作为法官裁量问题的“相当损害额”

潮见佳男+姜荣吉

摘要：1996年日本《民事诉讼法》新设第248条规定，在认定已发生损害的场合，因损害的性质对其金额的举证极其困难时，法院可以基于口头辩论的全部内容以及证据调查的结果，认定相当损害额。实体法层面上的损害观念是该项规定的前提，而作为该损害观念的损害事实说否定了差额说，并认为应将从金钱评估中分离出的事实作为损失。在介绍有关该条的学说以及适用该条的裁判例的基础上，对该条在日本所起到的作用进行说明，并起到他山之石之效是十分必要的。

关键词：损害差额说损害事实说损害金额评估证明度

中图分类号：DF51文献标识码：A文章编号：1673-8330（2014）05-0005-09

一、 对损害以及损害额的举证责任

（一）传统立场——被当作事实认定层面问题的损害额

在日本，一直以来就有将确定损害赔偿额作为事实认定层面问题进行处理的倾向。通说认为，在损害赔偿诉讼中，损害额也是主张与举证的对象，而对此的主张与举证责任在受害者一方。①此外，采取个别累计方式（个别损害项目累加方式）的场合，主张与举证的主要事实应为每个损害项目（以及其金额），而非差额。②

相对于此，精神损害及抚慰金数额则没有成为主张与举证责任的对象，但是已经确立了如下的思路：法院进行该算定时不必逐一出示认定该金额的根据，即使受害方没有对精神抚慰金的金额进行证明，通过充分考虑相关的各种情况可以作出赔偿精神抚慰金的裁定。此外，法院在裁定赔偿精神损失时，应予以考虑的情况也无限制，除受害方的地位与职业当然需要考虑外，加害方的社会地位、财产状况也可在考虑范围之内。③

（二）裁量说——作为法官裁量事项的损害金额评估

相对于上述传统立场，20世纪70年代平井宜雄在指出损害额的认定并非事实认定层面（例如因果关系）上的问题而应是评估层面上的问题后，进一步主张损害的金额评估并非实体法问题，而是归属于法官裁量范围内的问题。④这一主张在学术界引起了极大的反响。

在损害赔偿请求中，损害赔偿额不作为实体法上的问题，而将其划归于法官专属权限中的金额评估问题的见解，给损害赔偿请求权在诉讼上的构造带来了根本性的变更。即因为对损害事实进行的金额评估是由法官在审判中的裁量性、创造性的司法作用所决定的，所以从原告（受害者）的立场而言，请求内容中的赔偿额仅能算作具有估算的性质。因此，即使法官判决的赔偿额超过了原告请求的赔偿额，也不应当认为是对日本《民事诉讼法》第246条（文中《民事诉讼法》如无特别注明皆指日本《民事诉讼法》）中规定的“当事人没有请求的事项”进行的判决，原告也就没有在损害赔偿诉讼的诉状中提示金额的必要了。这是现在的判例与通说。而且，判例与通说否定了请求损害赔偿的原告对损害事实与损害数额负有举证责任的立场，认为法官进行的金额评估并非是获得对事实存在与否的心证问题，而是从数种金额算定的可能性中选择其中一个的问题，因此，仅从这方面而言原本就没有成立举证责任这一观念的余地。换句话说，这种承认金额评估具有创造性与裁量性的性质，并从对损害额的处理权主义以及举证责任中解放出来的提案，是赋予损害赔偿请求诉讼以非诉性。因此，根据这一见解，在判例与通说中有争议的损害赔偿额算定的基准时间问题，失去了实体法的性质，而转换为法官金额的评估问题。⑤以上的观点中，在算定损害赔偿额的判断过程中，区别事实认定问题与法官评估问题进行理解的部分，在学术界获得了广泛的共识，但是将金额算定归属于法官的裁量权限的部分，却在学术界遭到了强烈的反对。⑥但在财产损害赔偿请求诉讼中，这一观点没有使法官承担巨大的负担吗？不缺乏法的安定性吗？此外，对于这一主张还有如下批评：将金额评估归属于法官的裁量权限，即使原告认同法院判断的金额，但攻防对象无法确定，对于被告而言极其不公平。⑦

可以说平井氏的主张是给如下所述判例实践上总结的金额评估进行归纳——其实质，从其反方向来说是要为确立金额评估实体规范（金额评估规范）——进行适当的定位。判例实践上总结的金额评估制度，是将通说尝试通过某种技巧以期实现在实体法上的正当化的问题，比如算定幼儿、家庭妇女、无职业者或者外国人的逸失利益，精神抚慰金以及从公平角度出发规定赔偿额减额的框架等问题，作为事实认定层面的问题处理以减轻举证难度。

此外，平井氏认为，法官在进行裁量性、创造性的判断时，以对于保护范围内的损害在口头辩论结束时，根据“全额评估原则”[尽可能回复与以前受害方（债权人）相同的经济地位的原则。依据平井氏的主张，这一原则为实体法上的原则]进行评估为宜，因此，并非赋予了法官完全的自由裁量权。这与强调根植于损害赔偿制度的原状恢复理念的立场有近似性。

③ 大判大正9年5月20日民录26辑，第710页；大判昭和8年7月7日民集12卷，第1805页。

④[日]平井宜雄：《损害赔偿法理论》，东京大学出版会1978年版，第382、479页。

⑤前引④，第382、479页以下。

⑥前引②前田达明书，第351页以下；[日]几代通、德本申一：《不法行为法》，有斐阁1993年版，第134页。

⑦[日]梅本吉彦：《争端处理中损害概念与赔偿范围——对损害赔偿请求与赔偿请求额的确定》，载[日]加藤、木宫编：《汽车事故损害赔偿与保险》，有斐阁1991年版，第7页。

二、 日本《民事诉讼法》第248条中的“相当损害额”

日本《民事诉讼法》第248条规定：“在认定已发生损害的场合，因损害的性质对其金额的举证极其困难时，法院可以基于口头辩论的全部内容以及证据调查的结果，认定相当损害额。”这是1996年（平

成8年）新民事诉讼法增设的规定。⑧实体法层面上的损害观念是《民事诉讼法》第248条的前提，而作为该损害观念的损害事实说否定了差额说（金额差额说），并认为应将从金钱评估中分离出的事实作为损失。⑨

有关损害额认定的规定，在1890年（明治23年）公布的旧民法证据编第8条中就已存在。B10其后，为了修改1891年实施的民事诉讼法，在日本司法省内设置的民事诉讼法调查委员会虽然在其制定的民事诉讼法修正案第244条B11也承续了这种规定，但是从此后承担民事诉讼法修改任务的法典调查会完成的民事诉讼法草案起再未出现过这种规定。直至1996年（平成8年）才终于在新民事诉讼法中对有关损害额认定进行了规定。B12 不过围绕着此规定到底是什么性质，存在证明度减轻说以及与之对立的裁量评价说等不同观点。B13

（一）证明度减轻说

《民事诉讼法》第248条对此前一直困扰着裁判实务的损害金额评估，从正面肯定了可以由法院的裁量认定适当的损害额。此条的设定是为了解决虽然成功地对损害事实的发生进行了证明，但是对损害额算定的证明却困难的问题。即此条是以在有关损害额算定的事实认定层面，减轻受害者的举证负担为目的。在已经证明了损害事实存在的前提下，存在有关损害额算定的实体法规范的场合，减轻认定事实以符合该规范的证明度。B14这也是法案起草者的见解。B15

⑧[日]青山善充等：《研究会 围绕新民事诉讼法（第19回）》，载《法学家》1998年1130号，第85页以下；[日]春日伟知郎：《“相当损害额”的认定》，载《法学家》1996年1098号，第73页以下；[日]山本克己：《自由心证主义与损害额的认定》，载[日]竹下守夫等编：《讲座新民事诉讼法2卷》，弘文堂1999年版，第301页以下、318页；[日]畑郁夫：《关于新民事诉讼法第248条》，载祝贺原井龙一郎先生古稀论文集刊行委员会编：《改革期中的民事手续法——祝贺原井龙一郎先生古稀》，法律文化社2000年版，第505页。对于从实体法的角度来看也有重要意义的《民事诉讼法》第248条，从民法学方面也有必要加深对其的理解。同类规定有特许法第105条之3、著作权法第114条之5等。

⑨[日]平井宜雄：《关于民事诉讼法第248条的实体法学纪要》，载筑波大学大学院企业法学专攻十周年纪念论集刊行委员会编：《现代企业法学研究——筑波大学大学院企业法学专攻10周年纪念论集》，信山社2001年版，第473页以下。

B10旧民法证据编第8条规定：“对于受到的损害、失去的利益或者其他原因没有争议，仅对应给付的价格的评估存在争议的场合，法官可以在听取当事人或者其代理人的陈述，获得进行评估所需必要的元素时，进行评估。”这一规定有以下两个特征：（1）不仅损害额而且损害事实也成为了其对象；（2）并非从减轻证明度的观点出发，而是将损害以及对其金额的判断作为法院的裁量事项。

B11《民事诉讼法修正案》第244条规定：“仅对损失额有争议时，法院可以在考虑所有的情况的基础上，以其自由心证作出判断，但是法院能够依据申请决定调查证据或者以其职权决定验证或鉴定。”这一规定具有（1）以损害额作为规定的对象；（2）将损害额的认定作为应由法官的自由心证决定的问题等特征。

B12对于明治民事诉讼法以后的历程，伊东俊明有精辟的整理。参见[日]伊东俊明：《对损害额认定的初步研究》，载《冈山大学法学会杂志》2011年61卷1号，第42页以下。

B13也存在避免仅依存其中某一立场的见解。比如，伊藤真认为《民事诉讼法》第248条对应损害类型的不同，既有承认减轻证明度的场合也有承认裁量性评估的场合（作为折中说）。（[日]伊藤真：《损害赔偿额的认定》，载前引⑧祝贺原井龙一郎先生古稀论文集刊行委员会编书，第52页以下、69页。）后面提及的最近的裁判例（除日本最高法院的判决外其他各级法院的判决）有贴近这一见解的倾向。此外，伊东俊明认为损害额认定程序应分为①当事人对作为损害额认定基础的事实的主张与举证阶段与②法院基于当事人的主张与举证，评估损害额的阶段，对于前者“并非是对损害额，而是须对作为损害额基础的事实设定举证责任，且以此即可”，而且主张与举证的对象应是，成为损害额认定基础的“线索事实”——此点是为减轻原告的主张与举证责任，而对于后者则交由法院的裁量判断。（前引B13，第57页。）梅本吉彦认为：“特别是在基于不法行为的损害赔偿请求中的损害额计算，并没有要求数学上的严密性，所要求的损害额证明应足以使法院进行公平且合理推定”，“本条规定做如下解释比较适宜：当作为原告的受害者证明损害的发生以及对损害额进行的证明足以使法院进行公平且合理推定时，法院应基于口头辩论的全部内容以及证据调查的结果，以经验法则确定相当损害额”。（[日]梅本吉彦：《民事诉讼法》，信山社2010年版，第798页。）

B14前引⑧山本克己文，第318页；前引⑧畑郁夫文，第505页；[日]松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》，弘文堂2010年版，第400页。

B15前引⑧青山善充等文，第85页以下柳田幸三的发言；法务省民事局参事官室编：《一问一答新民事诉讼法》，商事法务研究会1996年版，第287页。

这一立场虽然能够达到该条减轻证明度的目的，但将该条归属于法官的裁量却并不合理。此外，属于实体法适用的问题也不是该条的解决对象。

（二）裁量评价说

裁量评价说是将《民事诉讼法》第248条作为允许法院以裁量评估进行损害额认定的规定，B16也是在意识到通过前述裁量说显示出的问题的基础上，对该条进行解释。

此见解的基础是：（1）须顾及《民事诉讼法》第248条的规定与高度盖然性的损害额证明并不相容，即须顾及对于归属于个别损害项目的金额算定，无论怎样利用盖然性评估进行强化，但依然要在很大程度上受假定性与不确定性要素的影响；（2）原本损害额算定就不是传统立场所主张的事实认定问题，而应作为法官的裁量判断问题。

此外，该主张认为：第248条以损害事实说为基础的场合，损害的金额评估从其性质而言应交由法官进行自由裁量，但是这里提及的裁量应认为是以判例法理上发展起来的实体法上的算定方法（在判例与实务上产生的“有关损害额算定的实体法规范”）为依据，且对应由此确立的程度，应认为是符合实体法上的框架的，“第248条是以明文规定向法官指示应以已确立的实体法上的算定方法进行金额评估，并且指示在判例法理尚未确立的领域，以金额评估这一实体法上的概念进行判决的规定”。B17

（三）类似的规定——与德国《民事诉讼法》第287条的区别

日本《民事诉讼法》第248条与德国《民事诉讼法》第287条的规定类似。德国《民事诉讼法》第287条在规定了“当当事人对是否发生了损害以及损害额或应赔偿的利益价值存有争议时，法院在评估所有有关情况后以其自由心证进行判决”的基础上，又规定“依据法院的裁量决定是否同意证据调查的请求或者是否决定依据职权命令鉴定人进行鉴定，以及决定在什么范围内进行证据调查或者鉴定”。 B18

B16

前引⑧春日伟知郎文，第75页；[日]三木浩一：《民事诉讼法248条的意义与机能》，载[日]河野正宪、高桥宏志、伊藤真编：《民事纷争与诉讼理论的现在——追悼井上治典先生论文集》，法律文化社2008年版，第412页以下；[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法（下）》，有斐阁2010年版，第52页以下。此外，新堂幸司尽管承认损害额算定最终与经验原则无关，是仅需要合理理由的纯粹的“裁量评估问题”，但也认为，“在实务上正确区分是允许加入部分裁量评估判断的场合，还是因损害性质而造成其金额的举证极其困难时仅需裁量判断的场合，非常关键”。[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，弘文堂2011年版，第606页。

B17前引④，第464页以下。

B18日文译文引自民事诉讼法典现代化研究会：《各国民事诉讼法参照条文》，信山社1995年版，第295页。

B19此外，对于有关损害金额评估的过失相抵等减额事由的判断与第248条的关系，该条文虽然没有明文规定，但应做以下处理为宜：当受害人的过失助涨了权利侵害以及损害的扩大时，对于受害人的过失不应适用第248条的规定，而在承认受害者的过失后，在认定受害者的过失比例时则应类推适用第248条。对此而言，因为通说与判例从公平的观点出发，在过失相抵问题上承认法官有广泛的裁量权，只要以此处理现实问题，就不会出现问题。

但是，日本《民事诉讼法》第248条与德国《民事诉讼法》第287条有以下几点不同：

第一，德国《民事诉讼法》第287条不仅在第1项第1款的规定中减轻了对于对象事实的证明度，而且在该项第2款中明确规定了对于该事实的证据评估依法院的裁量进行。相对于此，日本《民事诉讼法》第248条仅规定了“法院可以基于口头辩论的全部内容以及证据调查的结果，认定相当损害额”。这也是围绕该规定的性质产生了前述学说上的对立的原因。

第二，德国《民事诉讼法》第287条不仅对损害额而且对是否发生了损害也交由法院的裁量进行判断（同条第1项），此外对于当事人之间就财产上的债权额存在争议的场合，也设有该种类的规定（同条第2项）。相对于此，日本《民事诉讼法》第248条仅将损害额作为规定的对象。

第三，根据德国《民事诉讼法》第287条的规定，在对债权额有争议的场合中，只有被限定在“与债权有争议的部分的价值相比，要判明与评估债权额的基准有关的所有事实，将会有与其价值不相符的困难存在的场合”才允许法院依其裁量决定损害的金额，而在对损害的发生与金额都有争议的场合却没有这样的限定。相对于此，日本《民事诉讼法》第248条只有满足“因损害的性质，其金额的举证极其困难”的条件就允许法院依其裁量决定损害的金额。B19

（四）小结

法案起草者基于证明度减轻说设立了《民事诉讼法》第248条，但是以判例与实务上采用的损害额算定的见解进行处理①评估婴儿死亡时的逸失利益以及②评估精神抚慰金等两类事件时，则难以用证明度减轻说进行说明。

这里的问题是，在上面两类事件中发生的事实与法案起草者想赋予《民事诉讼法》第248条的意义，产生了背离。B20即在处理婴儿死亡评估逸失利益的事件时，名义上是基于具体损害计算的“保守评估”，而实际上是由判例与实务创造的实体性的金额评估（而且是以抽象的损害计算为基础）。法官在损害事实得到证明而损害金额没有得到证明的场合，不得不适用基于抽象损害计算的金额评估规范决定损害额。这种处理是与减轻证明度不同性质的处理方法。此外，在处理精神抚慰金的评估事例中，法官进行的精神抚慰金决定则是裁量性与创造性的体现。另一方面，法案起草者设立《民事诉讼法》第248条是为了以下的场合：即在与法官形成心证的关系上，减轻受害者在举证活动中的负担，即使没有对损害额评估的基础事实尽到主张与举证的责任，只要对损害事实进行了举证，就应实现受害者进行救济的场合。

基于以上论述，并综合证明度减轻说与裁量评价说的主张，笔者认为，在对损害事实进行了举证，而对受害者具体发生的损害额度没有进行举证时的处理，应有以下三种：

1.以损害额的举证极其困难为由，减轻证明度，由法官决定相当损害额。

2.基于抽象损害计算的实体法损害额算定规则原本就与基于具体损害计算的实体法损害额算定规则是异质的，法官在依据前一规则认定（适用同规则所必需的）主要事实的基准上，命令赔偿相当损害额。

3.只要对损害事实进行了举证，法院就必须依其裁量决定适当的金额。

这其中，1是基于《民事诉讼法》立法时第248条的宗旨，并充分顾及证明度减轻说的方法。而3是充分顾及裁量评价说的方法。2则是在各种事件类型（婴儿逸失利益评估场合是其中一例）中，如何适用基于抽象的损害计算的实体法金额评估规范以及如何把握主要事实的问题，这本来是民事实体法上处理的课题。B21

基于起草过程时，对《民事诉讼法》第248条的理解应以证明度减轻说为准，B22但是同时除3的场合外——已经制定的《民事诉讼法》第248条以外——还存在实体法规上的问题，即需要意识到，采用裁量评估说时3的场合，在处理有关《民事诉讼法》第248条的问题之前，还存在着民事实体法上的问题。

此外，从证明度减轻说来看，《民事诉讼法》第248条因为是在具有损害事实的举证而且损害额的举证极其困难的情况下，涉及在法官心证形成层面的行为规范的条款，所以同条规定法官可以决定适当的金额。相对于此，从裁量评价说来看，即使在具有损害事实的举证而且损害额的举证极其困难的情况下，（在一定的场合——采取一定措施）法官必须决定适当的金额。B23

三、日本《民事诉讼法》第248条原本的适用范围

根据上文见解，《民事诉讼法》第248条发挥作用的场合应为；存在损害金额算定（金额评估）的实体法规范（金额评估规范）的场合，在对符合该规范的事实进行认定的阶段，虽然证据不足以证明该事实，但通过减轻证明度，应该给予救济让受害者的损害得以恢复。与之相反，以下情形不应包含在该条的适用范围之内。B24

B20对此请参照前引⑧山本克己文，第313页。

B21原本从裁量评估说出发，这一文句作为对法院评估规范的说明来考虑，也能够融入《民事诉讼法》第248条中。

B22“其金额的举证极其困难时”这一《民事诉讼法》第248条的要件，从裁量评估说特别是平井宜雄的主张难以进行说明。这是因为不管金额的举证是否极其困难，法官都要基于损害事实并依据确立起来的实体法上的算定方法进行金额的评估。

B23如后所述，最近出现了被认为是采用本文中所述后一种理解（即“必须认定”）的日本最高法院的判例。

B24相对于此，从前述裁量评估说的立场出发，后记3与4包括在《民事诉讼法》第248条的守备范围内。在主张证明度减轻说、裁量评估说或者折衷说中又可细分成不同主张，对于如何理解第248条的射程，即使是归属于同一学说的不同主张之间，也可能各不相同。对于其差异参照[日]兼子一等编：《条解民事诉讼法》，弘文堂2011年版，第1388页以下。

（一）损害事实认定的场合

如前所述，与德国《民事诉讼法》上的类似规定不同，日本《民事诉讼法》第248条仅对“损害额的举证”承认法官可以依其裁量进行评估，而对于“损害事实的发生”则不能适用该条款。而且，即使是属于“损害额”的问题，比如“没有写明请求金额的损害赔偿请求”在法律修改时虽然成为了讨论事项，但最终没有被采纳。

但是即便如此，所谓第一次财产损害[被称为纯粹财产损害（reinerVermgensschaden；エコノミック·ロス）]因难以明确区分为“损害事实”与“损害额”，所以包括损害事实的发生在内都以第248条为依据进行处理为宜。因此，如过去在鹤岗灯油事件中的案情处理中，B25或者在不适用金融商品贩卖法中的损害额拟制与推定规定时，无法根据第248条处理以有价证券报告书等的虚假记载为请求理由的损害赔偿事件中，应能够进行适当的损害金额的认定。B26

（二）少年与婴儿、家庭主妇等专门从事家务者、外国人等的逸失利益算定的场合

对于少年与婴儿、家庭主妇等专门从事家务者、外国人等的逸失利益算定，裁判实务以该受害者个人的具体损害为基础，并在“保守算定”的名义下，根据工资统计数据与平均寿命以及其他客观、抽象的基准，认定该赔偿。即应认为在基于具体损害计算的损害额认定——应成为算定额基础的事实认定方面上，应在减轻证明度或者在法官心证形成层面上做有利于原告受害者的处理，而只需提出以平均工资等为基准的、保守性的、抽象的、客观的数值即可。

如上所述，从与证明度的减轻相结合，分析逸失利益的赔偿问题的立场出发，少年与婴儿、家庭主妇等专门从事家务者、外国人等的逸失利益算定与民事诉讼法第248条规定的课题，就减轻证明度而言，可以认为具有同样的性质。

但是，在裁判例不断积累的过程中，学说（包括实务家的分析或者主张）逐渐开始在一系列的判例理论中发现，进行金额评估的实体法规范。并在有关少年与婴儿、家庭主妇等专门从事家务者、外国人等的逸失利益，或者例如车辆、住房等有形物的损害赔偿上，发现了以抽象损害计算为基调的损害论以及金额评估规范。B27在这里，裁判实务上的积累在学说层面上与探求金额评估的实体法规范的方向相互结合了。

B25最判平成元年12月8日民集43卷11号，第1259页。该判决是石油制品的最终消费者，以石油加工贩卖业者实施违法的价格协定而给其造成损失为由，要求石油加工贩卖业者赔偿损失的案件。最高法院认为，石油制品的最终消费者必须对以下事实进行主张与举证。（1） 基于价格协议的石油制品的出厂结算价格的上升必须与经由对批发价格的转嫁，造成了在最后的消费阶段的现实零售价格的上升之间存在因果关系，对此作为受害者的最终消费者应负有主张与举证责任。（2） 因加工生产业者实施违法的价格协议而给商品购买者造成的损失，是因该价格协议而不得不支出的金额，所以对于石油制品最终消费者要求的损害赔偿而言，需要能够说明如果不实施该价格协议，则与现实的零售价格（现实购买价格）相比价格应该低。这也是作为受害者的最终消费者应负的主张与举证责任。（3）当然，假设没有实施该价格协议而应形成的零售价格（假定购入价格），并非现实存在的价格，无可否认直接推算这一价格很困难，因此，允许使用根据现实存在的市场价格推定该价格的方法。而且一般而言，从价格协议实施时起到消费者购买时为止，只要作为形成零售价格的前提条件的经济条件、市场结构以及其他经济因素等没有变化，则可将该价格协议实施之前的零售价格（实施前价格）推定为假定购入价格。但是从价格协议实施时起到消费者购买时为止，影响零售价格形成的经济因素发生了显著的变动时，则失去了进行上述事实推定的前提条件，因此，不允许仅以实施前价格推定假定购入价格，而是必须综合分析包括实施前价格在内、该商品价格形成上的特性与经济变更内容、程度以及其他影响价格形成的因素。（4）此外，既然假定购入价格的举证责任在最终消费者一方，只要是主张实施前价格相当于假定购入价格，最终消费者仍然负有对支持该推定为合理的前提要件事实，即协议实施时起至消费者购入商品时为止，影响零售价格形成的经济因素没有发生重要的变化的事实关系的举证责任，而如果不能证明上述事实关系，则不允许前述的推定，因此，对其他能够成为用于进行综合分析的基础资料，如该商品价格形成上的特征与经济变动的内容、程度以及其他影响价格形成的要素等，消费者负有主张与举证责任。

B26前引⑧山本克己文，第318页；前引B14松本博之、上野泰男书，第401页。

B27西原道雄的定额化理论是从结合差额说与具体损害计算的传统立场出发，对于在交通事故赔偿中被否定享有逸失利益的婴儿、家庭主妇等无职业者的逸失利益评估，采用死伤损害说的理论。该理论对传统损害论提出挑战。在此，不可遗忘的是需要为抽象评估与计算人的价值，确立实体法规范。有观点指出，赔偿金额的算定并非事实认定问题，而应归属于法官创造性的工作范畴，如果是这样的话，虽然可以理解为仅在金额评估中提倡法官裁量性，但更为适当的理解是：强调探索实体性金额评估规范的必要性。只有这样，在此延长线上，提倡由法官裁量评估损害金额的平井氏，才能对那些（对平井氏主张中“裁量”的意义有不同看法并存在误解的）学说，特别是批评性学说的误解进行批评。即死伤损害说超越了交通事故的问题领域，在出现大量受害者的公害以及药害等裁判例中，在一定时期内成为以“人的价值平等”为基础的包括一律请求论（这也与抽象损害计算相结合）的支柱。

如上所述，在这些场合中，不应将具体损害计算作为主要原则后又不认为其为基于“保守算定”的名义而减轻证明度的方法。虽具有“保守算定”的外观，但实际起作用的是适用基于抽象损害计算的实体

规范——而且，以此为前提明确实体法规范或者明确适用该规范的主要事实——的操作。B28如以该认识为准，则《民事诉讼法》第248条，正如在少年与婴儿、家庭主妇等专门从事家务者、外国人等的逸失利益算定中看到的那样，根据基于抽象损害计算的实体金额评估规范进行的评估，在出现问题的场合并没有起到作用。

（三）权利以及法益的客观价值的金额评估成为问题的场合

《民事诉讼法》第248条并不是基于依据抽象损害计算的实体金额评估规范，而在问题场合上起作用的规定。其不仅在少年与婴儿、家庭主妇等专门从事家务者、外国人等的逸失利益算定成为问题的场合上，而且在所有权、知识产品以及其他权利或者法益的相当于其客观价值的金额赔偿成为问题的场合上，以及“最小限度赔偿”成为问题的场合上也适用。在此意义上，同情并不在这些场合的守护范围之内。

（四）精神抚慰金算定的场合

《民事诉讼法》第248条能否适用于精神抚慰金，也是一个问题。现在，对于将精神抚慰金的计算交由法官的裁量性以及创造性的活动来认定已无异议。此时，第248条并不和法官裁量判断与法律评价有关，所以仅就此而言将精神抚慰金包括于同条的守护范围内缺乏合理性。

当然，此前存在“精神抚慰金具有补全财产损害的作用”一说，即如果对财产损害的基础事实要求严格的举证，则会造成因举证困难使赔偿遭到否定，在此场合下，由此带来的不合理由法官的裁量性判断以精神抚慰金的名义进行补全与调整。这种在判例实务上实施的补全与调整，在学说上也得到了承认。可以说对于该补完部分，已经能够无需借用精神抚慰金（包括“无形损害”构成）的名义，通过第248条直接作为“财产损害”承认赔偿请求。

B28正如本文中所述，对使用统计数值计算逸失利益进行正当化中，有以下〔α〕〔β〕两种内容不同的构成。〔α〕实损主义=在维持具体损害计算的基础上，为了减轻证明度而使用统计数值。对于“具有盖然性”的损害，以“保守”算定，能够实现并兼顾过剩介入禁止、过小保护禁止等比例原则的损害恢复。这是判例上体现出的主张。〔β〕实损主义=虽然应基于具体损害计算对该受害者遭受的损害进行赔偿，但与之不同的其他观点认为，既然国家将某一权利作为权利进行保障，对于相当于该权利具有的客观价值的金额，不管实际损害多少，如果不被承认为损害而获得赔偿，则失去了权利保障的意义，应被认作是给予最小限额赔偿的损害，而承认其权利客观价值的赔偿。统计数据则可理解为，正是对应每种类型而显示的权利客观价值。这是基于死伤损害说的主张以及作者的主张。

B29东京高判平成14年3月13日判タ1136号，第195页（不正当地终止租赁合同缔结谈判）。

B30东京高判平成10年4月22日判时1646号，第71页（基于节税目的，劝诱以等价交换方式进行公寓建设）。

B31大阪高判平成10年5月29日判时1686号，第117页；东京地判平成14年9月25日2002WLJPCA09250012；东京地判平成20年11月18日判タ1299号，第216页；大阪地判平成21年1月20日最高裁HP。

B32横滨地判平成12年9月6日判时1737号，第101页（对现房与土地配套贩卖的不正当居民抗议活动）。

B33东京地判平成13年4月26日最高裁HP；东京地判平成15年7月31日判タ1150号，第207页。

B34东京地判平成20年10月30日2008WLJPCA10308016。

B35参见东京高判平成21年2月26日判时2046号，第40页；东京地判平成21年5月21日判时2047号，第36页；东京地判平成21年6月18日判时2049号，第77页；东京地判平成21年7月9日判タ1338号，第156页；东京高判平成22年4月22日判时2105号，第124页。

B36札幌地浦河支判平成11年8月27日1999WLJPCA08270006。

B37东京地判平成10年9月18日1998WLJPCA09180003（税理士在遗产分割之前对有关继承税给予不适当的咨询建议）。

四、日本《民事诉讼法》第248条的适用情况

（一）对象事件类型的多样性

民事诉讼法现在被用在合同缔结阶段的过失（合同谈判失败、说明义务违法等）、B29不正当地终止合同及类似事例、B30各种不正当协作及不正当竞争行为、B31以不正当手段进行业务妨害、B32因流传或者散布有关他人的虚假信息而造成的逸失利益、B33建筑师违反注意义务造成了建筑物的瑕疵、B34有价证券报告书等的虚假记载、B35理事或董事的利益相反交易、任意懈怠或者其他不正当行为、B36专家责任、B37建筑确认程序的懈怠、B38妨碍强制执行以及其他在执行与保全程序中的不法行为、B39因串通投标而给该地方政府造成的损害、B40仓库保管商品类的损害行为、B41因爆炸事故而造成的店铺内用具及烹调材料的损伤、B42采石权侵害、B43日照阻碍与日影受害、B44对他人所有物的不正当使用、B45擅自处理他人的过期商品、B46对他人资料的复制与贩卖、B47专利权侵害及类似事例、B48产品相关事故、B49学校事故、B50医疗过失对特殊疾病患者造成的逸失利益、B51交通事故造成的停业损害、B52代用车费用、B53车的评价损失、B54不正当地拒绝再雇用、B55妨碍工会活动、B56工会内部纠纷B57等多种多样的场合。

B38东京高判平成13年7月16日判时1757号，第81页。

B39东京地判平成14年4月22日判时1801号，第97页；大阪高判平成17年3月29日判时1912号第107页。

B40金泽地判平成17年8月8日判タ1222号，第181页；京都地判平成17年8月31日最高裁HP；东京高判平成21年5月28日判时2060号，第65页；名古屋地判平成21年8月7日判时2070号，第77页；名古屋地判平成21年12月11日判时2072号，第88页。

B41神户地判平成15年6月6日最高裁HP（古董）。

B42东京地判平成15年7月1日判タ1157号，第195页。

B43最判平成20年6月10日判时2042号，第5页。

B44东京地判平成10年10月16日判タ1016号，第241页。

B45浦和地判平成11年11月30日判时1725号，第152页（其他公司的瓦斯设施）。

B46东京地判平成12年9月28日2000WLJPCA09280012。

B47东京地判平成14年3月28日判时1793号，第133页。

B48东京地判平成10年10月12日判时1653号，第54页（西咪替丁制剂专利事件）；最判平成18年1月24日判时1926号，第65页。

B49东京地判平成11年8月31日判时1687号，第39页（三洋电机冷冻库火灾事故产品责任诉讼判决。因火灾造成动产消灭）。

B50东京地判平成21年12月17日判时2097号，第37页（在家介护费用）。

B51东京地判平成15年4月18日2003WLJPCA04180007。

B52名古屋地判平成20年12月10日交通民集41卷6号，第1601页；东京地判平成21年7月14日交通民集42卷4号，第882页；大阪地判平成22年1月26日交通民集43卷1号，第23页。

B53东京地判平成21年4月28日2009WLJPCA04288025。

B54东京地判平成21年10月20日自保杂志1819号，第93页。

B55札幌地判平成22年3月30日劳动判例1007号，第26页。

B56广岛高判平成15年9月18日最高判HP（不允许使用集会会场）；福冈高判平成16年1月20日判タ1159号，第149页。

B57东京地判平成22年10月27日2010WLJPCA10278024（不允许进入工会大会、妨碍参加干部竞选）。

B58前引B48最判平成18年1月24日。此外，在该案的原判决中，对因不能取得质权而造成的“损害发生”一事进行了否定，但是日本最高法院如本文所述，以对于损害额的认定有必要更深入地进行审理为由，发回原法院重审。

B59当然本文中的判决部分，不过是日本最高法院的预备性判断。实际上，在重审判决基于鉴定结果对损害额进行了认定，并没有适用《民事诉讼法》第248条。知财高判平成21年1月14日判タ1291号，第291页。

B60前引B43。

（二）最高法院对《民事诉讼法》第248条适用范围的扩张

围绕《民事诉讼法》第248条的性质，虽然存在着上述见解的对立，但是最近日本最高法院在对同条的适用上，已经超越了证明度减轻的阶段，朝着从正面肯定裁量评估的方向发展。从将同条理解为仅在法官心证形成的层面上减轻证明度的规定的立场出发，可以认作是日本最高法院对该条的扩张或者变形。

日本最高法院在专利权人融资者由于专利厅工作人员的过失，而不能取得以专利权出质的质权，向国家提起赔偿的诉讼事件中做了如下判断：B58“因为是由于专利厅工作人员的过失而不能取得本案的质权，所以必须要确定其损害额，假使损害额的举证极其困难，根据《民事诉讼法》第248条的规定，也必须基于口头辩论的全部内容以及证据调查的结果，决定相当损害额”。在这里，被质权担保的债权迟延履行时，在该时间点的专利权的适当价格成为了问题，该问题不应被当做证明度减轻层次上的问题。另一方面，上述判例内容虽然与裁量评估说接近，但是本来在此案件中所涉及的是，在实体法层面上专利权具有的客观价值的评估问题，这一问题由《民事诉讼法》第248条处理是否合适尚有疑问。B59

此外，日本最高法院以侵害采石权的不法行为为由要求损害赔偿的事件中作出了如下判决。B60事件的概要是：X（采石业者）对“土地1”与“土地2”拥有采石权。因Y（采石业者）从“土地1”与“土地2”开采岩石，X以Y作为债务者申请禁止Y在“土地1”与“土地2”采石的裁定。该案件中双方和解，在确认X对“土地2”拥有采石权、Y对“土地1”拥有采石权的同时，也确认该和解协议不妨碍双方，基于至和解为止发生的采石权侵害，相互对损害提出赔偿要求的诉讼。但是此后，因Y在“土地2”进行了采石活动，X以侵害采石权为由，对Y提起了损害赔偿请求诉讼。

在此案中，原审基于在“土地2”上的采石权侵害，肯定了和解前与和解后的采石行为造成的损害赔偿的请求。但是对基于在“土地1”上的采石权侵害的请求，则以Y在和解后在“土地1”上拥有合法的采石权为前提，而即使Y在“土地1”上和解前的采石量与和解后的采石量能够有抽象的概念，却也不能发现将其进行明确区分的基准为由，驳回该请求。相对于此，日本最高法院在裁定撤销原判发回重审时，在认定了和解前基于Y在“土地1”上的采石权侵害而给X造成的损害非常明显后，认为：“即使不能明确区分Y通过上述采石行为在本案土地1上开采的采石量，与本件和解后Y基于采石权在该土地上的采石量，而造成损害额的举证极其困难，也必须根据《民事诉讼法》第248条的规定，依据口头辩论的全部内容与证据调查的结果，认定相当损害额”。

该事件虽然并不被认为是证明度减轻问题的典型判例，但能够看出日本最高法院不仅通过确立以“即使在这种场合中，只要能够认定损害事实已经发生，作为法院就必须认定其认为是合理的金额”为内容的规范（损害金额认定义务），又向裁判评估说前进了一步；而且对“因损失性质，其金额举证极其困难时”（损害额举证困难性）这一要件的要求进行实际性缓解。B61

《民事诉讼法》第248条规定的主旨是：在认定“相当损害额”时，应“依据口头辩论的全部内容与证据调查的结果”。损害额的认定并不是交给法官任其完全自由地判断。虽说如此，还是希望能够在判例的理由中记载上加害者与受害者双方追加的基础事实以及对该事实的意见。

B61这一问题的整理，参见前引B13伊藤真文，第41页以下。

The “Commensurate Amount for Damages” under the Judges Discretion

——Centered on Application of Article 248 in Japanese Civil Procedure Law

Yoshio Shiomi

Abstract：The Article 248 of Japanese Civil Procedure Law which was added in 1996 stipulates that in the case of identified damages， where the nature and compensation amount of damages are extremely difficult to prove， the court can confirm a commensurate amount for damages based on all the parties oral defense and investigations of evidence. The concept of damages in the substantive law is the premise of this regulation， in which the theory on the fact of damages has denied the doctrine of balance of amount， and the fact itself should be separated from monetary evaluation as losses. Besides introducing theories and case judgment pertinent to this Article， the paper also aims to explicate the applicable effect of this Article in Japan for taking reference for our country.

Key words：damagedoctrine of balance of amounttheory on fact of damageevaluation of compensation amount for damagestandard of proof