WTO视野中的可再生能源支持政策——兼评加拿大与日本、欧盟间FIT争端

唐 旗(副教授) 仲 谋(博士)

得益于各种政策工具的强力助推，可再生能源在世界范围内呈迅速发展之势，市场规模与经济利益持续增长，贸易摩擦亦随之而来。加拿大安大略省推出的可再生能源措施FIT计划在顺利实施之际引发两起贸易争端，从而正式进入WTO视野当中。中国、印度、美国、欧盟的几项可再生能源政策措施也先后在WTO框架内受到挑战。日渐频繁的摩擦与争端在促使各国反思政策走向的同时，也为WTO介入可再生能源贸易规制提供了契机。

一、加拿大FIT争端背景

(一)FIT计划的缘起

FIT(Feed-in Tariff)计划发端于德国2006年《可再生能源法》，旨在激励可再生能源发电。可再生能源电力本身涉及高额的研发与投资成本，如无政策扶持，则难以在市场上与传统能源电力竞争。目前约有75个国家或地区实施FIT计划，虽然法律框架与具体设计不尽相同，却始终沿袭三个要点：① 保证可再生能源电力的电网准入权；② 保证可再生能源电力的售电价格高于市场价格，从而补偿发电方的投资成本；③ 长期合同安排。总之，FIT机制提供了收购保证与价格保证双重保障，以吸引可再生能源电力投资。FIT机制也因此称作“固定电价上网机制”。

(二)安大略省FIT计划

2009年4月，加拿大安大略省通过《绿色能源法案》，剑指环境与经济双重目标：提高可再生能源利用比例，2014年全部淘汰煤电，建成世界上第一个完全脱离火电的行政区域；吸引投资，力争头三年创造5万个新的工作机会。作为法案的重要支撑，安大略省版FIT计划于当年9月颁布。其运作机制包含几个重要方面：

(1)主管机构：安大略省电力局(以下简称OPA)负责FIT计划的总体方案设计与具体实施，作为签约方与可再生能源发电方订立FIT合同。

(2)项目类型：分为FIT项目与微型FIT项目两类，前者针对10千瓦以上的发电方，后者则面向发电能力低于10千瓦，但却有兴趣参与的各种机构或家庭，例如普通住户、商家、学校等都可在自家屋顶安装太阳能板发电，并将之接入当地电网。微型FIT项目是极富创意的亮点，有利于动员全社会的力量参与进来，影响力深远。

(3)加入程序：发电方先向OPA提出申请，待审查批准后与当地分销商订立合同，以保证发电直接或间接并入当地电网，之后与OPA签订正式FIT合同，合同期限一般为20年(水电为40年)。

(4)价格及其支付：两类FIT项目价格由OPA决定并公布，适时调整，调价不影响已经订立的合同。价格构成涵盖项目成本，以及合理的投资回报。不同类型的可再生能源适用不同的FIT价格。OPA对于FIT合同价款承担着最终付款义务。

(5)资金来源：OPA支付给发电方的资金来源于其管理的安大略省全球调整机制。安大略省电力消费者账单上有一项全球调整费(简称GA)，反映OPA等政府机构向发电方支付的合同价格或规制价格(综合计算)与电力市场批发价格HOEP之间的差价，如果前者高于后者，消费者账单上的GA呈正数，消费者要向OPA支付这笔调整费。反之如果后者高于前者，GA呈负数，发电方需将调整费如数返还给消费者。换言之，OPA用来支持可再生能源发电方的费用实际上是转嫁给了电力消费者来承担。

(6)当地成分要求：FIT规则与标准合同规定了风能与太阳能发电方的本地含量要求，如要求风能发电方使用安大略省生产设备的比例在2012年后达到50%，太阳能发电方这一比例要达到60%， 发电方如达不到最低标准则构成违约。

安大略省FIT计划涵盖面广，适用于风能、太阳能、生物质能、沼气、垃圾填埋气体、水力等可再生能源发电。这是北美第一个，同时也是最全面的上网电价计划。

(三)安大略省FIT计划的特色与成效

安大略省FIT计划脱胎于欧洲版但有所创新。反观德国FIT计划，政府只是充当“立法者”的角色，通过法律给所有的电网运营商设定一项购买义务，强制其购买符合要求的可再生能源电力。在资金方面没有任何公共机构或公共基金参与，成本均由“私人”实体分担。英国版FIT计划的核心依然是电网运营商对可再生能源的法定购买义务，政府有限介入，管理FIT发电方注册、发电设备安装公司的认证以及资助体系，但资金成本由(私营)终端电力供应商及(私营)电网运营商分摊。两者均未设定“当地含量”要求。

安大略省FIT计划呈现出两个鲜明特点：一是政府主导，全面介入；二是引入了当地成分要求，以带动当地低碳经济发展。

安大略省FIT计划实施两年即带来超过270亿美元的私人投资，引进了30个绿色能源企业，制造了20000个工作岗位并将增至50000个。到2012年3月，FIT项目签订了4600 兆瓦可再生能源合同，包括FIT单笔最大金额项目——韩国三星公司投资70亿美元兴建可再生能源发电项目。在吸引投资以及营造绿色文化方面，安大略省FIT计划短短几年间收效显著，令世人瞩目，被誉为“可再生能源的全球样本”。

二、争端经过及焦点法律问题

(一) 争端经过概要

2010—2011年间，已经顺利实施的加拿大安大略省FIT计划，在风头正劲之际遭遇国际风能太阳能贸易摩擦，并直接引发了两起WTO争端，分别是：① 加拿大—可再生能源案(DS412)， 全称“加拿大—影响可再生能源发电部门的特定措施案”，2010年9月日本提请磋商；② 加拿大—FIT项目案(DS426)，全称“加拿大—FIT计划相关措施案”，2011年8月欧盟提请磋商。

两案分别于2010年10月25日及2011年8月11日举行磋商但未能解决争端。2011年10月及2012年1月，两案分别成立专家小组，专家小组报告于2012年12月19号在同一份文件中发布，但注明为两份独立的专家小组报告。2013年2月，加拿大、日本与欧盟先后提出上诉。2013年5月6日，上诉机构以同一文件发布两起争端的上诉机构报告。2013年5月24日，争端解决机构通过上诉机构报告以及经上诉机构修正过的专家小组报告。

(二) 焦点法律问题

1.专家小组的审查顺序

日本与欧盟提出三项投诉，主张加拿大分别违反了SCM协定第3.1条b款、第3.2条、GATT1994第3条4款，以及TRIMs协定第2.1条的义务，并要求专家小组首先审查SCM协定下的投诉，理由是该协定细节与救济方式对于解决本案更具针对性；而加拿大却认为对本案更具针对性的是GATT第3条4款，应从此处着手。专家小组则认为应首先聚焦TRIMs协定进行审查，同时由于TRIMs第2.1条与GATT第3条4款高度相关，小组将TIRMs第2.1条与GATT第3条4款对应的投诉一并审查。

上诉机构的观点: 支持专家小组意见。理由是:① 相关协定并未就GATT1994与TRIMs，以及SCM协定的义务规定分析顺序；② 以往争端中虽出现过审查顺序问题，但主要与案由分析的逻辑性有关，且顺序的决定属于专家小组自由裁量范畴；③ 专家小组就本案采取的审查顺序具有现实价值。

2.安大略省FIT项目是否违反国民待遇义务

日本与欧盟主张FIT项目的当地成分要求不符合GATT1994第3条4款，该条款体现的“国民待遇”要求WTO成员的产品应受到“不低于”来自本国(加拿大生产)产品的待遇。同时也与TRIMs第2.1条不符，该条要求任何成员不得采取违反GATT1994第3条的投资措施。加拿大辩称其政府发起并管理的FIT项目是一项政府采购政策，旨在确保安大略省清洁能源的充分与可靠供应，根据GATT第3条8款“政府机构为政府目的采购的产品”不适用于GATT第3条的义务，本案FIT项目不应受制于GATT1994与TRIMs协定的国民待遇义务。专家小组认为，安大略省FIT项目给予安大略省生产的可再生能源设备优于国外生产的可再生设备的待遇，因而违反了GATT第3条4款与TRIMs第2.1条的规定。同时“政府采购例外”的抗辩不能成立，因为政府在采购政策中唯一能够给予本地产品优惠的是 “非为商业转售目的”采购，而安大略省购买电力转售给加拿大消费者，构成“为了商业转售目的”。

上诉机构的观点： 系争措施违反国民待遇义务，理由与专家小组有所不同——系争措施基于产地歧视的是可再生能源发电设备，而政府所采购的则是电力，两者之间没有竞争关系。因此“政府采购例外”是与本案无关的抗辩。

3.安大略省FIT项目是否构成禁止性补贴

日本与欧盟主张FIT项目及相关合同构成了SCM协定的禁止性补贴。理由包括：系争措施属于SCM协定第1.1条意义上的补贴；此补贴基于使用安大略省制造的可再生能源发电设备，而为进口设备不能获得。加拿大则把争辩重点放在第1.1条“补贴”界定上，主张FIT措施并不构成SCM协定意义上“补贴”，因而“禁止性补贴”也就无从成立。在专家小组程序及上诉程序中，加拿大关于应先评判补贴是否存在的主张占了上风，争端各方以及专家小组、上诉机构围绕 “补贴”的构成要件如“财政资助”、“利益”衡量等问题各抒己见。

关于“财政资助”的存在，各方无争议，争议只在于“财务贡献”的特定表现方式。日、欧认为相关措施属于 “直接转移资金”和“潜在的直接转移资金”，或者属于 “收入与价格支持”；加拿大则主张FIT项目“财政资助”的法律表现形式为“政府购买货物”；专家小组支持加拿大的主张，理由是OPA向FIT合同中的发电方支付金钱，后者则向安大略省电网“交付电力”。 对于是否存在“价格支持”的问题，专家小组则以司法经济为由未加审查。

上诉机构的观点：支持专家小组的结论，仅对少许分析细节做了纠正——同一措施中也可能并存多种财务资助形式，非专家小组认为的只能表现为一种形式。

关于“利益”的衡量，在历来的补贴争端解决中都是个难题，本案既关涉能源市场，则显得尤其复杂。日、欧举出安大略省当前的电力市场，以及加拿大亚伯达省、美国纽约州、新西兰以及美国中大西洋地区作为市场基准，以这些市场上的风能、太阳能电力价格均低于安大略省FIT合同价格来说明“利益”的存在。

专家小组首先阐明SCM协定第14条d款作为征收反补贴税时计算补贴标准的依据，亦为利益的衡量提供了法律标准；接下来逐一分析与否定了投诉方提出的各个市场基准，认为当前安大略省的电力批发市场不存在有效竞争，而省外的四个市场亦都是扭曲的市场，用做利益分析基准不恰当；投诉方没有正确评估出无政府干预情况下的价格，因而不能准确计算“利益”。专家小组最后自行提出了一个基准：当前安大略省电力市场的分销商根据其对政府承担的义务收购太阳能与风能电力的条款与条件——将之与FIT合同的条款条件两相对照，可以看出FIT发电方是否被政府过度补偿，并计算出是否有SCM协定上的“利益”。最后，专家小组以本案中证据信息不足以支撑按此基准计算“利益”为由，得出“投诉方未能证实存在SCM协定第1.1条b款的利益，因而未能使得违反SCM协定第3 .1条b款与第3.2条的主张成立”的结论。

上诉机构的观点：支持专家小组关于法律标准的分析。但认为其对相关市场的分析有两个问题：① 专家小组在提出新的基准之后，应该就此开展利益分析，而不是得出结论；② 专家小组所提出以风能与太阳能市场作为分析基础，未能全面审视供需双方因素(从供应方角度看，由于不同技术的成本框架和运营成本与特性不同，风能、太阳能发电确实是自成一体，但从需求方角度看竞争的市场应该是所有电力来源的整体市场)，因此在分析相关市场时应考虑政府对于能源组合的定义。鉴于此，上诉机构推翻了专家小组结论。但对于日本和欧盟提出的“由上诉机构完成SCM下法律分析”的请求也予以拒绝，理由是专家小组查明的事实及记录在案的无争议证据不充分，上诉机构开展分析或引发争端方对于正当程序的忧虑。

(三)简评

安大略省FIT计划最终被认定为违反GATT1994国民待遇义务，使得FIT争端看上去只是一个因非歧视待遇而起的典型WTO争端。实际上，本案涉及的可再生能源补贴问题才是当事方争执与外界讨论的重点，占据了专家小组/上诉机构报告的大量篇幅。然而无论是专家小组，还是上诉机构最终甚至连FIT措施是否构成SCM协定的补贴都未能得出结论，采取了谨慎有加的回避态度，凸显SCM协定适用于可再生能源领域的难度。此外，报告中的分析与阐释揭示了可再生能源市场的复杂性，其对GATT第3条8款“政府采购例外”的适用、SCM协定下可再生能源部门的“利益”衡量基准等问题的解读为澄清可再生能源贸易纪律贡献了思路。

三、WTO对于可再生能源贸易政策的规制

WTO框架内虽然没有针对能源或可再生能源的专门规则，但现行WTO协定并未将之排除在适用范围以外。理论上，现行WTO协定在多边层面上为可再生能源贸易活动提供了制度规范。而实践中，自2010年以来，已有6起可再生能源贸易争端(DS412、419、426、437、452、456)被提交到WTO争端解决机构。

加拿大FIT争端是WTO争端解决机制构首度就成员国内可再生能源支持政策合法性问题做出裁决，因而广受关注。尤其是正在实施或有意实施FIT计划的其他成员，希望透过此案明确FIT机制的WTO法律性质及纪律。从几起争端的解决过程及引发的讨论来看，虽然全面澄清可再生能源贸易纪律尚待时日，但管中窥豹，WTO可再生能源的规制框架已初现轮廓。这意味着各成员国在制订与实施可再生能源支持政策时，不能只着眼于国内减排目标与经济目标，同时也有必要熟谙WTO体系的以下规则：

(一)GATT1994基本原则——非歧视待遇

非歧视待遇是整个WTO体制的起点与基石，包括最惠国待遇与国民待遇。成员制订与实施可再生能源政策时，应该非歧视地对待进口产品与国内相似产品，不能“厚此薄彼”、“内外有别”。安大略省FIT计划的“当地成分要求”明显对进口可再生能源发电设备或部件构成歧视，而加拿大援引 “政府采购例外”被上诉机构认为是“无关的”抗辩，因为被投诉受到歧视待遇的是外国发电设备或部件，而安大略省政府采购的却是电力，非发电设备。由于各国通过政府采购可再生能源电力惠及国产设备的政策安排并不鲜见，上诉机构的这一阐释实际上加大了相关国家援引“政府采购例外”为歧视性可再生能源支持政策辩护的难度。

(二)TIRMs协定

TRIMs协定本身并未创设GATT1994以外的新义务，其核心的实体义务体现在第2条：任何成员不得实施有违GATT1994第3条国民待遇原则和第11条一般禁止数量限制原则的与贸易有关的投资措施，并在其附件中列明了这些投资措施，涉及当地成分要求、东道国产品指令要求、外汇管制要求、贸易平衡要求和国内销售要求。同时TRIMs第3条规定：所有GATT1994规定的例外适用于本协定。因此，除非能够成功援引GATT第3条中自带的两项例外，抑或是援引GATT第20条一般例外，包含“当地成分要求”的FIT计划或其他可再生能源政策确实存在违反TRIMs协定的问题。

(三)SCM协定的补贴纪律

SCM协定最初采取红、绿、黄三色“交通灯”式分类法，把补贴分为三种类型：① 禁止性补贴(“红灯”)有两种，出口补贴与国内含量补贴，任何成员不得实施或维持；② 不可诉补贴(“绿灯”)也有两种,不具有专向性的补贴与特定的专向性补贴(政府对科研、贫困地区以及环保的补贴)，但这类补贴只是临时适用5年(至1999年12月31日止)，当前已归入可诉补贴之中；③ 可诉补贴(“黄灯”)，在一定范围内允许实施但又不能自动免于质疑的补贴。可诉补贴构成要件包括：政府或公共机构的财务支持；行业或企业取得了利益；专向性，即成员政府有选择或有差别地向某些企业、产业或地区提供补贴；实施过程中对其他成员方的经济贸易利益造成了不利影响。

2000年以后，SCM协定下的补贴只有两类，因此当前可再生能源补贴要么是禁止性补贴，要么构成可诉补贴。FIT争端解决过程中，外界最为关注的SCM协定下可再生能源市场基准的计算、利益的认定、专向性等问题并没有得到澄清，反而凸显其复杂性。可再生能源补贴纪律仍未明朗。但避免使用禁止性补贴，合理巧用可诉补贴不失为可再生能源支持政策的正确方向。

(四)关于环保例外条款的援引

GATT第20条“一般例外”由前言及列出的十项例外措施两部分组成，其中b款“为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施”和g款“与保护可用尽的自然资源有关的措施，如此类措施与限制国内生产或消费一同实施”与环境保护关联度最高，与前言一道被称做“环保例外”条款。成功援引“环保例外”条款难度不小，首先要论证系争措施属于b款与g款的例外情形，其次必须满足前言部分的三个要求：非任意性歧视、非不合理的歧视、非贸易限制的借口。20多起援引“环保例外”的案件中只有2001年欧盟石棉案被诉方获得成功，还有一些案件局部成功，如1996年汽油标准案与2005年巴西轮胎案，上诉机构认同被诉方关于系争措施属于g款或b款范畴的主张，但认定措施未能符合前言的要求，不构成有效抗辩。

可再生能源支持政策本身包含环保目标，能否在受到挑战时适用“环保例外”进行抗辩一直倍受关注。FIT争端中，加拿大甚至根本没有援引“环保例外”条款，但这个问题仍然成为外界讨论的热点。毕竟汽油标准案澄清了“洁净的空气”属于第20条g款意义上的“可穷竭的自然资源”，使得致力于减少碳排放的可再生能源政策成为保护可用尽资源的形式；而欧盟石棉案与巴西轮胎案中，争端解决机构肯定了“WTO成员方在制定和实施环境措施与政策时，可以自行选择其认为适当的对人类和动植物生命与健康的保护水平，WTO规则对此没有作出任何限制性规定”这样一种环境友好倾向使得一些人将可再生能源支持政策的WTO合法性寄望于GATT第20条，但实际上难度极大，同时GATT第20条似也不适用于SCM协定。因此在设计可再生能源支持政策时还是应优先考虑不违反前述三项纪律。

表1 常见可再生能源政策工具WTO争端触发点

综上所述，WTO纪律决定着各成员新能源政策的空间。虽也倡导保护环境，但WTO规则不允许借环境保护之名，行贸易保护之实。可再生能源支持政策同样要遵循非歧视原则。一旦触犯纪律的雷区(参见表1)，可能遭遇WTO争端。

四、可再生能源的发展给WTO带来的挑战

2011年，可再生能源占世界能源总消耗的比例达到13%，2035年将达到18%。规模的增长或使贸易摩擦呈频发之势。而WTO现行规则毕竟是在可再生能源形成商业规模之前达成的，用以规制可再生能源贸易秩序面临不小的挑战。有几个较为突出的问题：

(一)相似产品的界定

“相似产品”是WTO体制中的一个重要术语，在GATT条款与单项协定中反复出现。在WTO争端解决实践中，相似产品的识别往往是判断系争措施合法与否的关键点，尤其是与GATT第3条国民待遇有关的案件。考察相似产品的标准包括“产品在特定市场的最终用途”、“直接竞争与替代产品”等。而可再生能源与传统能源最终用途相同或可相互替代，使得一国为环境目标区别对待可再生能源与传统能源的政策遭遇WTO合法性存疑的尴尬。

(二)现行补贴纪律的局限

在6起可再生能源争端当中，“补贴”都是当事各方争执的焦点与外界关注的热点。而FIT争端解决过程再度揭示出SCM协定适用于能源市场的复杂性——无论是市场基准的确定，还是利益的计算，在政府干预甚多的能源市场上都显得格外困难。争端方难以完成举证义务，裁判方则谨慎有加以至于回避结论。同时，曾经为环境保护做出贡献的“不可诉补贴”在2000年以后一直缺位，使得可再生能源补贴虽有环境效应却在WTO框架内受到制约。

(三)“环保例外”适用高难度

GATT1994的环保例外条款，实践中鲜有援引成功的例子。FIT案中索性找不到“环保例外”条款的影子。尽管WTO试图通过灵活解读“环保例外”条款的方式，在自由贸易与环境保护之间找到平衡。但“环保例外”条款因为有着严格的限制条件，在实践中表现出适用高难度。只要是偏离或背离了GATT1994义务的可再生能源政策，即使取得很好的环保效果，也难以寄望环保例外条款为其保驾护航。

在关注FIT争端之际，学界贡献了一些破解上述挑战的思路，如改进SCM补贴纪律，恢复不可诉补贴，明确将可再生能源措施纳入GATT1994第20条一般例外的范围，甚至针对能源市场的特殊性，议定一个专门的能源协定等等。笔者以为，WTO多哈困局使得上述建议缺乏现实性，无论是修订现行规则或议定新的能源协定都不可能一蹴而就。但这些讨论本身仍然有着相当积极的意义，不仅有助于WTO成员拓宽思路，在未来通过谈判改进规则，也有助于争端解决机构更加了解可再生能源产品与市场的特点，在个案解决中通过解释现行规则来澄清纪律。

五、结语

在新能源贸易摩擦加剧之际，WTO适时扮演了一个积极的角色，不能不说是沉闷的多哈回合的一抹亮色。由于多边贸易体制的最初设计理念、能源牵扯的政治敏感性等历史原因或现实障碍，WTO/GATT在传统能源贸易领域一向寂寂无为。然而在新能源领域，WTO成员已经自觉置身WTO规则框架之下来考虑政策取向问题，以及不约而同地寻求在WTO框架内解决其贸易摩擦。这是一个值得欣慰的新动向，表明长达60多年的风雨历练与升级换代，已经使多边贸易规制意识深入人心。同时FIT案等可再生能源争端引发的关注或最终推动WTO规则的改进，真正实现可持续发展目标。