论盗窃网络游戏虚拟财产行为定性的法律根据

摘 要：我国司法实务对盗窃网络游戏虚拟财产的行为存在较大的分歧。其中的盗窃罪定性较为切合实际，但说理并不充分。网络游戏虚拟财产在本质上是一种债权凭证，我国法律将作为债权凭证的纸币拟制为物的先例说明完全可以将虚拟财产归入《民法通则》、《刑法》、《继承法》所规定的“其他财产”以及《物权法》所规定的“其他动产”之列。据此，盗窃网络游戏虚拟财产构成犯罪的，同时触犯盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪两个罪名，属于想象竞合，可择一重罪处断。

关 键 词：网络游戏虚拟财产；司法实务；债权凭证；法律拟制；法律适用取向

中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）08-0112-05

收稿日期：2014-03-15

作者简介：夏尊文（1968—），男，湖南东安人，湖南理工学院政治与法学学院副教授，北京大学法学院访问学者，研究方向为刑法理论。

根据中国出版工作者协会游戏出版物工作委员会最新发布的《2012年中国游戏产业调查报告》，2012年中国游戏市场实际销售收入602.8亿元人民币，同比2011年增长率为35.1%。预计2017年中国游戏市场实际销售收入将达到1352.2亿元人民币，同比增长率为12.4%，2013-2017年的复合增长率为12.3%。[1]随着我国游戏产业的迅速发展，虚拟财产离线交易市场不断发展壮大，虚拟财产已经逐渐突破网络游戏空间，转向真实的社会空间，[2]盗窃网络游戏虚拟财产的犯罪也随之增加。对于此类犯罪的定性，在我国司法实务中存在比较大的分歧。有鉴于此，本文拟从分歧的现状出发，寻找规制此类犯罪的法律根据，消除分歧，寻找共识。

一、网络游戏虚拟财产的范围及法律地位

从是否纳入交易领域的角度，可以将网络游戏虚拟财产分为广义和狭义两个层面。广义的网络游戏虚拟财产，指一切存在于网络游戏虚拟空间内的虚拟物品，包括ID（identity，身份标识号码）、虚拟货币、虚拟装备、虚拟动植物等。狭义的网络游戏虚拟财产，指具备现实交易价值的网络游戏虚拟物品，仅包括那些网络游戏玩家通过支付费用取得并可通过交易获取现实财产价值的网络游戏虚拟物。虚拟财产成为受法律保护的客体在于其与现实世界的交流，因此，狭义的网络游戏虚拟财产才是法律真正要保护的对象。[3]

对于网络游戏虚拟财产的法律地位，我国理论界与实务界均存在比较大的分歧。有的学者认为我国对虚拟财产的保护处于一种无法可依的状态；[4]有的学者认为我国法律没有对网络游戏虚拟财产的明确规定；①还有的学者则认为，应当将虚拟财产认定是我国《刑法》第92条所规定的其他财产。[5]在有的法官看来，完全可以将网络游戏虚拟财产归入我国《刑法》第92条规定中的“其他财产”之中。②或许是因为虚拟财产的法律地位不甚明确之故，引发了学术界对于虚拟财产权法律性质的理论分歧，其中包括否定说、肯定说和区别说。肯定说里也是众说纷纭，存在有商品说、物权说、知识产权说、无形财产权说和债权说。[6]此外，还有特殊的债权说、[7]新型财产权说[8]等。迄今为止，否定虚拟财产财产属性的观点已经基本上没有市场，主流观点均持肯定的立场。

在实务中，也经历了从否定网络游戏虚拟财产的财产属性到肯定其财产属性的过程。始初公安机关对盗窃网络游戏虚拟财产的行为是不予立案的，①但随着此类案件的逐渐增多，才逐渐引起司法机关的重视并予以立案。

二、司法实务

我国《刑法修正案（七）》出台之前，对于盗窃网络游戏虚拟财产的行为也给予立案，但定性较混乱，其中多数以盗窃罪定性，②也不乏侵犯通信自由罪的定性。[9]在《刑法修正案（七）》出台之后，③对于类似行为的定性也存在分歧，有的坚持以往的盗窃罪定性，④有的则定性为非法获取计算机信息系统数据罪。⑤还存在同一个案件一审法院和二审法院意见不一的情况。⑥可见，尽管有《刑法修正案（七）》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（2011年9月1日起施行）的出台，实务中对类似行为的定性也未达成共识。

笔者认为，实务中对此类行为的盗窃罪定性较为切合实际，不过对这一定性像以下三个判决书这样进行说理的判决书并不多见，在此先对三个案件的裁判要旨作一个简要叙述。

⒈颜亿凡盗窃案。一审裁判要旨：“本案涉及的装备属于虚拟财产，与有形财产一样具有价值和使用价值，具有财产属性，属现行法律，包括刑法的调整范围。……”“玩家对虚拟装备的权利并不限于使用权，还包括占有、使用、收益、处分这四项所有权的基本内容，故虚拟装备应属玩家所有的私人财产，与有形财产在本质上并无不同，应该受到法律保护。”[10]

二审裁判要旨：“本案中，涉案的财物虽是网络游戏中的虚拟财产，但该虚拟财产具有价值和使用价值，并根据现实社会的供求关系于交易过程中体现其经济价值。”游戏装备虽然仅是存在于电脑网络和游戏程序之中的电磁记录，但却是游戏者投入了时间、精力和金钱后获取的劳动成果。该劳动成果可通过售卖的形式来换取现实生活中的货币，因此虚拟财产和现实生活中的货币是紧密相连的，具备了商品的一般属性，既有价值又有使用价值，理应得到与现实生活中的财产同等的保护，属于刑法的调整范围。[11]

⒉孟动、何立康网络盗窃案。裁判要旨：“Q币和游戏点卡是腾讯公司、网易公司在网上发行的虚拟货币和票证，是网络环境中的虚拟财产。用户以支付真实货币的方式购买Q币和游戏点卡后，就能得到发行Q币和游戏点卡的网络公司提供的等值网上服务，因此，Q币和游戏点卡体现着网络公司提供网络服务的劳动价值。被害单位茂立公司是Q币和游戏点卡的代理销售商，按照合同约定的折扣，通过支付真实货币，从腾讯公司、网易公司得到Q币和游戏点卡。茂立公司付出对价后得到的Q币和游戏点卡，不仅是网络环境中的虚拟财产，也代表着茂立公司在现实生活中实际享有的财产，应当受刑法保护。”[12]

⒊章某某等盗窃案。二审裁判要旨：“被盗取的游戏币所对应的是游戏公司提供的网络服务，具有财产价值，应属财物范畴，并以游戏公司的售价计价。”[13]

在上述三个案例中，辩方均否定网络游戏虚拟财产的财产属性，法官则肯定网络游戏虚拟财产的财产属性，形成对立。裁判要旨的不同之处在于，颜亿凡盗窃案一审裁判肯定了玩家对虚拟装备的所有权，二审裁判则肯定游戏装备的商品属性，指出了游戏装备是经济价值的体现，并强调其与现实生活中货币的联系。“孟动、何立康网络盗窃案”的裁判说明了Q币和游戏点卡的价值体现，并指出茂立公司支付对价后得到的Q币和游戏点卡代表着其在现实生活中实际享有的财产。“章某某等盗窃案”二审裁判则强调了游戏币的财产价值，直接将其纳入财物的范畴。需要肯定的是三个案例的法官在判决书中都有一定的说理，尽管不是很充分。美中不足的是三个案例定罪的法律根据均没有提及我国《刑法》第92条，此外，三个案例都是利用计算机实施的盗窃罪，但三个案例定罪的法律根据也均不见我国《刑法》第287条的踪影。

三、从财产到物——我国所有权客体的嬗变

就盗窃网络游戏虚拟财产的行为而言，无论作出何种判决，都不能改变虚拟财产作为债权凭证的本质。首先，通过交易获取的Q币、游戏币、游戏点卡等网络游戏虚拟财产是比较典型的债权凭证。①其次，目前，许多的网络游戏都是声称“免费”，玩家无需通过购买点卡进行游戏。但运营商往往通过出售游戏虚拟物盈利，每一次玩家向运营商购买虚拟物的过程其实就是与运营商再次订立一份服务合同。即使玩家是通过完成任务获得虚拟物的，其仍然是付出了大量的时间和财力，因此仍然可以视为是与游戏运营商的另一份服务合同。由此可见，虚拟物就是玩家与运营商之间的一份债权凭证。[14]既然虚拟财产是一种债权凭证，那么，要证明虚拟财产的财产属性就需要证明债权凭证的财产属性，而证明债权凭证的财产属性却是一件困难的事情。我国台湾地区的司法实践对于“虚拟物”（电磁记录）的法律定位也尚未形成持续、稳定的观点，一度在电磁记录、动产、电磁记录间摇摆，盗窃电磁记录的行为定性也从窃盗电磁记录罪演变为无故取得、删除或变更电磁记录罪。[15]

在我国目前的法律框架下，这一困难超乎人们的想象。2004年修改之前的我国《宪法》第13条、《民法通则》第75条、《刑法》（1997年修订）第92条、《继承法》第3条均规定公民对其合法财产享有所有权。我国2007年通过的《物权法》也规定了所有权，但与上述法律文件的相关规定存在细微的差别，该法第64条规定：“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。”在这里，所有权的客体由原来的“财产”变成了“不动产和动产”即“物”，尽管该法第2条没有对“物”作出具体的界定，同时规定：“法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”并且在第8条中规定：“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。”立法者自以为从此立法开始，民法中的物权、债权、知识产权等权利的界限逐渐清晰，然而，出乎意料的是民法中的“物”、“财产”、“无体物”、“无形财产”、“物权”、“债权”、“知识产权”等概念之间的关系从此陷入了一种模糊的状态。

四、债权凭证被拟制为物的先例——纸币

事实表明，将债权凭证拟制为物是有先例的，最为典型的莫过于现代社会的纸币了。一般认为，货币在演变中大致经历了四种类型：商品货币、金属货币、代用货币和信用货币，纸币属于信用货币。②商品货币、金属货币是物质的、有形的，货币的价值与其质料本身的价值同一，将其列入民法上物的范畴，大概不会有什么异议。毕竟从这种形态的货币中我们仍然可以看到物的迹象。[16]然而，在纸币出现之后，实务中仍将其列入民法上物的范畴，通过适用物权法规则解决其所有权的问题，多少有些令人不解。因为纸币虽然有一个物化的居所（即纸），①但体现纸币本质的并非其物化的居所而是载于其居所之上的价值符号（票面价值）。

纸币在本质上不是物，其若为物，其价值应当通过其质料的价值体现出来，可事实并非如此。在纸币出现之后，“货币越来越从价值等价物的联结纽带而变为代表这些等价物的符号，并且越来越独立于其质料的价值”。②“随着货币物质意义的下降，货币已成为一种纯粹符号的载体。”[17]启蒙思想家孟德斯鸠直言：“金钱是商品的价值的标记，而纸币是金钱的价值的标记。”[18]马克思也指出：“纸币是金的符号或货币符号。”[19]纸币的价值完全基于它的发行者——国家的信用，[20]而非基于其价值相当微小的质料。体现纸币本质的价值符号不是“物”，其若为物，不管其载体如何，置于何处，都应具有相对固定的物理和化学性状，符号却不具有这种特征。纸币对于中央银行而言是一种债务凭证，对于纸币的所有者而言却是它的反面即债权凭证的事实。从另一个侧面说明纸币在本质上不是物。

“纸币是一种债务凭证，是货币发行人即中央银行对社会公众的负债，在现代不兑现的信用货币制度下，同时也是发行者的一项长期占有的稳定收益。”[21]作为债务凭证的纸币，债务人是中央银行，债权人是纸币的所有者。按理说，纸币的所有者作为债权人有权要求债务人即中央银行为一定给付，兑换贵金属，但纸币不是代用货币，代用货币的发行机构根据法律有义务满足任何代用货币兑现贵金属的要求，而纸币是不可以兑换的。[22]因此，对于中央银行而言，这是一种长期无需清偿的债务。虽然纸币的所有者不能向中央银行主张债权，但中央银行以国家信用作为担保，保证纸币的购买力，通过强制流通使纸币所有者能购买到与纸币等价值量的商品或服务。对此，马克思曾言道：“货币符号本身需要得到客观的社会公认，而纸做的象征是靠强制流通得到这种公认的。”[23]西美尔也指出：“货币的价值建立在中央政治权力的担保上，这最终取代了金属的重要性。”[24]

由于纸币的所有者不能向中央银行主张债权，纸币被永远地定格在了债务凭证或债权凭证的位置上，既然如此，对于纸币，人们更多关心的是其所有权归属与购买力的问题而非永远也不能实现的债权问题。实务中亦普遍承认纸币上存在一个所有权的问题，纸币也完全按照物权法规则进入流通领域，发挥着与商品货币、金属货币完全相同的功能，无需转换成任何其他东西而直接用于支付。[25]

本质上不是物的纸币适用的却是物权法规则，唯一的办法只能是在法律上将纸币视为物，[26]非物视为物无疑是一种法律拟制。③纸币的价值符号是如此紧密地同其物质外壳融合在一起，以至于人们几乎完全无视这种必要的法律拟制，而将纸币的物质外壳连同载于其上的非物质的价值符号（票面价值）作为整体物予以对待，进而直接适用物权法规则，这多少有些“歪打正着”。④

将纸币视为物的法律拟制得到了我国多部法律的肯认。2004年修改之前的我国《宪法》第13条、《民法通则》第75条、《刑法》（1997年修订）第2条、《继承法》第3条、《物权法》第64条均规定公民对其合法收入享有所有权。据此，作为公民合法收入重要组成部分的货币，①包括纸币、存款货币在内，均在动产之列。只是这些法律文件将纸币视为动产的法律拟制是隐而不显的，需要人们去发现。

五、法律适用取向——想象竞合

将纸币拟制为物的先例说明将债权凭证拟制为物是有法律根据的，虚拟财产属于债权凭证，故而将虚拟财产视为法律拟制物也是有法律根据的。既然如此，完全可以将虚拟财产纳入我国《民法通则》、《刑法》、《继承法》所规定的“其他（合法）财产”以及《物权法》所规定的“其他动产”之列。因此，前述无论认为我国对虚拟财产的保护处于一种无法可依状态还是认为我国法律对网络游戏虚拟财产缺乏明确规定的观点都是不科学的。

游戏玩家对作为静态债权凭证的网络游戏虚拟财产所享有的权利既不是债权，也不是知识产权或其他无形的财产权利，[27]将其纳入物权的范畴当是最好的归属，这样既有利于维持物债二分的格局，又有利于保护虚拟财产所有者的权利。“如果虚拟财产脱离物权的范畴，那么就失去其存在的依据和根本。”[28]换言之，游戏玩家对网络游戏虚拟财产的所有权是其向网络游戏运营商主张债权的前提和基础。因为网络游戏虚拟财产属于法律拟制物，归入动产之列，当然属于财产，所以，对于盗窃网络游戏虚拟财产的行为，构成犯罪的，以盗窃罪定性没有任何问题。不过这种盗窃不同于一般的盗窃，属于利用计算机实施的盗窃，定罪适用的法律根据应当包括我国《刑法》第92条、第287条、第264条。同时，网络游戏虚拟财产也属于计算机信息系统数据，我国《刑法》第285条第2款规定了非法获取计算机信息系统数据罪，因此，也可以将此类行为定性为非法获取计算机信息系统数据罪。②此时一个行为触犯两个罪名，属于想象竞合，可择一重罪处断。

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（责任编辑：王秀艳）