盗窃他人信用卡U盾并转走卡内存款的行为定性

文◎陈鹏飞

盗窃他人信用卡U盾并转走卡内存款的行为定性

文◎陈鹏飞*

一、基本案情

犯罪嫌疑人廖某与被害人李某二人系朋友关系。2013年3月某日，廖某在李某租住的房间内玩耍，趁被害人李某睡觉之机将其放在桌上的中国建设银行网上银行的U盾（以下简称网银U盾）盗走。之后，廖某来到网吧上网，以注册游戏账号为名从李某的女朋友那里骗取到李某的身份证号。由于之前李某办理银行卡及网银U盾时廖某在场，故廖某记得李某设定的银行卡密码。廖某在具备李某银行卡号、密码以及网银U盾的情况下，在中国建设银行网页上通过该行的个人网上银行业务将李某卡内的4500元存款转到自己的银行卡上。随后廖某将这4500元挥霍殆尽。2013年5月，廖某被公安机关抓获归案。

二、分歧意见

关于廖某盗窃李某网银U盾并通过互联网转走卡内存款的行为定性问题，主要存在信用卡诈骗罪和盗窃罪两种分歧意见。

第一种意见认为，廖某的行为属冒用他人信用卡，应当定性为信用卡诈骗行为。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端使用的”……被害人李某的银行卡U盾、银行卡密码、身份证号都属于信用卡信息资料，廖某的行为符合该条款规定的情形。因此，廖某的行为构成信用卡诈骗，但信用卡诈骗罪的起刑点为5000元，本案的涉案金额只有4500元，故廖某行为虽然属于信用卡诈骗，但尚不构成犯罪。

第二种意见认为，廖某的行为构成盗窃罪。在主观上，廖某具有非法占有的故意，客观上实施了秘密窃取他人财物的行为，直接侵害了李某的财产所有权。因此，廖某的行为符合盗窃罪的以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额较大的情形，其行为符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪追究其刑事责任。

三、评析意见

关于廖某的行为定性，主要集中在信用卡诈骗罪与盗窃罪之间，笔者同意第二种观点，即认为廖某的行为构成盗窃罪，而非信用卡诈骗罪。理由如下：

第一，从信用卡诈骗罪与盗窃罪保护的犯罪客体来看，廖某的行为宜认定为盗窃罪。信用卡诈骗罪是刑法分则第三章第五节金融诈骗罪规定的一个罪名，作为金融诈骗罪的一种，该犯罪行为侵害的客体是国家金融管理秩序；而盗窃罪是刑法第五章规定的罪名，属于侵犯财产类型的犯罪，该犯罪行为侵害的客体是财产权。在本案中，廖某通过窃取到的李某银行卡U盾、密码、身份证号，并在中国建设银行的指定并认可的专门网站上，将李某的银行存款转到自己的卡内，其行为在形式上完全符合金融机构的相关业务规定和网上金融业务操作程序，国家的金融管理秩序并没有因为廖某的行为受到任何破坏。相反，廖某通过上述手段，秘密将他人银行存款转存至自己账户之内，其行为直接侵害的是他人财产权。

事实上，在信用卡诈骗罪中，侵权关系发生在行为人与金融机构之间，或者行为人与金融机构、原持卡人之间，不管什么类型的信用卡诈骗犯罪，金融机构一定是在这个侵权关系当中。而盗窃罪的侵权关系只发生在行为人与原持卡人之间，金融机构不在侵权关系之内。在本案中，行为人与银行之间是被默认为正常的交易关系的，二者之间并不存在侵权关系，廖某的行为只侵犯了李某的财产权，廖某是通过秘密窃取的方式获得不法利益，而非诈骗。如果说廖某的行为构成信用卡诈骗，那么作为被害人的银行却没有受到任何损害，作为犯罪客体的国家金融管理秩序也没有受到破坏，这显然是存在着逻辑上的矛盾。

第二，从客观方面来看，廖某的行为也不构成信用卡诈骗。冒用他人信用卡行为，是非信用卡持有人未经他人同意而使用他人信用卡，向金融机构骗取财物的行为。冒用他人信用卡构成的信用卡诈骗罪，从本质上讲也是一种诈骗行为，要求诈骗行为是获得财物的决定性手段，即通过隐瞒真相或者虚构事实使金融机构陷入认识错误，从而获取不当利益。一个非法获得利益的行为，同时存在盗窃与诈骗手段时，如何认定其行为性质，关键就取决于是什么行为决定了财物的获取，是诈骗行为还是盗窃行为。如果是诈骗行为，那么行为定性就应当为诈骗；如果是盗窃行为，那么行为就应当认定为盗窃。

随着金融行为的日益虚拟化，金融机构借助网络平台预先设置好操作程序，只要操作者的行为符合既定的操作程序，操作者提供的交易设备和信息符合金融机构的要求，即可认为操作者与银行之间是合法的交易，银行并没有义务去当面核实操作者的身份。也就是说，在网络金融业务中，金融机构只认密码，而不认人，这些也是得到金融监管机构与消费者认可的。在本案中，廖某通过正当的网站，按照银行的要求，向银行网络平台提供了规定的银行卡U盾、密码、身份证号码等介质或信息并进行操作，其行为完全符合既定流程。从银行的角度看，廖某的转存行为是完全合乎规定的，没有隐瞒真相或者虚构事实，银行也没有陷入认识错误，故不存在诈骗行为，因此也就缺乏认定信用卡诈骗罪的事实基础。显然，廖某的网上转存行为，是一种秘密窃取手段，在李某不知情的情况下，秘密将他人存款转走，其行为符合盗窃罪的秘密窃取特征。廖某最终能够获得不法利益，起决定性作用的不是他骗取李某身份证号，也不是因为银行受到欺诈，而是其窃取相关设备和信息，并通过互联网进行秘密操作的行为。

另外，信用卡诈骗罪的被害人只能是自然人，机器或者程序是不存在被诈骗的情形。在本案中，被害人是李某，而不是银行，李某的财产权受到了侵害，而银行的财产及相关秩序并没有受到任何侵害。本案中存在部分诈骗行为，如骗取李某身份证号等，但这一行为并不能导致李某的财产权受到侵害，更不能导致银行受到欺骗。

第三，本案中涉案U盾不是《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中所规定的“信用卡信息资料”，而是“信用卡信息资料”的载体。网银U盾是用于网上银行电子签名和数字认证的工具，它内置微型智能卡处理器，采用1024位非对称密钥算法对网上数据进行加密、解密和数字签名，确保网上交易的保密性、真实性、完整性和不可否认性。可见，U盾只是一种金融工具，类似于一把钥匙为用户提供安全保障。而信用卡信息资料，则是附着在信用卡之中的相关信息，如持卡人信息、账户收支信息、账号密码信息等，通常表现为纸质上的或者电子设备上的数据、资料等。不可否认，U盾内部确实附着了部分信用卡信用资料，但这不能把U盾与信用卡信息资料等同，只是因为其内部的微型芯片内储存的信用卡相关信息，借助U盾与特定网络平台的对接才得以实现一定的功能。对于信用卡而言，能够实现特定的金融功能，并不是因为单纯的U盾，而是U盾内部芯片中所储存的金融信息。

显然，U盾只是一个承载信用卡信息资料的载体，是一个物理性的设备，U盾与其承载的信息是两个不同的概念。因此，涉案U盾并不能适用司法解释中的规定，不能认定为“信用卡信息资料”，而是廖某实施犯罪行为的工具，廖某的行为也就不是冒用他人信用卡。另外，司法解释对“冒用他人信用卡”的解释也有值得商榷的地方，条文将窃取他人信用卡信息资料并使用的行为认定为冒用他人信用卡，从逻辑上就将信用卡信息资料与信用卡等同，既然信用卡信息资料可以认为是信用卡，那么该行为就可以认定为盗窃信用卡并使用，因而也可以认定为盗窃罪，司法解释这一规定存在一定的逻辑矛盾。

综上所述，廖某的行为应当构成盗窃罪，而不是信用卡骗罪，其窃取网银U盾并通过互联网转存只是秘密窃取他人财物的一种手段，在本质上仍然是秘密窃他人财物。

*重庆市北碚区人民检察［404100］