惩治虐待儿童行为的刑法思考

徐颖

摘 要：教师虐待儿童行为尚无法纳入虐待罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、侮辱罪或其他罪名中，鉴于其行为不仅具有社会危害性，而且其社会危害性并不亚于虐待罪，仅给予行政处罚已经不足以与其危害性相当，故建议将虐待儿童行为纳入刑法规制范围。

关键词：虐待儿童；刑法；立法

中图分类号：DF612文献标识码：A文章编号：1673-2596（2014）06-0063-04

近几年来，教师虐待儿童事件频繁发生，先有山西太原5岁女童因不会做算术题被老师扇了几十个耳光，又有山东东营幼儿园教师针扎虐待多名儿童，还有近期浙江温岭女教师为“一时好玩”而实施的各种虐童行为：用胶布封嘴，揪着男童耳朵上提使其悬空，将幼童倒插垃圾桶……，各种触目惊心的残暴行为引起了一片哗然，人们纷纷表现出愤怒与指责。对温岭虐童教师的高调刑拘让人们感到欣慰，至少说明其恶行已经引起了司法机关的关注，但是，最终由于无法找到合适罪名给其定罪而只能将其进行一般的行政拘留，让人感到无可奈何。为此，法律界人士展开了激烈征讨，有学者要求完善保护未成年人的相关法规，有学者认为应直接通过行政手段来解决这些问题，有学者主张必须通过刑法手段来规制虐待儿童的行为。本文认为，对情节严重的虐待儿童行为，应该由刑法规制。

一、虐待儿童行为与现行刑法的关系

刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，我国刑法采取的是罪行法定原则，这一原则的最早渊源可以追索到1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定，该原则的基本含义是“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”，具体来说就是什么行为是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成要件是什么，共有哪些刑种，各个刑种如何适用等，这些都必须由刑法明确加以规定，对于刑法没有明确规定的行为，不得定罪，更不得处罚。现实生活中的虐童行为虽然具有一定的社会危害性，但是它是没有进入刑法视野的行为，虐童行为究竟是一种什么样的行为，它和我们的现行刑法究竟是一种什么样的关系，分析如下：

（一）虐待儿童行为与虐待罪

现行刑法第二百六十条规定了虐待罪，所谓虐待罪，是指对共同生活的家庭成员，经常以打骂、冻饿、强迫过度劳动、有病不予治疗、限制自由、凌辱人格等手段，从肉体上和精神上进行摧残、折磨，情节恶劣的行为[1]。在很多情况下，幼儿教师会以暴力手段来惩罚幼儿，如当众扇耳光、一天不许上厕所、用脚踹男童下体等，这些行为不仅在一定程度上侵害了儿童弱小的身体，而且在儿童心理上也留下不可抹去的阴影，严重有碍于儿童的健康成长。虽然这些行为和虐待罪客观方面的危害行为很类似，而且都在一定程度上损害了被害人的人身权利，但是我们并不能以虐待罪追究虐童教师的刑事责任，主要是因为：第一，虐待罪的主体是特殊主体，即共同生活的家庭成员，也就是说只有与被虐待者生活在一个家庭之中并且具有亲属关系或收养关系的人员才能成为本罪的主体，即共同生活的家庭成员，教师与儿童之间不存在这种特殊关系，故教师不具有构成虐待罪的主体资格；第二，虐待罪的客体是复杂客体，不仅包括被虐待者的人身权利，而且包括家庭成员在家庭生活中的平等权利，而教师与儿童之间并不存在家庭关系，教师对儿童的虐待行为也没有损害家庭成员在家庭中的平等权利。因此，现有刑法规定的虐待罪不能适用于教师虐童行为。

（二）虐待儿童行为与故意伤害罪

我国刑法理论一般认为，本罪侵犯的直接客体是他人的健康权利，意即行为人通过其实施的伤害行为所追求或者放任发生的结果，就是给他人身体健康造成损害。这是本罪的实质所在。教师虐待儿童的行为不仅损害了儿童的身体健康，而且在儿童心中也会留下不可磨灭的阴影，有碍其心理健康发育，但是，在通常情况下，教师虐待儿童的行为一般也不会构成故意伤害罪。首先，依据现行刑法第二百三十四条的规定，故意伤害罪是指非法损害他人身体健康的行为。在实践中，教师往往通过殴打、体罚等方式来实施其虐待行为，但一般而言，教师虐待儿童的行为并不是伤害行为。伤害，是指损害他人肢体、器官、组织完整和正常机能的行为；而殴打是指造成人体暂时性的疼痛，但不损害人体健康的行为，殴打也可能造成一定的人体损害，如脸肿、鼻腔出血、皮下出血等，但这里造成的损害，并不是伤害罪意义上的对人体健康的损害，不能构成伤害罪。其次，构成故意伤害罪要求达到轻伤以上结果。所谓轻伤，是指“物理、化学及生物等各种外界因素作用于人体，造成组织、器官结构的一定程度的损害或部分功能障碍，尚未构成重伤又不属于轻微伤害的损伤”。虽然在某些情况下，教师虐待儿童的行为会出现轻伤以上结果，如广州暴力老师凌空猛甩4岁女童致其右身偏瘫，在这一事件中，我们可以将该教师的行为认定为故意伤害罪，但是，在大多数情况下，教师的虐待手段既没有给被害人的组织、器官结构造成一定程度的损害，也没有造成被害人部分功能障碍，达不到刑法规定的轻伤标准，不能构成故意伤害罪。再次，构成故意伤害罪要求行为人主观上有伤害被害人的故意，但是，在通常情况下，教师实施虐待儿童的行为，在主观上一般是基于教育、惩罚或泄愤等原因，并没有伤害被害人的意图，不能仅依据客观方面就将其定为故意伤害罪。当然，如果教师主观上有伤害的故意，客观上殴打、体罚儿童的行为造成了身体健康损害的结果，则可能构成故意伤害罪。

（三）虐待儿童行为与寻衅滋事罪

现行刑法第二百九十三条规定了寻衅滋事罪，其行为类型包括了随意殴打他人。寻衅滋事罪是从1979年刑法规定的流氓罪中分离出来的一个罪名，规定在刑法分则妨害社会管理秩序罪这一章中，其侵害的客体是社会公共秩序，刑法规定这一罪名显然旨在保护公共秩序和社会秩序。一般情况下，幼儿教师实施殴打行为可能是由于幼儿的吵闹、啼哭等原因，也可能是由于工作不顺等其他原因而将不满情绪发泄在幼儿身上，其殴打行为也可能达到情节恶劣，但是，并不能因此将这种行为评价为寻衅滋事行为。首先，从主观方面来说，寻衅滋事罪的行为人通常具有耍威风、寻刺激的目的，而幼儿教师最多只是带有教训、惩罚或者泄愤等目的，很难将这两种主观方面评价为一种性质。其次，从犯罪客体上来说，寻衅滋事罪虽然也会对他人的人身权利、民主权利造成一定损害，但从本质上来说，寻衅滋事罪是对公共秩序的破坏，而教师虐待儿童的行为很显然没有破坏公共秩序。因此，我们不能仅仅因为教师虐待儿童的行为方式和寻衅滋事罪规定的“随意殴打他人”的行为相类似，而将其归入寻衅滋事罪。

（四）虐待儿童行为与侮辱罪

现行刑法第二百四十六条规定了侮辱罪，所谓侮辱罪，是指以暴力或者其他方法公然贬低他人人格，败坏他人名誉，情节严重的行为。教师的某些虐待儿童的行为在客观上可能损害了儿童的人格和名誉，如在儿童脸上画乌龟、将儿童关在垃圾桶、或者用伤害人格的语言进行辱骂等。主客观相统一是定罪的基本原则，我们不能仅依据教师客观行为就认定其构成侮辱罪，还应综合考虑行为人的主观方面。构成侮辱罪要求行为人在主观上具有贬低他人人格、败坏他人名誉的目的，而教师实施虐待儿童的行为往往是出于教育、惩罚或者泄愤的目的，因此，在一般情况下，教师虐待儿童往往不具有上述侮辱罪的主观目的。此外，侮辱罪属于告诉才处理的犯罪，除严重危害社会秩序和国家利益的行为外，被害人自诉案件。儿童由于心智还不够成熟，当其人格和名誉受到侵害时，往往不懂得如何去寻求保障，甚至有时还会因为害怕而不敢告诉他人。在被侮辱儿童或其监护人没有主动提起诉讼的情况下，公安机关不能直接追究行为人的刑事责任，这样一来，被害人的权利就很难得到保障了。

综上可见，教师虐待儿童的行为尚无法纳入上述几类犯罪中，其他罪名更是不能涵盖该行为。因此，教师虐待儿童的行为尚无刑法规制。

二、刑法规制之必要

刑法是行为规范，也是裁判规范。刑法作为行为规范的机能是：刑法将一定的行为确定为犯罪，并指出其应当受到法的无价值判断（评价机能），这样就可以使普通人形成不实施类似行为的意思决定（意思决定机能），从而避免犯罪[2]。犯罪的本质是社会危害性。将一个行为规定为犯罪，要求不管从哪个角度来看，这种行为都是侵害或者威胁合法权益的，具有严重的社会危害性，而且是绝大多数人不能容忍这种行为，并主张以刑法进行规制，即具有以犯罪论处的立法要求[3]。也就是说，只有当一个行为不仅具有社会危害性，并且其社会危害性已经达到一定的程度时，才能将其规定为犯罪。教师虐待儿童行为的社会危害性严重，具有刑法规制的必要。

（一）教师虐待儿童的社会危害性分析

在刑法的历史发展中，社会危害性始终是判断行为是否构成犯罪最根本的标准，即一个行为，只有在其能够对社会造成危害的情况下才会被纳入刑法的视野，进而作为犯罪进行刑罚处罚。形式古典学派创始人贝卡里亚认为：“衡量犯罪的真正标尺，即犯罪的社会危害性。”[4]所谓行为的社会危害性，是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。

我国现行刑法第十三条通过列举犯罪所侵犯的各种客体，揭示了犯罪的社会危害性的各种表现。这些方面概括反映我国刑法所保护的社会关系，危害其中任何一个方面，都是对我国社会主义社会关系的侵害。教师通过打骂、捆绑、冻饿、限制自由、凌辱人格等方式来虐待儿童，这种虐待儿童的行为是对儿童人身权利的侵害。一方面，这种行为是对儿童肉体的摧残，如殴打、冻饿等，可能会严重影响儿童身体的正常成长发育；另一方面，这种行为是对儿童精神的迫害，如谩骂、讽刺、不平等对待等，可能会对儿童尚未发育成熟的心智造成严重的不良影响，并在其心中留下长期的阴影，影响其一生。这种行为当然是侵犯儿童人身权利的不法行为。

每一个犯罪行为都是危害社会的行为，其危害的不仅仅是某一被害人的权益、某一社会秩序或者其他为刑法所保护的客体，其危害的是国家和人民利益，是社会主义社会关系。

（二）行为的社会危害性程度

在考察教师虐待儿童行为时，除了考察教师的行为是否具有社会危害性以外，更应当考察其社会危害性程度。根据刑法第十三条的规定，如果一个行为不具有社会危害性，就不会构成犯罪；如果一个行为虽然具有社会危害性，但是情节显著轻微危害不大的，也不认为是犯罪。也就是说，只有当一个行为不仅具有社会危害性，并且其社会危害性达到一定程度时，才可能构成犯罪。我们认为虐待儿童行为造成的损害，在很多情况下，与典型的侵犯公民的人身权利犯罪行为所造成的损害相当，我们可以通过横向对比的方法来判断其危害性程度。

首先，从行为侵犯的客体分析。教师虐待儿童的行为不仅侵犯了儿童的人身权利，而且侵犯了儿童在社会生活中的平等权利。儿童作为社会的弱势群体，理应得到更多的法律保护，对于侵害儿童的行为，法律也应该给予更有力的打击。当家长将幼儿交给教师后，在幼儿与教师之间就形成一种权利义务关系，教师在接受托付之后，有义务保证儿童在其照管期间得到合理的照顾和教育，并保证其不受冻饿、不受他人欺负。

其次，从行为的手段、后果分析。在行为手段上，教师虐待儿童的手段一般有拳打脚踢、用木棍敲击等，这与故意伤害罪的手段类似；还有采取捆绑、禁闭等方式，这与非法拘禁罪的手段相似。在行为的后果上，教师虐待儿童的行为可能导致身体伤害或心理障碍，这与故意伤害罪的结果相类似；有的行为结果虽然达不到轻伤程度，但往往会导致和虐待罪程度相近的结果，即致使被害人身心遭受摧残。且幼儿的心里非常脆弱，这种心理上的伤害往往难以短期恢复，甚至留下终身阴影。

最后，在行为人的主观因素方面，教师应该给予幼儿更多关爱。正常情况下，教师都是经过相关的培训后才能上岗的，往往比一般人更懂得如何去教育以及照顾儿童，也更清楚儿童由于心智不成熟而需要更多保护。因此，在认识因素上，教师会比一般人更清楚自己的危害行为会引发摧残儿童身心的后果；在意志因素上，教师往往出于惩罚教育或者发泄不满的目的，而希望甚至放任儿童身心遭受摧残结果的发生。

由此可见，教师虐待儿童行为不仅具有社会危害性，而且其社会危害性并不亚于虐待罪，已经达到相当严重的程度，仅给予行政处罚已经不足以与其危害性相当，需要刑法的介入。

三、关于增设虐待儿童罪的立法建议

我国现行刑法尚未将教师虐待儿童的行为纳入犯罪的视野，尽快对刑法作出适当的调整与修改，使得该类行为得到合理的刑法规制就成为必要。

（一）关于处理教师虐待儿童行为观点的评析

教师虐待儿童的行为是否需要入刑，以及如何入刑，刑法学界有不同观点。

有学者认为，通过扩大虐待罪的主体范围以解决这个问题，该观点认为，虐待罪主体不宜仅限于家庭成员，应修改刑法，在刑法第二百六十条增加规定：养老机构工作人员虐待老人，教师虐待儿童，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成被害人死亡、伤残的，按照刑法第二百三十二条、第二百三十四条规定定罪处罚。笔者认为，刑法分则之所以将虐待罪的主体限定为家庭成员，是因为其主要是为了保护共同生活的家庭成员之间的平等关系。教师与儿童之间的关系不同于家庭关系的属性，而这种家庭关系，正是刑法所要保护的。将虐待罪主体扩大至养老机构工作人、教师等特殊身份的人，显然是不符合立法原意的。因此，对虐待罪的主体进行这样的扩大是不妥的。

有学者认为，通过降低故意伤害罪的入罪起点以解决这个问题，笔者认为这也不妥。首先，行为只有在具有相当严重的社会危害性时才能构成犯罪，如果将故意伤害罪的起点降低到轻伤以下，不符合刑法第十三条但书规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的要求；其次，对于行为人实施的致他人轻微伤害的行为，适用其他制裁方式就足以抑制，足以保护合法权益，在有其他制裁力量可以代替刑法的情况下还动用刑罚，也不符合刑法谦抑性的要求；第三，将故意伤害罪的起点降低到轻伤以下，会导致伤害行为和殴打行为之间的界限模糊，从而导致大量的一般违法行为被当做犯罪处理。

有学者认为，应尽快增设虐待儿童罪，弥补刑法对儿童权益保护的不足。笔者认为，这种观点符合当前的社会形势，也符合教师虐待儿童这一危害行为的危害性要求。随着社会发展，社会基础教育机构已经相当普及，儿童的大多数时间是在教师而不是父母的陪伴下度过的，儿童和教师之间并没有亲属关系或赡养关系，而仅仅是根据合同形成的权利义务关系，作为弱势群体的儿童，在这样的关系和力量对比之下，很容易遭受不法侵害。关于增设虐待儿童罪的观点存在其合理性。

（二）国外相关规定

英国1933年《儿童及未成年人法》规定：已满16周岁且对儿童或者不满16周岁的人负有责任者,故意以可能造成不必要的痛苦和身体伤害（包括听力、视力、手臂等身体器官和心智功能的损害或者丧失）的方式殴击、虐待、忽视、抛弃或弃置，构成轻罪[5]。

巴西刑法典也作了较为完善的规定：“对因为非高等教育、高等教育、治疗、看管等原因而置于其权力、保护、监督之下的人，采取剥夺必须的食物或者照顾，使之承担过度的或者不适当的劳动或者滥用矫正或纪律手段的方法，使之生命或者健康置于危险处境的，处2个月以上1年以下拘役或者罚金。”其第三款还特别规定“如果针对不满14周岁的人实施本罪的，加重刑罚1／3”[6]。

此外，意大利、德国、古巴、匈牙利以及瑞士等国的刑法都对这一问题进行了相关规定，这些都是值得我们借鉴的。

我国港澳地区也对虐待儿童的行为做了较为完善的规定，值得我们借鉴。如澳门刑法典规定：“对于受自己照顾、保护、或自己有责任指导或教育、或劳动关系从属于自己之未成年人、无能力之人或因年龄、疾病、身体或精神缺陷而能力低弱之人：施以身体或精神虐待，或予以残忍对待者；利用其进行危险、不人道或被禁止之活动者；给与过量工作、使之过度劳动者；或不向其提供因本身职务上之义务而须作出之照顾或扶助者；如该事实不受第一百八十三条处罚，则处一至五年徒刑。”[7]再如,香港《侵害人身罪条例》第212章第27条规定:“任何超过16岁而对不足该年岁的任何儿童或少年人负有管养、看管或照顾责任的人,如故意袭击、虐待、忽略、抛弃或遗弃该儿童或少年,或导致、促致该儿童或少年受袭击、虐待、忽略、抛弃或遗弃,其方式可能导致该儿童或少年受到不必要的苦楚或健康损害,即属犯可循公诉程序审讯的罪行。循公诉程序定罪后,可处监禁10年；或循简易程序定罪后,可处监禁3年。”

由此可见，将虐待儿童行为纳入刑法规制范围，是许多国家和我国港澳地区的通行做法，这种做法值得我们借鉴。

（三）虐待儿童行为的刑事立法构想

社会法治与监管缺失导致虐童事件频繁发生，该行为已经具有相当严重的社会危害性。对一些性质恶劣的教师虐待儿童行为至多给予行政处罚的处理结果，绝大多数民众难以接受，同时，我国现有刑法无法规制这种行为，为了避免对这种严重侵犯儿童权利的行为追究刑事责任于法无据的情况，我们有必要在刑法中增设虐待儿童罪。具体设想是将这一罪名置于刑法第四章侵犯公民的人身权利、民主权利这一章中，安排在虐待罪之后，作为第二百六十条之一，表述为“虐待被监管、被看护人，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节特别严重的，处二年以上五年以下有期徒刑。犯前款罪，致被害人重伤、死亡的，处五年以上十年以下有期徒刑。”虐待儿童罪的基本构成要件为：

第一，虐待儿童罪的犯罪主体为特殊主体，即除家庭成员以外对儿童负有监护、看管或教育职责的人员。这种特定义务主要是因教育、治疗、看管等原因而形成的，且行为人在这种关系中往往处于一种优势地位。

第二，虐待儿童罪的犯罪主观方面是故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意。也就是说附有特定义务的行为人明知自己的行为会致使儿童人身权利遭受侵害，在能够避免的情况下不予避免，并希望或者放任这种结果的发生。

第三，虐待儿童罪的犯罪客观方面表现为两种方式，一是虐待儿童，二是忽略儿童。既可以是作为，也可以是不作为。以作为方式实施的虐待儿童犯罪主要是指积极地实施虐待儿童行为，既包括身体上的虐待，如殴打、体罚等；又包括心理上的虐待，如辱骂、禁闭等。以不作为方式实施的虐待儿童罪，主要是指负有监护、看管或者教育职责的人员，不认真履行职责，导致或足以导致儿童心理受损的情况，如：没有按时给儿童提供足够食物；没有及时给生病儿童提供治疗；将儿童放置在可能对他们的健康造成伤害的环境里；发现儿童权利遭受侵害时不及时制止等。

第四，虐待儿童罪的犯罪客体是复杂客体，这一行为既侵犯了儿童本身的人身权利，同时，也侵犯了儿童在社会生活中的平等权利。儿童的人身权利包括了生命权、健康权、性的决定权、人身自由权、名誉权、隐私权等。儿童在社会生活中的平等权利包括了发展权和参与权，发展权是指儿童拥有充分发展其全部体能和智能的权利。在《儿童权利公约》里，发展权利主要指信息权、受教育权、娱乐权、文化与社会生活的参与权、思想和宗教自由、个性发展权等；参与权是指参与家庭、文化和社会生活的权利，儿童有参与社会生活的权利，有权对影响他们的一切事项发表自己的意见。

——————————

参考文献：

〔1〕张明楷.刑法学.法律出版社，2011.

〔2〕赵秉志.刑法总论.中国人民大学出版社，2007.

〔3〕张明楷.论刑法的谦抑性.法商研究，1995，（4）.

〔4〕贝卡利亚.论犯罪与刑罚.中国法制出版社，2002.

〔5〕英国刑事制定法精要.中国人民公安大学出版社，2003.

〔6〕巴西刑法典.中国人民公安大学出版社，2009.

〔7〕澳门刑法典 澳门刑事诉讼法典.法律出版社，1900.

（责任编辑 姜黎梅）