行政处罚与刑罚的衔接问题研究

摘 要：行政处罚与刑罚属于性质迥异而又密切相关的两种法律制裁措施。为了厘清行政处罚与刑罚的关系，规制司法实践中出现的行政处罚与刑罚的衔接问题，可以从立法与司法实践两方面入手加以完善。一方面，统一立法的内容，实现行政处罚与刑罚转化程序的有效衔接；另一方面，在司法实践中不断细化和调整两类法律的衔接工作，实现行政执法与刑事司法在工作机制上的统一。

关 键 词：行政处罚；行政犯罪；刑罚

中图分类号：D922.112 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）08-0089-06

收稿日期：2014-06-10

作者简介：徐英兰（1981—），女，吉林辽源人，中共辽源市委党校讲师，研究方向为法律。

一、行政处罚与刑罚界限区分

行政处罚与刑罚之间的界限在哪里？这是个争议性较大的问题。在对该问题的探讨中，法学家们创制了诸多理论学说。在大陆法系国家，关于行政违法与刑事犯罪的界限区分标准有三种：质的区分理论；量的区分理论；质量的区分理论。[1]⑴质的区分理论：质的区分理论是区分行政违法与刑事犯罪界限最早的学说。质的区分理论认为，行政违法与刑事犯罪因为“侵害对象”的不同从而有着本质上的区别。早在古罗马时期，法学界就已经区分行政违法与刑事犯罪，并提出“自体恶”和“禁止恶”的说法。刑事犯罪行为是与生俱来的“自体恶”，在法律制定之前就被认为是犯罪。如杀人、抢劫、强奸、盗窃等犯罪。在价值评判上，具有“伦理、道德的非难性”，损害了“正义价值”。行政违法则是来自于法律禁止规定的“禁止恶”，违法行为人并没有侵害法益，仅是侵犯了“行政利益”，不具有“伦理、道德的非难性”，从价值领域考察，行政违法价值中立，是关于“福利价值”的违法行为，本质属性上不涉及社会伦理价值。综上所述，行政违法行为侵害的是“行政利益”；而刑事犯罪行为侵害的是“法益”，具有“伦理、社会的非难性”。两者本质上相差甚远。[2]⑵量的区分理论：量的区分理论是在质的区分理论基础上发展而来的。持量的区分观点的学者认为，对行政违法与刑事犯罪进行质的区分是徒劳无功。因为“质”是随着时代、空间、社会习惯而变化的。举例来说，古代中国有“同姓不婚”的制度，同姓之间的通婚行为被视为具有“伦理、道德的非难性”，这在现代人眼中看来却是不可思议的。随着社会的发展，“法益”概念范畴也逐渐扩大化，以前的一般行政违法行为在现代社会具有“伦理、道德的非难性”后，就转化为刑事犯罪。如《刑法》第八修正案规定的“拒不支付劳动报酬罪”。支持量的区分学说的学者认为行政违法与刑事犯罪的区分要点是行为的轻重程度。刑事犯罪具有较重的危险性和损害性，而行政违法行为则具有较轻的危险性和损害性。当行政违法行为具有较重的损害性与危险性的情节，就转化为刑事犯罪行为，接受刑法评判。⑶质量的区分理论：质量的区分理论是在质的区分理论和量的区分理论上形成的。质量的区分理论是质的区分理论和量的区分理论综合起来的折中理论，认为行政违法行为与刑事犯罪行为的区分不仅在质上而且也在量上。刑事犯罪在质上具有法益侵犯性与社会伦理非难性，在量上具有较重的损害性与危险性；相对的，行政违法在质上具有较低的法益侵犯性与伦理非难性，量上具有较轻的损害性与危险性。[3]综合考察以上三种学说，笔者认为综合说（或折中说），即质量的区分理论最能厘清行政违法与刑事犯罪的关系。质量的区分理论把握了行政违法与刑事犯罪在法益侵害程度上的差别，使刑事犯罪中包含的社会伦理非难性与法益概念结合在一起。通过对法益侵害中所涉社会伦理受侵害程度高低来划分行政违法与刑事犯罪。[4]

目前，我国采用的是量的区分说，导致在实践中一旦出现追诉标准不明的情况，就难以选择适用行政处罚还是刑罚。面对这种情况，可以采用质量的区分理论进行立法上的理论指导。

二、行政处罚与刑罚衔接现状

（一）行政处罚与刑罚在立法中的衔接现状

行政处罚与刑罚在立法衔接上的断层现象较为明显。《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者有主管部门予以行政处罚或者行政处分。”此条款被视为行政处罚与刑罚之间典型的衔接条款。在行政处罚与刑罚衔接上应本着这种“出刑即应入刑”的原则。但这一原则被《刑法》第17条打乱了逻辑套路。《刑法》第17条规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长和或者监护人予以管教；在必要的时候也可以由政府收容教养。”对于不满十六周岁不予刑事处罚，并没有规定接受行政处罚，而是责令家长管教，显然比行政处罚要轻。《治安管理处罚法》则规定：年满十四岁未满十六岁的未成年人就要为自己的行政违法行为负责并接受除拘留以外的行政处罚。举例而言，一个未成年人从事犯罪行为，因为年龄原因不予刑事处罚，责令家长管教；另一个未成年人从事行政违法行为，被科以行政处罚。这就产生了“处罚不当”。

（二）行政处罚与刑罚在司法上的衔接现状

首先，行政执法机关以罚代刑现象严重，行政执法机关移送案件积极性不高。行政执法机关查处行政违法行为时发现可能涉嫌刑事犯罪的案件并不及时移送刑事司法机关，甚至“以罚代刑”。“以罚代刑”的本质是行政权的膨胀以及对司法权的超越和反动。行政权与司法权存在天然的权力重合区域，而权力本质上具有扩张性，重合区域必定是双方博弈的焦点。如果不能很好地约束和克制行政权，将严重侵害公民的合法权益。“以罚代刑”最终将导致罪责不统一、放纵犯罪、影响法律尊严、助长权力寻租的歪风邪气等一系列恶果。其次，检察机关监督不力。检察监督权天然具有抑制行政权膨胀的特性。在行政执法与刑事司法相衔接的工作中检察机关的监督权占据重要地位。但实践中检察机关的监督权却并未受到法律强有力的保护，检察机关的法律监督模式仍是一种“外在型”、“事后型”监督模式，即检察机关不具体负责或支配某项程序权力，而是以一个程序“旁观者”、“第三者”的身份对刑事诉讼流程进行监督。[5]目前，我国的《刑事诉讼法》仅授权检察机关纠正权和质询权，并不含有知情权。检察机关如何得知行政执法机关查办的案件是否达到追诉标准？再次，即使行政执法机关没有移送案件，以罚代刑，检察机关又如何知晓？由此造成检察机关的被动。《行政诉讼法》仅规定检察机关有权对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉，并没有规定检察机关在行政执法过程中有权监督。

三、行政处罚与刑罚衔接机制存在的问题

行政处罚与刑罚衔接机制存在诸多问题，其中最为显著的就是行政执法机关与司法机关协作配合过程中的信息交流不畅通、案件移送不及时。

（一）信息共享机制存在的问题

信息共享机制是指行政执法机关、公安机关、司法机关在充分发挥各自职能作用，依托网络建设，把案件信息在行政执法机关、公安机关、司法机关之间进行共享的一种工作互动、协调配合机制。[6]此机制最早确立于20世纪30年代，是英美等西方国家进行政策分析与执法的主要途径。我国开展信息共享机制起步较晚。最早以法规形式确定此项机制是2006年颁布的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》。①目前，建立信息共享机制已成为做好“两法衔接”工作的常态、必要机制。

在信息共享机制的完善过程中，案件录入制度是信息共享机制的重中之重。[7]在实践中建立信息共享机制存在的案件录入问题有：行政执法机关提交共享平台的案件信息不全面，使得检察机关的监督权落空。而有些地区要求所有行政处罚案件都上网的做法，则会浪费司法资源。除此之外，还牵涉到相关配套制度存在的问题。比如行政执法人员不及时录入案件信息的责任追究机制、信息共享机制的经费保障机制等都尚未确立而处于法律真空状态。

为了促进行政执法机关与刑事司法机关相互协作，很多地方确立了联席会议制度。联席会议制度是指针对法律法规尚未规定或规定不够明确的问题，由一方或几方牵头，在充分发扬民主精神的基础上召开会议，形成具有约束力的规范性意见，用以指导实践、解决问题的一种工作制度。[8]但在实践中，联席会议仍存在牵头主体确立原则尚未确立、会议参与主体数量不明确、会议主题不明确、所形成的决策无约束力、会议不具有长效性、后续跟进措施乏力等问题，这都使得联席会议的预期效果大打折扣。

（二）案件移送机制存在的问题

案件移送是指行政执法机关在查处行政违法案件过程中， 将涉嫌犯罪的案件主动、及时地移送至刑事司法机关按刑事程序处理。[9]

《行政处罚法》第22条规定：“违法行为构成犯罪的，行政执法机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”。以法律的形式明确规定行政违法机关向刑事司法机关移送涉罪案件的制度，都对移送案件的程序却缺乏可操作性规定。实践中，行政执法机关移送案件的随意性很强，有两种完全不同的做法，具体表现如下：一种是直接移交给司法机关；还有一种做法是进行行政处罚后再移送。这两种不同的做法从实质上反映出理论上的“行政优先原则”与“刑事优先原则”的不同观点。由于立法上并未确定优先适用哪一部法律，使得行政执法机关实践中出现了很大的随意性，这将导致适用法律的不统一，损害法律尊严。

四、行政处罚与刑罚衔接机制的完善

（一）衔接机制在立法上的完善

⒈在立法内容上的完善。第一，质量区别理论下的立法内容的完善。前文中，在对行政违法与刑事犯罪区分界限讨论时，详细分析了学界广为流行的“质的区别理论”、“量的区别理论”、“质量的区别理论”，并提出“质量的区别理论”更适合中国国情，更具有借鉴意义。对此，高铭暄教授认为，我国行政违法与刑事犯罪的具体区分标准应当采用以危害程度的轻重作为基础，以行为类型作为必要补充。[10]其中危害程度的轻重是从量上来说的，而行为类型则是从质的角度出发。当前，我国对于行政违法与刑事犯罪的区分采用量的区分理论，情节严重程度、数额大小、后果严重程度等量性因素作为行政违法与刑事犯罪的分水岭。但有些犯罪并没有规定具体的量化标准，导致实践中适用困难。对此，可以由公安部和最高人民检察院联合制定有关追诉标准的规定。在追诉标准的制定中，具体量化“情节严重程度”、“数额大小”、“后果严重程度”。除了具体量化客观追诉标准，还要结合《刑法》第13条规定“情节是否显著轻微”情形，综合考虑其行为主体的主观恶性、社会危害性等因素，不能机械地量化罪与非罪的标准。另外，行政违法行为与刑事犯罪有着“质”的不同，主要在于行政犯罪和行政违法的行为类型之间存在差异。[11]此标准不是根据社会危害程度上量化，而是根据行为的类别。违法行为一旦纳入刑法范畴，即使情节显著轻微，也要依据《刑法》作出无罪或免于刑事处罚，而不可以纳入行政法范畴，予以行政处罚；若违法行为被定性为行政违法行为，也绝不会因为情节严重而构成犯罪。目前关于质的补充规定在我国行政法规中非常少见，建议立法机关重视这一区分理论，适当扩大相应的行为类型，以此明确行政违法与刑事犯罪的界限。第二，衔接类别上的完善。行政处罚与刑罚在种类衔接上的问题实质上是如何处理行政处罚与刑罚竞合的问题。当一个违法行为，同时触犯行政法规和刑法时，如何确立违法行为的法律责任。对此，目前学界关观点不一。笔者认同并罚主义，行政犯罪双重违法属性决定行政犯罪必须承担两种法律责任。有学者质疑并罚主义，认为并罚主义违反“一事不再罚原则”，类似上文提到的禁止双重危险原则。并罚其实并不违反“一事不再罚”原则。因为“一事不再罚”原则只适用于同一性质的法律责任之中，当一行为已经跨越两个法律便不应当接受此原则之约束。[12]适用并罚主义并不意味着一刀切的适用并罚。在行政处罚同刑罚的功能、目的有交叉，同时科处两种处罚在整体上导致处罚与违法行为不相适应的情况下，如果已经科处了行政处罚，在量刑时就必须考虑该事实；如果已经科处刑罚， 就不再给予相同类型的行政处罚。[13]也有的学者提出“整合适用模式”。“整合适用模式”是指，关于行政犯罪，行政执法机关和司法机关可以同时予以不同种类的处罚，而不能再处以或者不得再判处同种处罚。具体而言，若司法机关依据刑事先理原则已经对行为人判处刑罚，行政执法机关则不能再对行为人处以相同种类的行政处罚；若行政执法机关已经对行为人予以行政处罚，则司法机关对行为人判处刑罚时应遵循同种罚相折抵、异种罚可再罚的原则。第三，相关法律法规的完善。目前，我国涉及“两法衔接”的法律法规关于程序的规定过于原则，甚至存在许多立法空白，使得“两法衔接”工作往往因为无据可依、依据缺乏可操作性而步履维艰。因此，应在程序上具体明确行政执法机关移送涉罪案件的条件、期限、方式等案件移送标准以及不及时移送案件的法律责任。为了消除行政执法机关“以罚代刑”、在行政案件中行政执法机关“一家独大”的现象、体现行政权与司法权的相互制衡，在对行政法的修改中一定要明确赋予检察机关在行政执法程序中的监督权力。通过全国人大修改《行政处罚法》以及《行政诉讼法》，将监督的范围、程序细化。因为《行政诉讼法》至今已经施行20余年了，很多条文已经不适应现代社会发展。在这方面好的例子有2012年新修的《民事诉讼法》就赋予了检察机关有向当事人和案外人的调查权，审查案件时调阅卷宗的权力。①《行政处罚法》和《行政诉讼法》修改时也可以参照此规定。

⒉在立法方式上的完善。我国对行政处罚与刑罚的立法方式是依附性散在型。散在型是指将行政犯罪的行为界定和法律责任分别规定在行政法规和刑法典中；依附性的表现是指任何行政法规的改动都会引起刑法相应的修改；在修改刑法时，也必须修改该行政法规。这就导致立法负担重，也会导致法律之间的矛盾与冲突。[14]为了解决依附性散在型立法方式的问题，有学者根据《刑法》第101条“本法总则适用于其他具有刑罚规定的法律”的规定提出在刑法典之外规定刑罚，即按照西方经验，制定专门的行政刑法典，用以调整行政犯罪；[15]还有学者提出采用西方独立性散在型立法方式协调行政处罚与刑罚关系。[16]无论立法采用何种模式，其目的都是解决两者之间的竞合与断层问题，找到适合我国国情的立法方式。笔者建议对行政处罚与刑罚的衔接可以双管齐下，在刑事领域和行政领域都要进行改革。

刑事领域通过刑法修正案的形式及时修改、增补新的罪名和罚则，以期适应社会的发展与进步。有人提出这种方式会损害刑法的稳定性。时代与经济发展的变化滋生了大量的经济类和新型行政犯罪。刑法应与时俱进，不能执拗刑法的稳定性而和时代脱节。为了保护刑法稳定性而采取其他立法方式的做法未免代价过高，毕竟我国采用的是已经延续几千年的大一统的刑事立法方式。行政刑法对于人民感觉太陌生，而根据行政法规判处刑罚的独立性散在型立法方式则更会让人民感觉困惑，尤其是在法治水平并不高的当下。

行政法领域采用援引性刑事罚则，通过行政法律法规中直接援引刑法条款规定刑罚。把涉及到的刑法条文或罪名直接规定在行政法规中，有利于行政执法机关及时把握罪与非罪的标准，防止以罚代刑，有利于公民了解相关罪名和罚则，提高法律的威慑力，有利于提高行政法规的可操作性。但规定罪状和法定刑的行政法规必须是全国人大及其常委会通过的行政法律法规，切不可违反《立法法》有关规定。在行政处罚与刑罚存在断层、行政法不能援引刑事罚则，而刑法又不能及时修改的情况下，行政法可以直接规定罪名和法定刑。比如1957年颁布的《国境卫生检疫条例》第7条的规定。②但这种规定只限于全国人大通过的行政法规，以及是在刑法没有相应条文援引的情况下才可适用。这种规定是在吸收借鉴独立性散在型立法方式的基础上，但又不是完全采用独立性散在型立法方式。

（二） 衔接机制在司法上的完善

⒈完善“两法衔接”的信息共享机制。建立信息畅通机制与联席会议制度。建立信息畅通机制可从以下几个方面入手：第一、确定行政执法信息准入标准。将需听证的行政处罚案件或涉案金额达到刑事标准的60%或70%的行政处罚纳入信息共享平台。需听证的行政处罚案件、涉案金额达到刑事标准的60%或70%的行政处罚属于比较严重的行政处罚，涉嫌犯罪的可能性比较大，纳入信息共享平台有利于司法机关查处犯罪。第二、丰富信息共享内容。信息共享内容包括案件的时限、案件的处理程序、案件线索和行政处罚等法律文件、行政执法机关收集到的证据以及其能对刑事案件开展有帮助的信息等等。第三、明确拨款主体。信息共享平台的建立与完善需要大量的人力、物力、财力，对此应明确由各级政府主导实施并给予一定的财力支持，否则各部门都会对拨款事项推诿。完善联席会议制度的重心应当在，第一，确立联席会议的牵头主持部门。确定处于衔接机制中心的检察机关组织主持，采取明确的定期举行方式，形成固定机构（如公安联络室）、固定人员（如联络员）、固定会议（如联席会议）。第二、确定参与会议的主体。2011年内蒙古自治区成立了行政执法与刑事司法衔接工作领导小组，并明确领导小组的日常工作由自治区政府法制办负责，但享有权力的同时也需要承担相应的法律责任。内蒙古自治区成立的行政执法与刑事司法衔接工作领导小组，涵盖了行政执法与刑事司法共计35个单位，基本实现了内蒙古自治区内行政执法与刑事司法机关的全覆盖。[17]

⒉完善法律监督机制。第一，“两法衔接”的监督机制多元化。监督机制多元化是完善“两法衔接”工作的保障。增强舆论监督，大力发挥新闻媒体的作用，促使政务透明化、阳光化、公开化；发挥检察机关的监督作用，促使监察机关与检察机关互相配合，形成打击“两法衔接”工作中行政人员违法渎职犯罪的合力；改变人大职能，由立法向监督方向转变，发挥人大国家权力机关对行政执法机关、刑事司法机关的监督作用；加强人民群众及社会监督，设立举报热线等。第二，完善检察机关法律监督机制。扩大检察机关的监督权可以从以下几点入手，首先，应当致力于改变现在检察机关隶属于行政权的现状，赋予检察机关独立的法律地位。在人事权方面，检察官的任免应严格按照《检察官法》和《公务员法》的规定执行，不受任何外来因素的干扰；在财政来源方面，可以按照国税、海关的垂直管理给付模式，由上一级检察机关统一拨款，不受制于地方政府，从而保障财政独立，以免其监督权受行政权的染指。其次，检察机关的提前介入制度是检察机关移案监督权的重要保障。把检察院的监督权力提前到行政执法阶段，可以促进行政执法程序公开化、透明化，更能保障公平正义。检察机关作为法律专业部门可以指导行政执法人员对证据进行固定、收集、保全、定性，以此保障证据达到刑事证明标准引导行政执法机关工作人员对案件的定性以及收集、固定、保全相关证据，保障证据的证明效力。再次，明确授予检察机关知情权和调查权，从根本上保障立案监督权、移案监督权。检察机关的调查权可以帮助行政执法机关查办行政执法案件，为以后可能进入刑事程序及时收集、固定证据。“只有进行调查取证，对所获得的材料进行分析研究后，才能对案件的性质、争议的焦点、证据的效力、当事人各方的是非曲直等形成正确的结论。”最后，建立行政处罚检察备案审查制。行政处罚检察备案审查制是指行政执法机关作出比较重大的行政处罚之后，将决定书副本同时报本级政府、上一级行政执法机关以及同级检察机关备案。这种制度的建立有利于消除“以罚代刑”现象。检察机关经过审查发现不应该行政处罚而需移送刑事司法机关立案审查的案件，建议行政执法机关撤销行政处罚，责令行政执法机关将涉嫌犯罪案件移送刑事司法机关。第三，完善案件移送机制。及时移送案件牵扯到行政执法机关在查处涉及犯罪的案件时程序选择，先行政处罚抑或先移送刑事司法机关之后再进行相应的“补罚”。在“行政优先原则”与“刑事优先原则”的比较中，学者们各抒己见，支持“行政优先原则”的学者们提出以下支持理由：一是行政执法机关具有查处涉罪案件的专业性。比如有毒有害物质的检测情况，质检局更有发言权。所以应该先进行“行政认定”后再移送至刑事司法机关。二是有法律依据。国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第11条①在某种程度上也承认了先“行政认定”然后再移送刑事司法机关进行“刑事认定”。三是效率高。在一些生产销售假冒伪劣产品或者有毒有害物质的涉罪案件，如果必须移送刑事司法机关而不进行行政处罚，这些商家因为没有被科以停产整顿、暂扣执照等行政处罚，继续生产，就不能及时遏制违法行为对法益的侵害。支持“刑事优先原则”的学者提出的理由如下：一是客观上遏制行政执法机关“以罚代刑”。在行政处罚与刑罚竞合的情况下坚持刑事优先原则，所有涉罪案件必须事先移送至刑事司法机关，不给行政执法机关“以罚代刑”的空白和回旋余地，客观上遏制“以罚代刑”现象。二是国际惯例。刑事优先原则是各国处理刑民交叉、刑行交叉问题所普遍适用的原则。三是刑事证据的要求。因为刑事司法的证明标准高于行政执法的证据，如果主张行政优先原则，行政执法机关所固定的证据移送至司法机关时可能达不到刑事司法的证明标准，而这时已经错过了采集证据的最佳时期。

笔者认为，在行政权与司法权相竞合博弈时，采用刑事优先原则更能保护司法权。司法权是公安、检察、法院三个部门把关，相对于行政权“一家独大”更体现公平和法治。但坚持刑事优先原则，并不意味着绝对化行使优先原则。为保持行政管理行为的及时性，应当设立例外情形：一是当行政执法机关需要对其行为作出吊销营业执照、责令停产停业等刑罚所不涵盖的处罚方式时，行政执法机关应当作出行政处罚决定，并移送案件；二是是否构成犯罪尚不确定时，根据现有证据判断不符合刑事案件立案标准时，行政执法机关可以先予以行政处罚，并将案件移送公安机关审查；三是当法律有特殊规定时，遵循法律的特殊规定。

完善行政处罚与刑罚的法律衔接是一项系统工程，这项工程对立法、司法工作者提出了内在要求，既要在思想上更新观念，梳理清楚相关理论学说；也需要相关部门协作配合对本国司法实践进行完善。在理论学说的指导下实现立法内容上的内在统一和立法方式上行政处罚与刑罚的有效衔接。调整和细化“两法衔接”工作机制，实现行政执法与刑事司法工作机制的统一，建立信息畅通机制、监督机制、案件移送机制。

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（责任编辑：徐 虹）