说，不管是限制论还是废除论，其所立足的前提都在于：依文意解释，第121条“第三人”及“第三人原因”范围过大，给债务人造成了过重的负担，因此有必要加以限制或废除。这一观察视角值得肯定。同时，在阐释“第三人”的范围时，除了传统的履行辅助人理论，立法过程中“与自己有法律联系”② 这一表述对各家学说都产生了非常重要的指引作用。但如同立法过程中所表明的那样，“与自己有法律联系”的内涵本身并不明确，并不能很好地达成限定第121条“第三人”范围的目的。从各家学说来看，履行辅助人、原材料供应商、配件供应人、合作伙伴等都会纳入第121条的“第三人”范围。但这些阐释无法合理地解释为什么其他第三人未被纳入其中。因此，能否将目光不限于“第三人”，实为必要的思维路径转换问题。

上述学说中有一种学说极具启发性。其目的虽然也在于限定“第三人”的范围，但并不是就“第三人”论“第三人”，而是从债务人所处的合同关系性质入手进行阐释。该种学说认为，负有看管义务的债务人，应使债务人对于第三人原因造成不履行债务承担违约责任。而其他的，则利用风险负担规则加以解决。这一阐释视角比较新颖，值得关注。但是，从《合同法》的规定来看，该学者所列举的保管合同、委托合同，恰恰是采纳了过错责任归责原则的合同类型。这样一来，与有些学者所主张的债务人之所以对包括通常事变在内的第三人原因违约承担责任是因为中国合同法采取严格责任这一观点相悖；另一方面，在委托合同的特定情形下，债权人（委托人）可以通过行使介入权直接向第三人主张权利，与第121条强调合同相对性、债务人（受托人）承担责任的立法思维并不完全一致。更何况，即使在因第三人原因违约的情形，保管、委托等负有该学者所谓的“看管义务”的合同类型中，债务人可以通过抗辩自己就该第三人原因违约并不存在过错为由免除其责任，即第三人原因违约时，债务人并不必然承担违约责任。因此，该学者之主张仍有再考之余地。

同样的，在主张废除论的学者当中，也明确表明了这一从债务人所承担义务角度来解决第三人原因违约问题的思路。该学者主张，“当给付因第三人原因遭遇障碍时，应当通过对合同内容的确定来判断债务人承接了多大程度的给付义务，由此来判断债务人是否构成违约。”[6]这一义务论的思路无疑值得关注。

参考文献：

[1] 梁慧星.梁慧星教授谈合同法[Z].四川省高级人民法院印，川新出内（98）字第174号，第150-151页.

[2] 韩世远.他人过错与合同责任[J].法商研究，1999，（1）：38.

[3] 王文兵.关系论视阈下第三人违约问题研究——以《合同法》第121 条为中心[J].学术交流，2010，（2）：65.

[4] 耿卓.《合同法》第121条中“第三人”的理解与适用[J].贵州警官职业学院学报，2009，（3）：67.

[5] 张影.第三人原因违约及其责任承担[J].北方论丛，2002，（6）：48.

[6] 解亘.论《合同法》第121条的存废[J].清华法学，2012，（5）：152.

[7] 全国人大法工委民法室.中华人民共和国合同法立法资料选[M].北京：法律出版社，1999：90.

[责任编辑 陈 鹤]