严格责任与疏忽责任:一个比较分析

2014-09-19 19:10张瑞纲胡盛楠

商业研究 2014年4期

张瑞纲+胡盛楠

文章编号：1001-148X（2014）04-0175-06

摘要：本文研究了侵权领域严格责任制度与疏忽责任制度之间的优劣比较：通过单侧模型的分析，在此条件下严格责任能够符合社会福利的标准，但是疏忽责任制度却达不到社会的最优；通过双侧模型进一步扩展了分析，由于加入了对受害方行为的考虑，得出的结论是疏忽责任制度能够达到社会福利状态的纳什均衡，而严格责任制度过度保护了受害者。

关键词：疏忽责任制度；严格责任制度；注意标准；抗判决性；HAND规则

中图分类号：F84 文献标识码：A

收稿日期：2013-11-21

作者简介：张瑞纲（1978-），男，贵州安顺人，广西大学商学院教师，经济学博士，研究方向：责任保险；胡盛楠（1994－），女，陕西汉中人，广西大学商学院学生，研究方向：金融学。

基金项目：广西大学科研基金资助项目，项目编号：xbs12017。侵权法在侵权领域所起的两个主要作用，一是给予侵权事故的受害者以经济补偿，二是给予侵权事故的致害者适当的惩罚。为了达到这样的社会有效结果，侵权法一般通过两个责任规则来确认责任在当事人之间的划分：一种责任规则是严格责任制，只要证明事故的损失与致害者的行为有着确定的因果关系，就判定致害者必须为受害者的损失负赔偿责任，而不考虑致害者是否在事故过程中履行了足够的注意；另外一种责任规则是疏忽责任制，法庭在这个责任规则下会预先决定一个合理的“注意（或者说疏忽）”标准（这在美国成为理性人标准），判断致害者是否需要向受害者负责的关键，是看致害者是否在事故过程中执行了应有的注意。如果致害者执行了这样的应有注意标准，那么就可以免除责任；如果致害者没有执行应有的注意标准，那么就必须向受害者承担赔偿责任。本文力图比较两种责任归责制度的优劣，并努力根据研究的结果对哪种归责制度在哪种条件下比较适用做出合理评价，旨在为我国未来侵权法体系的构建和推行提供参考。

一、单侧模型下的严格责任与疏忽责任制度在分析开始之前先做一些必要的数理设定，在侵权法研究常用的单侧模型中，让x≥0 表示一个致害者的注意标准，让y≥0 表示一个致害者的活动水平，让l(x)表示致害者活动水平的每单位的预期事故损失。假设预期的事故损失是随着注意而下降的，因此l′<0；但是它的下降有一个下降的速率，因此有l″>0。注意到考虑了这个致害者会选择根本不从事他们的活动的可能性，可以表示为y=0。在严格责任下，一个致害者是假定为所有的受害者遭受的事故损失负责支付的（不考虑致害者的注意）。在疏忽责任下，一个致害者只对他执行的注意标准少于一个合理的注意而导致的事故损失负责支付，这里定义x=致害者的应有的注意标准。因此，应该注意致害者的活动水平y没有进入疏忽的决定里。现在考虑在一起侵权案例中致害者从事的有风险的活动，让受害者遭遇了受到风险的可能，但是致害者会从这类有风险的活动获得一定的个人效用。定义：a(x,y)为效用的收入等式，它针对一个致害者以水平y从事他的活动同时以注意x执行注意。假定致害者承担更多的注意将降低这个效用等式，因此ax<0。假定给定的这个注意标准存在一些活动水平的临界点，在这个活动水平某个点之前，活动水平的增加将导致效用的增加，然而超过这些点，效用将随着活动水平增加而下降。特别需要注意，对任何的x，都有ay(x,y)>0，针对yy(x)。这里y(x)是由ay(x,y)=0所决定的。假如不存在这样的临界点，则有y(x)=0。社会福利函数W给定如下：W(x,y)=a(x,y)－yl(x)（1）这里进入福利函数W的不仅包括预期的事故损失（yl）和阻止成本（ax），还有参与有风险活动的利益（ay），而有效价值x和y将是最大化W获得的最优值。既然在严格责任规则下一个致害者针对可能的受害者必须为所有的事故损失进行支付，那么一个致害者的效用函数是：a(x,y)－yl(x)（2）很明显，这是与社会福利函数（1）是一致的，可以得出结论：在严格责任制度下，致害者的行为符合社会最优，能够按照社会最优化的标准执行他的注意水平和从事有风险的活动。现在考虑疏忽责任的情况。在疏忽规则下，假定这个应有的注意标准x是足够低的，以致于致害者决定行为以一个非疏忽（从而不用承担赔偿责任）的方式，那就是选择x=x。因此，这个致害者的问题变为选择一个y最大化a(x,y)（3）这个致害者会增加活动水平y到它不再提供任何边际收益的点上，即他将选择y(x)。让y(x)是这个社会有效的y给定x（那是在y(x)最大化W针对y在给定x的情况下），那么这个致害者的活动水平将是过量的只要y(x)>y(x)，此时能够马上推断出这个疏忽规则将不是有效的，因为个人从事的有风险活动超过了社会最优的水平。总第444期张瑞纲：严格责任与疏忽责任：一个比较分析••••商业研究2014/04从考虑注意标准的角度，这个社会最优应有的注意标准，表示x，是通过最大化下式决定：W(x,y(x))=a(x,y(x))－y(x)l(x)（4）超过了x（在这里x必须处于较低的水平，足够以至于致害者决定设x=x）。在一些实务情况下，它是真实的即x>x①。这时这个社会最优的应有注意标准超过了疏忽责任的有效注意标准，个人执行的免除疏忽责任的注意将达不到社会的要求。因此，对注意的标准来说，疏忽责任制也不是有效的。当然在疏忽规则下，法庭可以通过设定疏忽责任的有效注意标准等于社会最优的应有注意标准，以解决注意不足的问题，法庭方设计的这个有效注意标准，就是人们所熟知的HAND规则。HAND规则是Learned Hand(1947)做为一名法官，在一次审判中所提出来的，他指出一个致害者应该负责的疏忽标准，是他采取的足够的预防B少于事故发生的概率P乘上伤害的规模L，用式子表达为B

二、双侧模型下的分析现在放松之前所做出的假设，考虑受害者的活动对于事故发生概率的影响，也就是说现在一个事故的造成要同时受到致害者和受害者双方活动的影响。这种假设是比较符合实际的，因为很多事故往往并不都是由于致害者所单方造成的。在双侧模型下仍然假设致害者采取的注意水平为x，同时假设受害者采取的注意水平为y，而事故损失d由于由x和y同时决定因此是关于x和y的一个函数d(x,y),而这时社会福利目标函数为：minc(x)+c(y)+d(x,y)让x和y代表这个社会最优注意水平针对x和y。现在这里存在两个边际条件决定社会最优的注意水平，首先有：c′(x)=－dx(x,y)（5）这里dx为针对d的x偏导数，同时这时假定注意水平y是最优的，它表明致害者采取一个额外的注意单位的边际成本，应该等于事故预期成本减少的边际福利，给定受害者这时选择最优的社会注意水平y。同样，还有：c′(y)=－dx(x,y)（6）这表示对受害者来说增加他的注意水平的边际成本，应该等于在事故成本上预期减少的边际福利，假定这时致害者选择注意的是社会最优水平x。跟单侧事故相比，双侧事故的分析要复杂一些，因为这时需要同时观察致害者和受害者的注意水平。在原来单侧事故的分析下要达到社会最优注意，致害者必须承担一定的注意水平(不管在疏忽责任还是严格责任下)，而现在一个事故的最优预防可能完全不需要致害者的参与，只需要受害者执行必要的注意就可以了。因此，针对致害者和受害者的相对注意水平，有必要做进一步的分析。美国的司法实践曾经针对这种情况提出过“最便宜的成本原则”②，支持这个原则的研究认为法庭应该决定在当事人之间付出注意成本较少的人来执行社会注意水平，这能够较好地达到社会最优。如果当事人之间采取注意的成本是不同的，那么要求致害者和受害者采用同样的注意标准就存在帕累托改进的可能。因此，从理论上来说最便宜的成本原则有其合理的地方。根据最便宜的成本原则，在很多情况需要执行注意的仍然是致害者而不是受害者，因为致害者在侵权事故里往往拥有较多的信息相较于受害者。当然也有相反的情况，比如耐用消费品销售给消费者之后，作为消费者的受害者，其使用消费品的情况，生产者（致害者）往往就难以掌握。虽然最便宜的成本原则在理论上可行，但是由于无法直接比较致害者与受害者之间的注意成本，在实施上存在难度。因此，下面的双侧分析主要是针对疏忽责任和严格责任。在疏忽规则下，致害者是负责赔偿损失的，当且仅当他执行的注意是低于法律认定的应有疏忽标准时。现在假定法庭根据HAND规则，选择致害者应有的注意水平等于社会的最优注意水平，那么这时致害者为了逃脱责任会拥有一个动机来执行应有的注意。因此，这个受害者这时将面对注意成本c(x)+d(x,y)。由于受害者的最优化问题是对上式求的第一顺序条件，结果等于公式（5）。这表示双侧模型下疏忽规则的分析受害者的行为能够达到社会最优。假如致害者预期理性的受害者会执行应有的注意，那么致害者将面对注意成本如下：c(x)+d(x,y)同样致害者也会选择最小化的注意水平来求解，上式等于公式（6），是另一个双侧模型的社会最优注意水平。因此，能够做出结论：在疏忽规则下，双侧模型能够导致社会最优的注意水平。这个结果是一个纳什均衡，在这个状态下一个理性的个人会预期另一个理性的个人决定执行社会有效的注意时，自己也会执行社会有效的注意水平。在博弈论里，纳什均衡可以被简单表达为在均衡里参与者A的选择是最优给定B的选择，同时B的选择也是最优的给定A的选择。现在考虑在严格责任的情况，致害者不得不忍受总的事故成本，不考虑他所做出的注意水平。由于受害者将被赔偿针对所有的事故成本，那就意味着他采取一个额外单位注意的边际所得为0，针对他任何可能的注意水平。因此，这时对受害者来说最优的选择是采取0的注意水平。但这时之前的最优条件将得不到满足，同时结果不是社会最优的，因为这时增加受害者注意水平的边际所得超过了边际成本。因此，在双侧模型的分析下，简单的严格责任规则过度保护了受害者，疏忽责任规则严格优于严格责任制度。在严格责任制度实施的实务里，致害者能够通过一种形式的辩护来免除自己的责任，这种辩护通常称之为共同过失的辩护。这就要求致害者证明在事故过程中由于受害者的过失导致损失的发生或者扩大。因此，在证明受害者存在共同过失的情况下，致害者可以减少应负的赔偿或者完全免于赔偿责任。共同过失是对严格责任的一种修补，解决了在简单严格责任规则下，受害者因为完全不用为损失负责而稀释其注意程度，导致偏离社会最优的情况。现在具体看一下拥有共同过失辩护的严格责任下，致害者和受害者注意程度的确认。在拥有共同过失辩护的严格责任规则下，事故的致害者将支付事故成本一个部分f，事故的致害者将面对下面的成本：c(x)+f•d(x,y)（7）同时，事故的受害者面对的成本为：c(y)+(1－f)•d(x,y)（8）比较这两个最优条件与公式（5）和（6），在任何规模的注意水平下，可以明显看出这个拥有共同过失的辩护是达到社会最优的，只要法庭选择受害者应承担的注意水平根据HAND规则等于社会的最优注意水平。这里的原理类似于在双侧模型疏忽规则下纳什均衡的决定，一方面致害者会被负责的假如受害者采取了必要的注意，因此致害者将执行应有注意来最小化事故成本；另一方面，受害者会执行应有注意因为他们也不想被发现存在共同过失，因此再次获得了一个社会最优的纳什均衡作为结果。

三、责任规则的其他补充与总结从上面第二部分和第三部分的分析，并没有得出绝对的关于疏忽责任和严格责任优劣的判定。尽管这些分析已经简化了很多外部条件，但得出的结果还是复杂的，不能认为严格责任或者疏忽责任具有可以排除对方的绝对优势。现在考虑责任规则实施的一些外部环境，将会发现一些更为复杂的结论。1．诉讼成本。在不同的责任规则下，法庭诉讼成本会是相应不同的，至少有三个因素会导致诉讼成本在两种责任规则下存在差别。首先，在严格责任制度下，赔案的数目会严格多于疏忽责任制度下的赔案数目，这是因为严格责任制度下任何侵权者造成的损失都能让原告获得赔偿。但在疏忽责任制度下，一些由受害者或者第三方造成损失的赔案可能不会被提出或者不会获得赔偿。其次，严格责任制度确定性高于疏忽责任制度。对严格责任制度下的侵权事故来说，法庭方只需要确认侵权者的行为和侵权事故之间存在因果关系即可。在疏忽责任制度下，法庭方除了要事前设定一个应有的注意标准，还需要比较侵权者在事故中的注意标准是否达到了这个标准。由于侵权者和受害者往往对事故中侵权者的注意水平产生争议，在疏忽责任制度下这个阶段是经常造成诉讼纠纷的一个重要阶段。因此，疏忽规则制度下的诉讼存在较大不确定性。第三，在严格责任制度下法庭所付出的归责成本较少，法庭方只需要收集侵权者行为与侵权事故之间因果关系的信息；在疏忽责任制度下，法庭方除了要证明因果关系外，还需要关注应有注意标准和侵权者在事故中的注意，这些都需要法庭方和原告去搜集更多的信息，并付出更多的成本。总结上面三个因素，从节约诉讼成本的角度来说，选择严格责任制度具备一定的优势。2．信息传递。侵权者如果是企业，法庭根据HAND规则，通过一个事故的审判确认了应有注意标准之后，由于法庭诉讼的信息往往是公开的，别的企业可以很方便地了解在之前的诉讼中法庭设置的应有注意标准，类似的企业会在后续的生产和经营中执行这个标准以避免责任。由于法庭方是根据HAND规则，也就是社会最优标准来确认的应有注意标准，疏忽责任制度确认的应有注意标准具有推广社会最优标准的作用，这属于疏忽责任制度的一个独有优势；与此相对应，严格责任制由于没有应有注意标准的设定，不存在信息的传递作用。3．不确定的法律标准。在现实中，法庭设置的法律标准通常不是完美的，由于在信息收集上存在局限，法庭的标准具备很大的不确定性，这种不确定性主要来自于两个方面：一是法庭错误地决定了应有的注意水平，二是法庭错误地决定了事故的损失补偿，这两个方面的错误都会对疏忽责任制产生影响，而严格责任制度则只受后面一种错误的影响。法庭设置过低或者过高的应有注意标准，就导致了应有注意标准和社会最优注意标准之间产生了背离，当侵权者遵照法庭错误设置的应有注意标准时，就会导致对注意标准的过度遵守和较低遵守。例如一个产品的制造商进行了过多的安全检查程序或者过少的安全检查程序，显然这两种情况都属于不理想的社会状态③。另外一个影响侵权者行为的不确定性是损失赔偿金的确认，过高或者过低的损失赔偿金也会直接影响侵权者的行为。过高的损失赔偿金将会导致侵权者采取过度的注意，从事较少的生产和活动；过低的损失赔偿金则让受害者的利益受损，打击了他们索赔的积极性，同时鼓励侵权者采取较少的注意和从事较多的生产和活动。赔偿金确认的不确定性会影响严格责任规则和疏忽责任规则下当事人的行为（主要是侵权者），而应有注意标准的不确定性主要影响疏忽责任规则下当事人的行为。由于不同责任规则下法庭标准不确定性的大小不一样，让人们在对两种责任规则进行直观比较存在更大的困难。4．抗判决性问题。本文之前所有的分析都是基于侵权者的财富能够弥补其所造成的损失的假设，但是如果放松这一假设，如假设侵权者的财富是低于其造成的事故损失，那么不管是疏忽责任制度还是严格责任制度，都会存在对侵权者威慑不足和对受害者赔偿不足的问题。在这种特殊的情况，法律上称之为抗判决性（judgment proof），是一种常见的导致侵权者从事过度风险活动和降低有效注意的问题。由于在很多事故中侵权者往往并没有足够的个人财富来弥补自己造成的伤害和损失，因此在缺乏其他有效手段的管理下，侵权者的侵权成本仅以其个人财富为限，将造成对侵权者的威慑不足和对受害者赔偿不足的双重问题。现举一个简单例子来说明，比如一个从事风险活动的侵权者只拥有30 000万元的个人财富，但是其在事故中造成了10万元的损失，那么由于抗判决性的存在，这个侵权者实际从事这个活动的最大赔偿只是3万元，而受害者也最多只能获得3万元的补偿。这时侵权法体系的功能产生了扭曲，必须采取相应的手段来进行管理。针对这个问题，Shavell(1987)进行较为完整的论述和说明，并指出可以通过强制让侵权者购买责任保险（我国的交强险的出台也可以说是针对交通事故里抗判决性问题的一种有效解决方法），实施严格的安全和生产管理、采取刑法制裁等手段，以解决抗判决性问题。5．疏忽责任制的注意标准类型。前面的分析假设疏忽责任制度采用的是统一的全社会均必须遵守的应有注意标准，但严格来说这种统一的注意标准有其不公平的地方。Vickie•Bajtelsmit等（2009）将致害者的风险类型分为好风险和坏风险类型，好风险类型由于其造成事故的风险比较低，其实际应执行的最优注意标准是低于统一的应有注意标准的，而坏风险由于其造成事故的风险比较高，其实际执行的最优注意标准是高于统一的应有注意标准的。因此，在个人的风险类型有着差别的情况下（这也是现实的情况），采用统一的应有注意标准，将会使得好风险的个人执行较多的注意；而坏风险的个人执行较少的注意，这很明显是一种不公平的注意分配，并造成了福利在群体间的转移。但Vickie•Bajtelsmit等（2009）也指出：尽管统一的应有注意标准存在着较为明显的注意不公平的问题，但是对社会来说要实施完美的个人化的注意标准，即好风险类型的个人执行较低的应有注意标准，坏风险类型的个人执行较高的应有注意标准，是需要付出大量观察成本而且往往难以达到的。因此，在无法实施完美的个人化的注意标准的情况下，采用统一的应有注意标准是疏忽责任制下的一个现实选择。综上所述，可以得到一些关于责任规则的重要结论：首先，关于严格责任制度与疏忽责任制度并没有谁优谁劣的简单结论，两者都有其特别环境下的优点与缺点。一般来说，严格责任制度对受害者的保护较为全面，但对致害者要求较高；疏忽责任制能较好平衡致害者和受害者的利益，但是其法律成本较高，而且容易造成致害者从事过多的风险活动。因此，根据不同的侵权环境选择合适的归责制度是一种比较合适的做法。其次，对疏忽责任制度来说，重要的是设置合理的应有注意标准，这需要社会投入精力去了解各行业的行为规范。唯有根据HAND规则下设置的社会最优注意标准，才能让疏忽责任制度更好发挥作用，杜绝不合意行为对社会带来的负面作用。第三，对严格责任制度来说，尽管其在节约社会诉讼成本上具备优势，但是严格责任制对致害者要求较高。在这种归责制度下，无论事故的原因是由于哪个当事人所造成的，致害者都必须承担赔偿责任，都会极大打击致害者从事该类活动的积极性。如果致害者是从事生产的企业，那么严格责任制就某种意义上说具有遏制生产的作用，就算是强调对受害者保护的西方国家，也不是所有领域都实施了严格责任制度，而且国外在实施严格责任制度时也会推行一些相应的附加政策，以减轻致害者的责任例如共同疏忽的辩护等。所以，关于严格责任与疏忽责任的比较没有绝对的孰优孰劣的结果。疏忽责任制似乎更适合目前我国的经济发展现状，但是对于一些特定的领域如环境侵权、交通事故侵权、核电生产和使用，以及其他对人类生产生活影响较大的生产和开发领域，则应适用针对致害者要求更高的严格责任制度。

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注释：

① 疏忽责任责任制的注意标准一般由法庭实施，而由于无法完美观测致害者的行为，法庭确认的疏忽责任制总是低于社会有效注意标准的。

② 关于该原则的具体陈述可见Calaberesi(1970)。

③ 侵权者过度遵守注意水平从受害者角度来说是有利的，但对致害者来说，却存在帕累托改进。

参考文献：

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［9］张瑞纲，唐金成.责任保险与疏忽责任的分析［J］．商业研究,2013(6):206-211.

A Comparative Analysis of the Strict Liability and Negligent Liability

ZHANG Rui-gang， HU Sheng-nan

(Business School, Guangxi University, Nanning 530004, China)

Abstract：This paper studies the compared advantages and disadvantages of the strict liability system and the negligent liability system in the tort field. Through the analysis of unilateral model, the strict liability can accord with the social welfare standard under the condition, but the negligent liability system can not reach the optimal of the society. Then the paper further extends the analysis through bilateral model. Because consider the injured party behavior, we conclude that the negligent liability system can reach the Nash equilibrium of the welfare state, but the strict liability system protects the victims excessively.

Key words：negligent liability system; strict liability system; care standard; judgment proof;HAND rule

（责任编辑：关立新）