法律经济分析在侵权法中的意义

杨莹

摘 要：法律经济学是20世纪后半叶法学界对传统法学最重要的发展之一。相对于传统法学定性的研究，法经济分析把定性、定量相结合，极大地促进了法学研究。由于经济学交易成本、外部性和潜在利润的存在，侵权责任法为侵权立法指明取舍标准，平衡个人理性、集体理性，并且促成个人福利的最大化，以达到社会效用最大化的目的。

关键词：法经济学；侵权法；交易成本；外部性；潜在利润

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）17-0291-03

法律经济学也叫法律经济分析，是运用经济学的理论研究法学理论和分析法律现象的学说。经济分析方法可以应用于法律问题有三个重要的前提。

首先，法律市场的存在。假设法律具有与市场相似的属性，即把法律整体模拟为一个经济学意义上的市场，应用经济学工具分析并评价立法、司法、执法机关以及个人、企业在法律市场中的活动。其次，法律资源稀缺性。法经济学的基本预设就是法律资源存在有限性和稀缺性。国家作为法律的生产者提供有限的法律，法律活动者运用法律制度整体分配有限的法律资源，将法律作为优化配置权利与义务等资源的函数。最后，理性人假设。经济分析起点是“理性选择理论”，即假定人是追求其自身效用最大化的“理性人”。在经济市场中，人是理性的；同样，法律市场中，人也是运用“成本-收益分析”的理性人。

总而言之，法律市场同经济市场一样，都存在资源的有限性、稀缺性，以“效率”作为衡量标准，以“成本-效益（cost-benefit）”作为基本分析工具。因此，法律具有可经济性，可以借助经济分析的工具衡量。法经济分析在侵权法主要具有三个意义。

一、交易成本为侵权立法指明取舍标准

科斯（Coase）最早开始关注法律规则的激励机制，即法律规则对社会资源配置的影响。科斯一个重要的理论预设就是“交易成本为零（zero transcription cost）”。所谓交易成本，指事前发生的成本和事后为达成协议而发生的成本。科斯定律（Coase Theorem）是指，如果私人各方可以无成本地就资源配置进行协商，那么，他们就可以自己解决外部性问题的一个命题。

根据科斯定理，如果“交易成本为零”，不管如何选择责任规则、权力分配，结果都有效益。事实上，科斯定理只是其第二定理的一个铺垫。科斯第二定理是指，在正交易成本的情况下，法律在决定资源如何利用方面起着极为重要的作用。在法经济学看来，科斯定理及科斯第二定理的实质是，由于交易成本的存在，制度必然影响法律资源配置效率。

科斯定理表明，能使交易成本最小化的法律是最好的法律。人们可以通过谈判，以降低交易成本的存在并达成一个有效率的结果，但是基于交易成本过高，或人们就某些方面不可能达成协议时，最有效的结果往往不会达成。法经济学集大成者波斯纳认为，当交易成本存在时，法律不可能中立资源配置，其应该起到效率作用。

在侵权行为中，由于当事人进行协商等交易成本很高，而且不可能就侵权行为、受害行为提前达成一致，因此需要法律进行干预，其目标应当是使得社会成本最小化，侵权责任规制的效率目标就是，权责任原则的构成，该使交易成本-预防事故和行政费用降低到最低限度。

由于边际成本上升（参照典型成本曲线），即多增加“每单位过错”需要更多的法律交易成本的增加，国家需要投入更多执法、司法等法律运作等额外的交易成本，法律总成本上升，加害人也需要负担更多违法成本。

法律经济学认为，根据理性人的假设，面对问题时，人们会采取的选择方式是运用“成本-收益”分析，在现有信息基础上，权衡法律制度下各个备选项的收益，并选择使得效用最大化（utility maximization）的行为。如果法律收益可以量化，法律成本包括交易成本和私人违法成本就可以度量，那么，在资源确定的情况下，理性人就能推知法律成本，尽量收缩过错程度的危害，趋于最佳注意水平和最佳行为水平。在侵权立法层面，通过经济学量化成本-收益的指标和绩效标准，使得行为人的危险成本同与之相对应的过错承担相匹配，指明取舍标准。理性人通过权衡侵权责任负担，行为时候更加小心谨慎，无形中降低法律成本。

由于交易成本的存在，法经济分析在侵权法中的意义在于，经济学分析运用经济模型，有效量化分析了侵权责任的社会成本及交易成本，确定了何种归责原则在何种具体条件下属于最优的选择，为立法者匹配与个人侵权行为相应的最优责任规制提供依据。此外，由于交易成本的可量化性，侵权法强化了个人的责任意识，可以有效预防犯罪，获得更多法律收益。

二、外部性因素平衡个人理性与集体理性

经济学鼻祖亚当·斯密认为，市场“受着一只看不见的手的指导”。看不见的手是有力的，但不是万能的。假设市场经济存在污染，法律、政策没有采取任何管制，那么，按照亚当斯密“看不见的手原理”，所有企业从利己的角度出发，绝不会主动投资治理污染，这样就等于进入了一种非合作博弈均衡即“纳什均衡”。如果一个企业从利他角度出发，投入资金环保，那么，企业生产成本提高导致其价格提高，必然降低其产品竞争力，企业受益下滑，因此，污染问题将无人管制，社会总收益下降。这种一个人从事一种影响第三人利益，而这种影响既不付报酬又得不到报酬时，就产生了外部性（externality）因素，这时市场中这只“看不见的手”就不能效率地配置资源。

“外部不经济理论”最早由马歇尔提出，庇古师承马歇尔，他认为在某些场合，个人的行为会给第三人的行为带来有利或不利的临近影响，私人边际收益和社会边际收益因此出现偏差。当存在外部效应时，市场从整体看也许是有效率的，但是评价市场结果还要考虑第三方利益，因此市场就失去效率。因此，需要其他手段，如法律、政策的介入，校正外部性的存在。侵权法律规范就是一项校正规制。

原曲线仅包括生产钢铁制品的私人成本。当其受到侵权法管制，使得投入成本上升时，钢铁的供给曲线向上移动，其移动量为社会成本增量（即受污染不利影响的第三人成本）。当达到新的市场均衡时，钢铁生产适量，企业所造成外部性污染减小，社会总经济福利增加。这两条曲线的差别就反应了外部性的社会成本。这种私人成本和社会成本的选择就是个人理性和集体理性。侵权责任原则使得“外部性内在化（internalizing the externality）”，试图平衡个人理性与集体理性的冲突。因此，有学者认为侵权法的经济学本质便是，以侵权责任来将由高昂的交易谈判成本所导致的外部效应内部化。endprint

如图3，基于个人理性，侵权责任要求在均衡量点A左侧，预防成本B小于损害PL，预防有效率，不预防时行为人需承担责任；在均衡点A右侧，预防成本B大于损害PL，行为人不需承担责任。但在某些领域外部性因素的存在，如环境污染、高度危险等，集体理性要求即使预防成本大于损害（即在均衡点A右侧），也需要行为人投入预防成本，这就是所谓的“激励相容（incentive compatibility）”原理。

由于外部性的存在，法经济分析在侵权法中的意义在于，经济学通过对外部性的社会成本的分析，调整企业和个人在社会中的活动，剖析和解释侵权法的内在“激励相容（incentive compatibility）”机制，促使使人们考虑到自己行为的外部效应，在满足个人利益最大化的理性选择基础上达到集体理性最大化。

三、潜在利润促成个人福利最大化

法律需求根源于主体期望获取最大的潜在利润。根据科斯定理，改变资源配置方式将更有效率，这说明，原有的制度安排存在“潜在利润（Profit potential）”。科斯指出，法律需求产生的根本原因是法律使显露在现存制度安排结构之外的利润内在化。主体之所以适用法律，也是因为适用的结果给他带来的利益。

侵权法通过侵权损害赔偿，量化了法律的潜在利润，为当事人提供有效的激励机制，使得法律主体能动的趋向于运用法律获取边际收益。在损害赔偿中，如果行为人侵权损害赔偿小于他从侵权行为中得到的利益，那么他违法收益反而得以最大化，侵权法就是在鼓励违法；反之，如果侵权损害赔偿大于他从侵权行为中得到的利益，依据法律成本——法律收益关系，理性人追求更利己的结果，损害赔偿就促使他不去违法。如果行为人避免事故，将会产生一个利益，这个利益就等同于损害赔偿，即所谓的“潜在利润”。也就是说，损害赔偿直观展现了潜在利润，是校正违法行为的刺激。为了说明这一潜在利润的存在，我们将借助于数学图表更直观地展现出来。

加害人和受害人是明显的博弈双方，由图4可知，当过错责任上升时，损害赔偿由点A1上升至A2，两条曲线的差别反应了责任的加重程度。当侵权责任加重时，相同的过错条件下（点F），加害人需要给付更多损害赔偿，受害人则可获得更多潜在救济利润，侵权责任通过风险分担的提高，促使个人采取最优的注意水平。

此外，侵权行为法的制度设计，主要涉及两个基本利益的衡量：（1）被害人的权益保护；（2）加害人的行为自由。在权利保护和行为自由的博弈分析中，侵权法的一般责任采取了对个人自由的较小限制的原则，个人尽其必要的注意则可以自由活动，除非特别理由才承担损害。侵权法一般原则为：对自己行为依过错责任负责，对他人行为负责或依无过错责任、过错责任承担责任为例外（表1），行为人不得不直面其行为的代价，侵权法把是否引起和承担代价的选择留给他们自己。

过错责任通过界定行为自由、保护权利的范畴，在这两个相互冲突的利益之间形成一种成本和收益的平衡，肯定了人的辨别是非的能力，尊重人自由选择的能力，适应了人渴望获得尊严、选择自由的潜在利润追求。

由于潜在利润的存在，法经济分析在侵权法中的意义在于，侵权法通过规定损害赔偿量化了潜在利润，提供加害人造成可计量损失时法律上的救济措施，为受害人提供更多救济保护，并作为一种激励机制促进个人福利，适应了个人追求自由的潜在利润，从而实现帕累托最优和社会效用最大化。

正是由于侵权法中存在交易成本、外部性因素以及潜在利润，通过经济学量化工具，交易成本的存在为侵权立法指明取舍标准，强化了个人责任意识，发挥损害预防功能；外部性因素的存在使得人们不得不去平衡个人利益与集体理性；潜在利润的存在则适应个人选择自由的潜在追求，促成社会效用最大化。与此同时，与传统理论相比，经济学还可以对传统侵权责任理论不能做出完美解释的复杂侵权责任，如对转成责任、多方侵权责任、为救援责任等一些问题做出更令人满意的解释。

参考文献：

[1] 理查德·A.波斯纳.法律的经济分析[M].北京：中国大百科全书出版社，1997.

[2] 曼昆.经济学原理：微观经济学分册[M].梁小民，等，译.北京：北京大学出版社，2009.

[3] 罗伯特·考特，托马斯·尤顿.法和经济学[M].上海：上海三联书店，上海人民出版社，1994.

[4] 科斯.论生产的制度结构[M].上海：上海三联书店，上海人民出版社，1994.

[5] 钱弘道.法律经济学的理论基础[J].法学研究，2002，（4）：3-17.

[6] 李婧.侵权法的经济学分析[D].长春：吉林大学，2009.

[7] 罗伯特 D 考特，托马斯 A 尤伦.法和经济学[M].施少华，等，译.上海：上海财经大学出版社，2002：248.

The significance of the legal economy analysis in the tort law

YANG Ying

（Humanities and Social Sciences college，Harbin Engineering University，Harbin 150001，China）

Abstract：The economics of law is one of the most important traditional law of development of the second half of the twentieth Century law.Compared with the traditional qualitative research method of economic analysis of law，combining the qualitative，quantitative，greatly promoted the study of law.Because of transaction cost，externalities and potential profits，tort liability law for the tort law indicates the choice standard，the balance of individual rationality，collective rationality，and contribute to the maximization of individual welfare，in order to achieve the maximization of social utility purpose.

Key words：law economics；tort law；transaction cost；externality；potential profit

[责任编辑 杜 娟]endprint

如图3，基于个人理性，侵权责任要求在均衡量点A左侧，预防成本B小于损害PL，预防有效率，不预防时行为人需承担责任；在均衡点A右侧，预防成本B大于损害PL，行为人不需承担责任。但在某些领域外部性因素的存在，如环境污染、高度危险等，集体理性要求即使预防成本大于损害（即在均衡点A右侧），也需要行为人投入预防成本，这就是所谓的“激励相容（incentive compatibility）”原理。

由于外部性的存在，法经济分析在侵权法中的意义在于，经济学通过对外部性的社会成本的分析，调整企业和个人在社会中的活动，剖析和解释侵权法的内在“激励相容（incentive compatibility）”机制，促使使人们考虑到自己行为的外部效应，在满足个人利益最大化的理性选择基础上达到集体理性最大化。

三、潜在利润促成个人福利最大化

法律需求根源于主体期望获取最大的潜在利润。根据科斯定理，改变资源配置方式将更有效率，这说明，原有的制度安排存在“潜在利润（Profit potential）”。科斯指出，法律需求产生的根本原因是法律使显露在现存制度安排结构之外的利润内在化。主体之所以适用法律，也是因为适用的结果给他带来的利益。

侵权法通过侵权损害赔偿，量化了法律的潜在利润，为当事人提供有效的激励机制，使得法律主体能动的趋向于运用法律获取边际收益。在损害赔偿中，如果行为人侵权损害赔偿小于他从侵权行为中得到的利益，那么他违法收益反而得以最大化，侵权法就是在鼓励违法；反之，如果侵权损害赔偿大于他从侵权行为中得到的利益，依据法律成本——法律收益关系，理性人追求更利己的结果，损害赔偿就促使他不去违法。如果行为人避免事故，将会产生一个利益，这个利益就等同于损害赔偿，即所谓的“潜在利润”。也就是说，损害赔偿直观展现了潜在利润，是校正违法行为的刺激。为了说明这一潜在利润的存在，我们将借助于数学图表更直观地展现出来。

加害人和受害人是明显的博弈双方，由图4可知，当过错责任上升时，损害赔偿由点A1上升至A2，两条曲线的差别反应了责任的加重程度。当侵权责任加重时，相同的过错条件下（点F），加害人需要给付更多损害赔偿，受害人则可获得更多潜在救济利润，侵权责任通过风险分担的提高，促使个人采取最优的注意水平。

此外，侵权行为法的制度设计，主要涉及两个基本利益的衡量：（1）被害人的权益保护；（2）加害人的行为自由。在权利保护和行为自由的博弈分析中，侵权法的一般责任采取了对个人自由的较小限制的原则，个人尽其必要的注意则可以自由活动，除非特别理由才承担损害。侵权法一般原则为：对自己行为依过错责任负责，对他人行为负责或依无过错责任、过错责任承担责任为例外（表1），行为人不得不直面其行为的代价，侵权法把是否引起和承担代价的选择留给他们自己。

过错责任通过界定行为自由、保护权利的范畴，在这两个相互冲突的利益之间形成一种成本和收益的平衡，肯定了人的辨别是非的能力，尊重人自由选择的能力，适应了人渴望获得尊严、选择自由的潜在利润追求。

由于潜在利润的存在，法经济分析在侵权法中的意义在于，侵权法通过规定损害赔偿量化了潜在利润，提供加害人造成可计量损失时法律上的救济措施，为受害人提供更多救济保护，并作为一种激励机制促进个人福利，适应了个人追求自由的潜在利润，从而实现帕累托最优和社会效用最大化。

正是由于侵权法中存在交易成本、外部性因素以及潜在利润，通过经济学量化工具，交易成本的存在为侵权立法指明取舍标准，强化了个人责任意识，发挥损害预防功能；外部性因素的存在使得人们不得不去平衡个人利益与集体理性；潜在利润的存在则适应个人选择自由的潜在追求，促成社会效用最大化。与此同时，与传统理论相比，经济学还可以对传统侵权责任理论不能做出完美解释的复杂侵权责任，如对转成责任、多方侵权责任、为救援责任等一些问题做出更令人满意的解释。

参考文献：

[1] 理查德·A.波斯纳.法律的经济分析[M].北京：中国大百科全书出版社，1997.

[2] 曼昆.经济学原理：微观经济学分册[M].梁小民，等，译.北京：北京大学出版社，2009.

[3] 罗伯特·考特，托马斯·尤顿.法和经济学[M].上海：上海三联书店，上海人民出版社，1994.

[4] 科斯.论生产的制度结构[M].上海：上海三联书店，上海人民出版社，1994.

[5] 钱弘道.法律经济学的理论基础[J].法学研究，2002，（4）：3-17.

[6] 李婧.侵权法的经济学分析[D].长春：吉林大学，2009.

[7] 罗伯特 D 考特，托马斯 A 尤伦.法和经济学[M].施少华，等，译.上海：上海财经大学出版社，2002：248.

The significance of the legal economy analysis in the tort law

YANG Ying

（Humanities and Social Sciences college，Harbin Engineering University，Harbin 150001，China）

Abstract：The economics of law is one of the most important traditional law of development of the second half of the twentieth Century law.Compared with the traditional qualitative research method of economic analysis of law，combining the qualitative，quantitative，greatly promoted the study of law.Because of transaction cost，externalities and potential profits，tort liability law for the tort law indicates the choice standard，the balance of individual rationality，collective rationality，and contribute to the maximization of individual welfare，in order to achieve the maximization of social utility purpose.

Key words：law economics；tort law；transaction cost；externality；potential profit

[责任编辑 杜 娟]endprint

如图3，基于个人理性，侵权责任要求在均衡量点A左侧，预防成本B小于损害PL，预防有效率，不预防时行为人需承担责任；在均衡点A右侧，预防成本B大于损害PL，行为人不需承担责任。但在某些领域外部性因素的存在，如环境污染、高度危险等，集体理性要求即使预防成本大于损害（即在均衡点A右侧），也需要行为人投入预防成本，这就是所谓的“激励相容（incentive compatibility）”原理。

由于外部性的存在，法经济分析在侵权法中的意义在于，经济学通过对外部性的社会成本的分析，调整企业和个人在社会中的活动，剖析和解释侵权法的内在“激励相容（incentive compatibility）”机制，促使使人们考虑到自己行为的外部效应，在满足个人利益最大化的理性选择基础上达到集体理性最大化。

三、潜在利润促成个人福利最大化

法律需求根源于主体期望获取最大的潜在利润。根据科斯定理，改变资源配置方式将更有效率，这说明，原有的制度安排存在“潜在利润（Profit potential）”。科斯指出，法律需求产生的根本原因是法律使显露在现存制度安排结构之外的利润内在化。主体之所以适用法律，也是因为适用的结果给他带来的利益。

侵权法通过侵权损害赔偿，量化了法律的潜在利润，为当事人提供有效的激励机制，使得法律主体能动的趋向于运用法律获取边际收益。在损害赔偿中，如果行为人侵权损害赔偿小于他从侵权行为中得到的利益，那么他违法收益反而得以最大化，侵权法就是在鼓励违法；反之，如果侵权损害赔偿大于他从侵权行为中得到的利益，依据法律成本——法律收益关系，理性人追求更利己的结果，损害赔偿就促使他不去违法。如果行为人避免事故，将会产生一个利益，这个利益就等同于损害赔偿，即所谓的“潜在利润”。也就是说，损害赔偿直观展现了潜在利润，是校正违法行为的刺激。为了说明这一潜在利润的存在，我们将借助于数学图表更直观地展现出来。

加害人和受害人是明显的博弈双方，由图4可知，当过错责任上升时，损害赔偿由点A1上升至A2，两条曲线的差别反应了责任的加重程度。当侵权责任加重时，相同的过错条件下（点F），加害人需要给付更多损害赔偿，受害人则可获得更多潜在救济利润，侵权责任通过风险分担的提高，促使个人采取最优的注意水平。

此外，侵权行为法的制度设计，主要涉及两个基本利益的衡量：（1）被害人的权益保护；（2）加害人的行为自由。在权利保护和行为自由的博弈分析中，侵权法的一般责任采取了对个人自由的较小限制的原则，个人尽其必要的注意则可以自由活动，除非特别理由才承担损害。侵权法一般原则为：对自己行为依过错责任负责，对他人行为负责或依无过错责任、过错责任承担责任为例外（表1），行为人不得不直面其行为的代价，侵权法把是否引起和承担代价的选择留给他们自己。

过错责任通过界定行为自由、保护权利的范畴，在这两个相互冲突的利益之间形成一种成本和收益的平衡，肯定了人的辨别是非的能力，尊重人自由选择的能力，适应了人渴望获得尊严、选择自由的潜在利润追求。

由于潜在利润的存在，法经济分析在侵权法中的意义在于，侵权法通过规定损害赔偿量化了潜在利润，提供加害人造成可计量损失时法律上的救济措施，为受害人提供更多救济保护，并作为一种激励机制促进个人福利，适应了个人追求自由的潜在利润，从而实现帕累托最优和社会效用最大化。

正是由于侵权法中存在交易成本、外部性因素以及潜在利润，通过经济学量化工具，交易成本的存在为侵权立法指明取舍标准，强化了个人责任意识，发挥损害预防功能；外部性因素的存在使得人们不得不去平衡个人利益与集体理性；潜在利润的存在则适应个人选择自由的潜在追求，促成社会效用最大化。与此同时，与传统理论相比，经济学还可以对传统侵权责任理论不能做出完美解释的复杂侵权责任，如对转成责任、多方侵权责任、为救援责任等一些问题做出更令人满意的解释。

参考文献：

[1] 理查德·A.波斯纳.法律的经济分析[M].北京：中国大百科全书出版社，1997.

[2] 曼昆.经济学原理：微观经济学分册[M].梁小民，等，译.北京：北京大学出版社，2009.

[3] 罗伯特·考特，托马斯·尤顿.法和经济学[M].上海：上海三联书店，上海人民出版社，1994.

[4] 科斯.论生产的制度结构[M].上海：上海三联书店，上海人民出版社，1994.

[5] 钱弘道.法律经济学的理论基础[J].法学研究，2002，（4）：3-17.

[6] 李婧.侵权法的经济学分析[D].长春：吉林大学，2009.

[7] 罗伯特 D 考特，托马斯 A 尤伦.法和经济学[M].施少华，等，译.上海：上海财经大学出版社，2002：248.

The significance of the legal economy analysis in the tort law

YANG Ying

（Humanities and Social Sciences college，Harbin Engineering University，Harbin 150001，China）

Abstract：The economics of law is one of the most important traditional law of development of the second half of the twentieth Century law.Compared with the traditional qualitative research method of economic analysis of law，combining the qualitative，quantitative，greatly promoted the study of law.Because of transaction cost，externalities and potential profits，tort liability law for the tort law indicates the choice standard，the balance of individual rationality，collective rationality，and contribute to the maximization of individual welfare，in order to achieve the maximization of social utility purpose.

Key words：law economics；tort law；transaction cost；externality；potential profit

[责任编辑 杜 娟]endprint