逮捕必要性审查相关问题探析

郑存文　黄露霞

审查批准逮捕，可以说是检察机关所行使最重要的几项法律监督职能之一，此项检察职能为刑事侦查活动提供了足够的空间，保证了刑事诉讼活动能够得以顺利进行。但同时也要注意到，由于逮捕这项刑事诉讼中最严厉的强制措施对涉案犯罪嫌疑人人身自由进行了限制和剥夺，从人权保障的角度出发，对逮捕的适用应当遵循审慎的原则，非必要而不得为之，因此逮捕条件的把握以及逮捕必要性审查在检察实践中的重要性不言而喻。

一、逮捕必要性审查概述

（一）逮捕必要性的概念

修正后的刑诉法在第79条中对逮捕的几种情形进行了规定，总体来说逮捕必要性分为以下几个层次：

1.证据条件。逮捕必要性的证据条件即“有证据证明有犯罪事实”，这一条件限制了逮捕强制措施只得对构成犯罪证据条件达到标准的犯罪嫌疑人适用，以法律强制规定的形式对提请逮捕案件证据条件加以限制，杜绝了冤案、假案、错案的产生。

2.罪责条件。逮捕的罪责条件需要犯罪嫌疑人可能判处徒刑以上刑罚，此条件实为一条分水岭，将轻微刑事犯罪案件分割出了逮捕的适用范围，使对人身自由进行限制、剥夺的严厉强制措施只限定在严重犯罪范围内，人身危险性与逮捕必要性得以相适应。

3.社会危险性条件。修正后的刑事诉讼法对适用逮捕的社会危险性条件作出了相对细致的划分，规定了“可能实施新的犯罪”、“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”、“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供”、“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复”、“企图自杀或者逃跑”五种社会危险性情形，此外还补充了“曾经故意犯罪或者身份不明”这一条件，使社会危险性的概念和内涵更为清楚明晰、易于把握，在司法实践中具有一定的可操作性，对于犯罪嫌疑人是否具有采取取保候审尚不足以防止发生的社会危险性，以规范性条文替代了办案人的主观判断，使得逮捕必要性审查更加客观严谨，犯罪嫌疑人人权保障更得以彰显。

（二）逮捕必要性审查沿革

1996年刑事诉讼法第60条对逮捕必要性作出规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕”，这一条款笼统而概括，给予了案件承办人极大的主观判断空间，使得案件的审查中主观因素所占比例过高，承办人难免以自由心证来判断犯罪嫌疑人社会危险性的大小，从而判定其是否具有逮捕必要性。

96年刑事诉讼法对逮捕必要性相关规定过于抽象笼统，使得检察机关侦监部门受理提请逮捕案件的批捕率往往较高，甚至部分侦查机关办案人员存在“构罪即拘，拘后必捕”的错误认知，为了办案便利而罔顾犯罪嫌疑人的合法人身权利，对其以捕代侦，简单提请逮捕了之，由此造成的后果不仅是对犯罪嫌疑人正当权益的侵害，高羁押率更是无谓地损耗了国家司法资源，羁押场所负担增加，关押人员在不良习气、再犯倾向方面的交叉感染也愈加严重。

第十一届全国人民代表大会第五次会议于2012年3月14日通过修改刑事诉讼法的决定，对刑事诉讼法进行第二次修正，此次修正对原60条大幅修改，细化了逮捕适用的几种情形，使逮捕必要性审查更加客观公正，在实践中也更富操作性，检察机关得以更准确地把握和运用逮捕措施，贯彻了少捕、慎捕的刑事司法原则。修正后的刑事诉讼法正式实施以来，以往居高难下的侦查机关提请逮捕率和检察机关批捕率都有了逐步降低的趋势，逮捕这一严厉强制措施的适用显得更为理性、慎重。以什邡市人民检察院为例，该院2012年受理公安机关提请逮捕案件233件334人，批准逮捕187件266人，批捕率79.6%，2013年受理公安机关提请逮捕案件205件265起，批捕167件206人，批捕率77.7%，较上一年下降1.9个百分点，受案数下降12%。

二、刑诉法修正后的逮捕必要性审查

（一）逮捕必要性证明

要保证逮捕措施的正确适用，即须正确把握逮捕必要性，其中尤为重要的就是逮捕必要性的证明。逮捕必要性证明即侦查机关在提请逮捕时对逮捕必要性进行论证，提供与其论证相对应的证据材料。这就要求侦查机关除了对证明案件事实的证据进行收集外，还需对证实犯罪嫌疑人社会危险性、前科情况等逮捕必要性条件证据加以收集、整理。相对应的是检察机关案件承办人应具有高度的证据意识，以严格周密的证据标准来衡量犯罪嫌疑人的逮捕必要性。通过逮捕必要性证明的开展，一方面提高了逮捕必要性审查的效率和质量，使检察机关侦查监督职能得以强化，另一方面则合侦查机关与检察机关之力，提高案件质量的同时减少了公安机关对不捕案件申请复议的情形发生，有效节约司法资源。

什邡市人民检察院2014年4月与什邡市公安局召开联系会议，就社会危险性证明机制形成共识，会签了《社会危险性证据收集审查制度的试行意见》，对公安机关报送社会危险性证据的方式、细则以及检察机关对这一证据的审查进行了规定，要求公安机关在报送审查批捕案件材料时，除了真实、全面、客观地收集移送证明案件事实的证据材料之外，还需对犯罪嫌疑人有无社会危险性以及社会危险性大小的证据材料进行收集，并随案移送，同时在《提请批准逮捕书》中对逮捕必要性作出分析论证。检察机关则在受理案件后对公安机关随案移送的逮捕必要性理由及社会危险性证据材料和说明进行审查，视具体情况开展必要的复核和调查。如公安机关未对逮捕必要性作出说明或者没有移送社会危险性证据材料的，检察机关可在受案之日起两日内要求公安机关补充移送。公安机关仍未补充移送或补充移送后不能证明犯罪嫌疑人有逮捕必要的，依法作出不予批准逮捕决定。

（二）逮捕必要性的全面审查

检察机关对逮捕必要性的审查不应只停留在对案卷材料、证据的审查层面，听取犯罪嫌疑人本人或其辩护律师的意见亦有助于对逮捕必要性的全面审查与衡量。修正后的刑事诉讼法第86条规定检察机关对是否符合逮捕条件有疑问的应当讯问犯罪嫌疑人，审查批准逮捕可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。这就要求检查机关在审查批准逮捕时除了书面审查侦查机关移送材料这种单向性审查之外，还应直接解除犯罪嫌疑人本人或其辩护律师，结合其所提出的意见，更为全面地对案件事实进行还原、了解。对逮捕必要性存在疑问的案件，讯问犯罪嫌疑人作为必经程序，改变了审查批捕阶段讯问犯罪嫌疑人的随意性，使得案件承办人对逮捕必要性证据的掌握更为全面扎实，对案件事实更为清晰明了，从而作出公正审慎的判断。endprint

（三）捕后羁押必要性审查

羁押必要性审查除了对侦查机关提请逮捕案件的逮捕必要性审查之外，还包括对捕后羁押必要性的审查。修正后刑事诉讼法93条确立了捕后羁押必要性审查制度，规定检察机关应对捕后的羁押必要性进行审查，对不需要继续羁押的应建议予以释放或变更强制措施。对捕后羁押必要性的审查实质上是逮捕必要性审查的延伸，二者有着共同的目的和意义，均是为了强化检察机关对羁押措施的法律监督，尽可能地降低羁押率，以此保障犯罪嫌疑人的合法人身自由权。

捕后羁押必要性的开展可由犯罪嫌疑人主动申请而启动，也可由检察机关依职权启动。在司法实践中就要求检察机关加强对逮捕案件的追踪关注，一方面是对确有错捕，无羁押必要的案件立即纠正错误，一方面是了解案件变化并适时开展羁押必要性重新审查，对无继续羁押必要的犯罪嫌疑人及时建议释放或变更强制措施。要注意第二种情形下通过捕后羁押必要性审查建议释放犯罪嫌疑人或变更强制措施，虽然是以一个司法行为改变另一个司法行为，但这并非是对批捕决定的否定，更不存在对法律严肃性的亵渎。由于侦查的不断开展，案件的证据条件和犯罪嫌疑人的自身状况总是不断变化的，适时的捕后羁押必要性审查是与这种侦查动态相适应的。2013年全年什邡市院审查批准逮捕后的犯罪嫌疑人捕后变更强制措施的3件3人，基本是因身体疾病原因不适宜继续羁押，以2014年该院受理的廖某某涉嫌非法买卖制毒物品案为例，廖某某被依法批准逮捕后，因患不适宜羁押的疾病而变更强制措施为取保候审。

三、当前逮捕必要性审查存在问题

（一）对逮捕性质、功能的认知分歧

逮捕是我过刑事诉讼法所规定的几种刑事强制措施之一，其功能最终落脚点还是在于保障诉讼能够顺利进行，虽然同是以强制剥夺犯罪者的人身和自由，但逮捕并非刑罚，也不可被沦为侦查手段，甚至将逮捕当成侦查工具，认为如果不对犯罪嫌疑人采取逮捕措施，下一步继续侦查工作就无法顺利开展，犯罪嫌疑人极有可能翻供。这种认知分歧具体而言可分为如下几种：

第一，构罪即捕。对基层侦查机关而言，逮捕不止是保障侦查权顺利行使的强制措施，还是上级机关考核考评指标的重头组成部分。尤其是一些地方基层派出所，所管辖的基本上以轻微犯罪案件居多，而严重犯罪或是涉案犯罪嫌疑人具有极大社会危险性的情形较少，而每年需完成的逮捕考核指标却相对较高。因此对一些不具备逮捕必要性的刑事犯罪案件，侦查机关也秉持构罪即捕的原则，能提请批准逮捕的就提请批准逮捕，给检察机关带来了一定的压力。这种构罪即捕的思想根植于传统国家本位的诉讼观念之上，过分强调国家强制力在刑事诉讼中的作用，重视保障诉讼进行甚于尊重人权，严重损害了犯罪嫌疑人合法权益。

第二，以捕代侦。由于公安机关侦查羁押期间有限，而案件数量与办案人力不成正比，因此部分案件的证据收集上可能存在一定困难，这些案件尚未收集到充分的证据足以证明犯罪系嫌疑人所为，但的确涉案嫌疑人具有重大作案嫌疑，尤以一些情节严重、性质恶劣的犯罪愈加明显，这类案件犯罪嫌疑人往往具有较大的社会危险性，一旦侦查羁押期限届满，若不批准逮捕就只得对其变更强制措施，采取非羁押强制措施后，颇有纵虎归山之意，下一步的侦查取证只会更为困难重重。如此一来，侦查机关为了保证案件的下一步侦查取证能够顺利开展，也为了防止引起被害人一方不满，甚至引发上访等群体事件的发生，往往对此类案件先行提请批准逮捕，甚至在证据不充分的情形下以捕代侦，一捕了之。

第三，以捕代罚。在我国传统诉讼观念中，逮捕是打击犯罪，维护稳定的国家强制力工具，打击犯罪、维护社会秩序的职能正是公安机关和检察机关通过侦查和逮捕来实现的。在这种传统诉讼观念影响下，一些办案人员错误地将逮捕的意义定位于打击犯罪，维护社会公平正义，认为逮捕可说是刑罚的一种。加之有学者认为我国刑法规定了判决前的先行羁押得折抵判决刑期，因此逮捕具有“同向同性”之特征，相对于判处刑罚的终局性，逮捕的实质为“先于惩罚”i，由此，一些办案人员对逮捕性质和功能的认识产生了错位，忽视了逮捕保障诉讼进行的制度价值，而错误地把逮捕的目的理解为惩罚犯罪、威慑再犯，将逮捕这一强制措施扭曲为了惩罚犯罪的刑罚手段。

（二）审限局促与逮捕必要性证据收集审查的矛盾

依照刑事诉讼法规定，检察机关受理审查批准逮捕案件后，对犯罪嫌疑人已羁押的案件审查期限只有七日，除去非工作日后实际办案时间一般都只有五日，在这五日内案件承办人需要对案卷书面材料进行审查，对繁杂的证据进行梳理，对犯罪嫌疑人进行讯问或听取意见，完成审查意见书并就案件进行部门内部讨论，只审查案件事实证据已时间紧凑，再加上对逮捕必要性证据的收集、梳理、审查，办案时间难免捉襟见肘，更遑论部分案件侦查机关未附有社会危险性证据，需要再行补充。加之一般基层检察机关普遍存在案多人少的窘境，办案压力之大，案件审限之短，更加剧了逮捕必要性证据的收集和审查难度。

（三）对社会危险性内涵认知不同

1.对“可能”内涵的理解不同。修正后的刑诉法在79条中包含了两种“可能”，一为“可能判处徒刑以上刑罚”，二为“可能实施新的犯罪”、“可能毁灭、伪造证据”等社会危险性情形。在司法实践中侦查机关与检察机关在对这两种“可能”内涵的把握和认知上存在着一定的差异。

（1）判处徒刑的“可能”。首先是法条中所规定的“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”，侦查机关对此往往一概理解为只要有证据证明有犯罪事实且法定刑在十年有期徒刑以上，即可满足报捕条件，但根据最高人民检察院下发的《侦查监督部门实施刑事诉讼法若干问答》，“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”应理解为宣告刑可能为十年有期徒刑以上刑罚。根据刑法规定，大部分刑事犯罪均有徒刑以上法定刑的规定，因此以法定刑作为衡量尺度会大大放宽逮捕必要性标准，使得一些本无逮捕必要的犯罪嫌疑人因此而被施以逮捕，人身权和自由权受到限制剥夺。（2）几种社会危险性情形的“可能”。其次是79条中规定的几种社会危险性情形中的“可能”，由于立法未规定此种“可能”的体现方式，因此在司法实践中，办案人员需要根据自身法学理论素养以及办案实践经验对社会危险性的“可能”加以主观上的揣测和判断。而侦查机关与检察机关一方倾向于打击、惩处犯罪，行使侦查权，另一方则倾向于保障诉讼进行，行使法律监督权，出于职能不同、立场不同，对于社会危险性“可能”的把握自然也大有不同。endprint

2.有前科犯罪嫌疑人逮捕必要性的看法不同。由于存在一定的不捕案件当事人上访压力，侦查机关一般认为对妨害公务犯罪，以及抢劫、故意伤害、扒窃等兼具侵财性与侵犯人身安全的犯罪不予批准逮捕是难以接受的，特别是部分犯罪嫌疑人有故意犯罪前科，但犯罪情节轻微，宣告刑可能在徒刑以下的案件，对之不予批捕的决定引起了侦查机关较大程度的不理解。如什邡市人民检察院2014年3月办理的一起故意毁坏财物案，该案嫌疑人黄某某有故意犯罪前科，其同案犯廖某和刘某某已取得被害人谅解，被该院依法作有罪不起诉处理。公安机关认为犯罪嫌疑人黄某某有故意犯罪前科且有可能判处徒刑以上刑罚，遂对其故意毁坏财物一案提请批准逮捕，该院经审查认为犯罪嫌疑人黄某某虽有故意犯罪前科，但其在共同犯罪中是次要从犯，综合案情及同案犯所判处刑罚，犯罪嫌疑人黄某某可能被判处的宣告刑很有可能在徒刑以下，不符合社会危险性条件，最终对其不予批准逮捕。该案的不捕引起了公安机关较大的异议，经该院多次说理解释，公安机关最终接受了不捕决定。

四、问题解决对策探析

探讨发现问题的目的是对之有的放矢，逐一击破，针对上文所述逮捕必要性审查中存在的问题，有以下几点建议对策：

（一）正确认识逮捕性质与功能

要正确认识到逮捕作为保障刑事诉讼顺利进行的强制措施，只是刑事诉讼活动中一个非必经环节，而非对犯罪嫌疑人的实体处分，不可将逮捕等同于刑罚。逮捕权与侦查权被刑事诉讼法所严格分离之意义在于逮捕权非侦查工具，而是监督权的一种，行使逮捕权其实质是检察机关法律监督职能的履行。逮捕的功能是防止社会危险性发生，防止刑事诉讼程序被不正常中断，杜绝以逮捕的震慑力来突破犯罪嫌疑人作有罪供述以获取证据的错误惯性思想，摒弃对逮捕必要的传统旧认知，从“构罪即捕”向“必要性逮捕”转变。

（二）完善逮捕必要性证据移送机制

针对审查批准逮捕时限较短与逮捕必要性证据收集审查存在的矛盾，可以完善逮捕必要性证据移送机制来提高证据收集审查效率。规范侦查机关对提请批准逮捕案件逮捕必要性证据的手机、移送、入卷，可将逮捕必要性证据收集放在移送报捕案件之前，而尽可能地减少证据收集过程占用的案件审查时间，并对证据的种类、移送方式等作出细致规定，形成一套高效优质的证据移送机制。如什邡市人民检察院与当地公安机关制定的《社会危险性证据收集审查制度试行意见》即针对公安机关收集和移送社会危险性证据进行了规范，要求公安机关对提请批准逮捕案件逐案进行社会危险性的分析论证，有效提高了逮捕必要性证据的审查效率。

（三）统一对社会危险性的认知

由于修正后的刑事诉讼法对几种社会危险性情形的认定仍比较抽象，尤其是前文所述两个“可能”的理解，公检两家认识尚无法统一。针对此种情况，可依托联席会议、工作交流、个案研讨等方式，结合本地区实际，共同探讨研究刑事诉讼法79条在司法实践中如何具体恰当适用的问题，就社会危险性、逮捕必要性的认定判断达成一致认知，避免办案过程中因公检认识分歧影响案件质量。如前文提到的《社会危险性证据收集审查制度试行意见》，即结合本地区实际、多年办案司法实践经验，对刑事诉讼法79条进行了符合本地特色的细化，规定了几种社会危险性情形“可能”的认定依据以及“可能”判处徒刑以上刑罚意指宣告刑可能判处有期徒刑以上。公检两家对逮捕条件形成了一致的认知并以书面形式固定下来，既提高了审查逮捕案件办案效率，也大大减少了错案、瑕疵案件的产生。

注释：

[1]孙谦：《论逮捕》，载陈光中，江伟主编：《诉讼法论丛》，法律出版社2000年版。endprint