我国行政应急行为司法审查若干问题探讨

彭 华

(中国政法大学法学院 北京 100088)

我国行政应急行为司法审查若干问题探讨

彭 华

(中国政法大学法学院 北京 100088)

不同于常态行政行为的司法审查，行政应急行为司法审查需在实定法的立法意图推断和法治的基本价值理念之中寻求合法性源流。在行政应急行为司法审查的实体性问题上，应当拓展现行行政诉讼受案范围、发展合理性审查标准、明确应急管理规范的适用地位、规定复合型和多元化的证明责任及标准。在程序性问题上，应当明确行政应急行为的管辖法院和诉讼各方主体资格、构建公私利益兼顾的诉讼时间和时效、扩展“变更判决”的适用范围。从而在确保行政机关有效应对公共危机的基础上，充分保障应急过程中相对人的合法权益。

行政应急行为；司法审查；司法克制主义；实质法治主义；合理性审查

正如德国著名社会学家乌尔里希·贝克所指出的那样，现代社会是一个充满各种不确定性危机的“风险社会”[1]，自然灾害和公共危机的频发考验着政府应对突发性危机事件的能力。传统上政府在应对危机事件时偏向于依赖应急法制的创设和完善，以及行政应急过程中政府的自律和程序的规范化，而忽视了应急行为的外部监督和责任追究机制。不同于常态行政行为的是，行政应急行为旨在消除公共危机、稳定社会秩序，其往往体现出较强的权力扩张性、裁量增强性和程序简易性等基本特征，因此对公民合法权益的减损也更为明显。这就需要一种独立于立法和行政的有效制约机制来为行政应急过程的相对人设定权利救济的“最后一道防线”，司法审查基于其天然属性毫无疑问应充当这一角色。但是，我国《行政诉讼法》和相关应急法制并未明确规定行政应急行为的司法审查地位，而目前学界对这一问题的探讨也远未展开和深入①，尚不能为行政应急行为的司法审查制度提供法律和理论上的有力支撑。行政应急行为司法审查大致包括实体问题审查和程序问题审查两方面，基于行政应急行为的特殊性，其司法审查必然具有一些特殊的实体规则和程序构造，因此有必要作一细致梳理和有益探讨。

一、行政应急行为司法审查的合法性基础

考察行政应急行为司法审查的合法性基础实际上也是对行政应急行为是否具有可诉性的一种追问。一般认为，行政应急行为发生于突发事件和紧急状态下，是一种非常态行政行为，而司法审查更多地是作为一种对行政行为的常态监督机制。可见，作为一种常态权力监督制度的司法审查对一种非常态政府行为模式的干预的合法性值得我们斟酌。同时，在目前我国应急管理法制和行政诉讼法对行政应急行为的司法审查地位尚不明晰的情况下，对其可诉性的探讨，无疑具有一定的理论和现实意义。

(一)行政应急行为范畴界定

明确行政应急行为的基本范畴是探讨其司法审查机制的逻辑前提。一般来讲，与行政应急行为联系较为密切的概念包括“突发事件”、“紧急状态”、“战争状态”、“公共危机管理”等，目前国内学者在不同意义上使用这些概念。基于种种原因，一些学者模糊甚至混淆了由这些状态所派生出来的行为概念，例如“公共危机管理行为”、“行政紧急权力行为”、“行政应急行为”等。笔者认为，对行政应急行为范畴的界定应当立足于我国现行法律规范体系：《宪法》第80条规定国家主席的职权包括宣布进入紧急状态和宣布战争状态，同时考虑“战争状态涉及国与国的关系，紧急状态为国内关系”[2]，因此紧急状态应不同于战争状态。《突发事件应对法》第69条规定，发生特别重大突发事件，采取该法的应急处置措施无法消除的，需要进入紧急状态的，由全国人大常委或国务院决定。该条所反映的立法者的意图是显而易见的，即突发事件状态与紧急状态存在区别，紧急状态只适用于一种极端的社会危机事件，而《突发事件应对法》不适用于紧急状态。可见，目前我国立法对突发事件状态、紧急状态和战争状态是作了明确界分的，每种状态所对应的危机严重程度和政府处置行为的强度呈现出由低到高的递增趋势。本文所界定的行政应急行为包括在突发事件状态和紧急状态下政府所采取的危机应对措施，但是应排除紧急状态中的“国家行为”②。这种基于实定法层面的广义理解主要考虑了两个因素：其一，考虑行政应急行为的特性。行政应急行为具有过程应急性、目标公益性、措施广泛性等基本特征，因此它不但包括突发性事件下的政府应急行为，还应包括紧急状态下的政府紧急处置措施，两者并无本质区别；其二，考虑国家行为的特殊性。国家行为因具有较强的政治性，并且涉及到外交政策、国家和民族的根本利益而难于且不适宜接受司法审查，因此不属于本文所界定的行政应急行为的范畴。但不能因此认为紧急状态下的所有政府行为都属于“国家行为”，从而将其排除于司法审查之外。行政应急行为的具体范畴可见下图：

(二)司法审查的合法性基础

行政应急行为的司法审查在本质上体现为司法权与行政权之间的内在张力，这反映到现实危机管理中即表现为司法权对公民合法权益的维护与行政权对稳定秩序的追求形成冲突之势。这种冲突表明，行政应急行为司法审查的合法性并非不言自明，其需要在现行法律框架或者法治的基本价值理念之中寻求正当性源流。

1.实定法层面的立法意图推断。一些学者认为“应急行政行为作为国家行为的一种不适合于司法审查”[3]，还有一些学者认为行政应急行为“受到现行行政诉讼受案范围的限制，很难受到司法审查，个中原因在于目前行政诉讼受案范围尚局限于常态下的具体行政行为。”[4]笔者认为，上述观点实际上并未领略到我国相关立法的意图。《行政诉讼法》第十二条规定，人民法院不受理国防、外交等国家行为。对于“国家行为”的界定，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国若干问题的解释>若干问题的解释》第二条规定：“行政诉讼法第十二条第(一)项规定的国家行为，是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。”可见，法律和司法解释排除了国家行为的司法审查，但这并不代表否定了行政应急行为的可诉性，因为行政应急行为并非等同于国家行为，相反，它是剔除了国家行为的一种行政行为，其符合现行法律和司法解释所划定的行政诉讼受案范围。再者，行政诉讼法并未对一般行政状态和应急行政状态作出明确界分，将行政诉讼受案范围囿于常态下具体行政行为的解释显然是没有法定依据的。在现行法律框架内，立法者并未将行政应急行为作为一种特殊的行为而将其排除于司法审查之外，因此可以推断行政应急行为与常态行政行为具有同等的司法审查地位。

2.“司法能动主义”与“司法克制主义”的抉择。“司法能动主义”与现代行政权扩张的基本趋势是一致的，它要求司法机关在面对现代社会的积极行政时，“不能固守传统的刻板、机械的严格规则主义的牢囿，而应该增加其能动性”[5]，扩大司法审查范围，增强司法审查力度。而“司法克制主义”要求法官奉行严格的法律规则主义，对法律原旨保持充分的尊重，同时对立法权、行政权及其他社会公共权力保持足够谦抑的姿态[6]。在行政应急行为的司法审查上，司法究竟应当秉持何种态度？笔者认为，这可以根据现实危机管理中行政应急行为的“利弊得失”进行抉择：虽然行政应急行为为消除公共危机所必需，但是其负面影响可能被积极意义所“掩饰”。行政应急权力的扩张性和裁量增强性可能导致其无所顾忌地侵犯相对人的“底线人权”，其程序的简易性也容易造成相对人基本程序权益无限制的减损③。正因如此，在行政应急行为的可诉性上，应当奉行“司法能动主义”，扩大受案范围，降低准入门槛，为相对人提供充分的权利救济途径。而在具体的司法审查过程中，考虑到行政应急行为特殊的公益性和必然的权力特征，法官应当恪守“司法克制主义”，尊重行政机关的事实判断，采取某些不同于常态行政行为的司法审查标准，这一点将于下文详述。

3.“实质行政法治主义”的制度需求。传统行政法治原则仅要求行政主体严格依照法律行政，行政行为仅需具备形式上的合法性(例如符合职权法定、程序法定等)，而不问行政行为所依据的法律内容是否符合人性、正义等自然法理念，这实际上是一种形式行政法治主义理念。不同于形式法治主义的是，实质法治主义更多的是从法的价值判断的角度来强调法治的正当性，“通常的表达就是法治要求合乎正义，从自然正义到社会正义、人性正义、权利正义，反映了法律形态实质正义思想思维的历程。”[7]因此，实质行政法治主义突出行政行为的目的性价值、关注社会公平正义和人权保障的实现，法律对行政的要求并不局限于具体规范条文，更在于法律的价值目标和基本原则在行政过程中是否得到落实。在公共危机状态下，行政应急行为的目标是纠正秩序混乱、解决公共危机并最终恢复常态法治秩序。该种应急行为的采取往往不遵循一般的法律程序，也不受常态形式法治规则的拘束，并且带有较强的干预性和侵益性色彩，即行政应急权的主要内容在于限制或剥夺公民权利、强制相对人履行义务，例如强制隔离、封锁场所、强行驱散、现场查验等等。虽然该种行政应急行为契合实质行政法治主义的内在精神，但是其侵犯公民基本人权的风险必然远远大于一般行政行为。因此，为了防止行政应急权被滥用，现代法治国家一般依据两个法律原则对行政应急行为进行约束：一是比例原则，即要求行政应急过程中所采取的行政应急行为具有合理性和比例适当性；二是权利救济原则，即公民因行政应急行为所造成的侵权和损害有向有关机关寻求救济的权利[8]。可见，无论是比例原则还是权利救济原则，都必然要求司法审查的介入，由法院对行政应急行为的合理性与否进行裁断，同时为相对人提供“权利救济的最后一道防线”。因为这不仅是纠正违法或不当行政应急行为、维护公民合法权益的重要保障，也是应急管理行为所彰显的“突破法制”却“不逾法治”的实质行政法治主义的制度需求。

二、行政应急行为司法审查的实体性问题

因行政应急行为本身具有一些不同于常态行政行为的固有属性，同时考虑司法审查和行政应急行为所代表的不同利益、价值之间的冲突及协调，所以行政应急行为的司法审查必然具有某些区别于常态行政行为的司法审查规则及标准，这主要体现在司法审查受案范围、司法裁判法律适用、司法审查标准和证明责任及标准几个方面，兹分述如下：

(一)受案范围：传统确定标准的突破

根据《行政诉讼法》的有关规定，目前我国行政诉讼受案范围的确定标准主要有两项：一是具体行政行为标准，二是人身权、财产权标准。因此，一项行政行为是否纳入行政诉讼受案范围主要考察其是否为具体行政行为、是否侵犯公民的人身权、财产权。如果在行政应急行为的司法审查受案范围上采取该种标准，那么将有相当一部分行政应急行为无法纳入行政诉讼领域，司法权对行政权应有的监督作用未免“捉襟见肘”、过于狭窄。正如前文所述，在行政应急行为司法审查的准入门槛上，应当采取“司法能动主义”，扩大受案范围，降低准入门槛，为相对人提供充分的权利救济途径。为此，在传统的行政诉讼受案范围标准上应当有所变革和突破。

1.变革具体行政行为标准。行政应急行为不仅表现为具体行政行为，也表现为具有普遍约束力、能够反复适用的抽象行政行为。目前行政诉讼法及其司法解释将抽象行政行为一概排除于人民法院受案范围之外的做法并不利于相对人合法权益的有效保护，为此，应当适度变革和拓展具体行政行为的受案范围标准。

第一，具体行政应急行为的司法审查。目前实践中具体行政应急行为的表现形式较为复杂多样，有学者按照应急行为内容和特征的标准对其进行了分类：一是应急救助、安置和应急保障、保护，该类行为主要是通过赋予相对人一定的物质利益或与物质相关的利益而使其获得帮助，例如救灾物资供应、卫生防疫、临时安置、恢复生产生活等；二是应急征用和征调，行政机关临时征用公民财产或劳务以实现应急管理目标；三是应急控制、限制和禁止，该类行为主要体现为行政强制措施，包括对相对人人身的强制和财产的强制，例如强制隔离、强制治疗、强制拆除、强制销毁等等[9]。第一类行政应急行为属于授益行政行为，由该类行为所引发的行政诉讼主要是针对行政机关的不作为行为提起的，根据《行政诉讼法》第十一条第(五)项的规定，行政机关不作为违法行为属于人民法院受案范围。值得注意的是，基于应急状态的特殊性，行政机关在绝大多数情况下应当主动履行法定职责、采取应急措施以消除危机状态，即行政应急行为的作出无需依赖相对人的申请，行政机关应当依职权主动作出，否则也应认定为行政不作为。第二和第三类行为属于负担行政行为，该类行为对相对人设定人身或财产上的义务，对公民合法权益的减损或侵犯也更为显著，由于其大多属于行政强制措施的范畴，纳入行政诉讼受案范围应无争议。

第二，抽象行政应急行为的司法审查。抽象行政应急行为在我国主要存在于各类行政规范之中，包括应急管理行政法规、部门规章、地方政府规章以及各级政府及其工作部门发布的其他规范性文件。例如《突发公共卫生事件应急条例》属于行政法规、《湖南省实施<中华人民共和国防洪法>办法》属于地方政府规章，而各级政府及其有关部门所发布的“关于加强应急管理工作的通知”则属于其他规范性文件。抽象行政应急行为进入司法审查的范畴必然会突破目前我国《行政诉讼法》所确立的“抽象行政行为不属于人民法院受案范围”的原则，由于这一原则在很大程度上阻碍了抽象行政行为进入我国司法审查领域，而且也不符合行政法治精神和世界潮流，因此受到众多学者的诟病。目前学界的主流观点是将规章以下的其他规范性文件纳入人民法院的审查范围[10]，在《行政诉讼法》修改过程中有望将这一学界共识确立为正式法律规范的地位，进而突破上述传统司法审查的原则。从实践中来看，大量行政应急行为是以政府通知、公告、“红头文件”等其他行政规范性文件的形式作出的，这类抽象行政行为在应对公共危机时一般强调危机治理的实效性和快捷性，往往规定了一些限制和剥夺相对人基本权利的极端措施，对相对人合法权益造成过分损害，现实中这样的案例不在少数⑤。对于这样一类超越职权、滥用职权和违反法律保留原则的其他行政规范性文件，应当在未来《行政诉讼法》的修改过程中纳入到司法审查范围，例如可以采取个案“附带审查”的方式，对违法无效的其他行政规范性文件不予适用，而直接依据合法有效的法律、行政法规进行裁判。

2.拓展人身权、财产权标准。原则上讲，目前行政诉讼法只认可具体行政行为侵犯公民人身权、财产权的司法审查地位，例如在紧急状态下限制某些人员的活动范围、对受感染人群进行强制隔离、征收征用公民房屋作救灾之用等等。但是对于宪法规定的公民其他基本权利，例如政治权利(包括言论、出版、集会、结社、游行、示威)、劳动权、休息权、文化权和受教育权等，如果行政机关在行政应急过程中加以侵犯，是否应当赋予公民诉讼权利？从《行政诉讼法》第十一条第二款规定来看，答案似乎是肯定的，该款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”因此，只要法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例有明文规定，除人身权、财产权以外的其他权利遭受行政应急行为侵害的，也属于司法审查的保护范围。值得一提的是，《突发事件应对法》第十条和第六十三条规定了政府应当及时、准确公开突发事件信息和应对措施，并规定了相应的行政责任，这实际上是赋予公民“知情权”的体现。因此，有关立法应当将侵犯公民知情权的行政应急行为纳入到司法审查范围。

(二)司法裁判法律适用：应急管理规范的效力确定

司法裁判法律适用是法官将现有法律规则适用于具体案件并做出裁判的过程。我国《行政诉讼法》确立的法律适用规则主要包括两方面，即人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据，参照行政规章。行政应急行为一般以应急管理法律、法规为依据，人民法院在裁判过程中应着重对这一类规则的处理和适用。目前，我国在应急管理领域中已存在大量立法，初步形成了不同位阶的应急管理法律体系⑥。这种立法体系虽然覆盖面较广、种类繁多，但是也容易出现同一位阶或不同位阶之间应急管理法律、法规、规章规定不一致甚至直接冲突的现象。人民法院在司法裁判过程中对这一问题应当按照一般法律冲突规则进行处理，即遵循“上位法优于下位法”、“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的原则进行法律适用。例如《水污染防治法》为法律，而《<水污染防治法>实施细则》为行政法规，如果就同一事项规定不一致，应优先适用《水污染防治法》；再如《突发事件应对法》为应急管理的一般法律，而《防震减灾法》为特别法律，就同一事项应当优先适用特别法，即《防震减灾法》；另外，一些新法在附则部分可能对旧法进行“默示废除”，即旧法与新法规定不一致的，应适用新法。凡此种种问题应当引起法院的注意和重视。

值得注意的是，目前我国各级人民政府的行政应急行为有相当一部分是依据“应急预案”做出的，从而形成我国应急管理领域内“两条腿走路”走路的模式：“一是以应急预案体系为基础来组织和协调各项突发事件应对工作；二是以《突发事件应对法》以及有关的调整突发事件应对的法律、法规的规定来规范突发事件应对中的各种组织管理和法律问题。”[11]“应急预案”主要有以下特点：第一，制定主体多元化，种类数量庞杂。目前我国已制定了135万多件应急预案，其制定主体包括国务院、国务院各部委、地方各级人民政府和中央企业等[12]。第二，法律地位不明确。大量应急预案的涌现是在我国应急管理法律体系尚不健全的情况下产生的，为弥补应急管理法律、法规的“真空地带”，各级人民政府不得不将应急预案“上升”为应急管理法律体系的一部分，从而形成当前“以案代法”的不正常现象[13]。但是，从本质上讲，应急预案并不构成法律规范的一部分，虽然其制定主体主要是各级人民政府，但是并不符合行政法规、部门规章或地方政府规章的制定权限及程序，不是真正意义上的“法”。第三，与应急管理法律的频繁冲突。应急预案虽然应当以应急管理法律、法规为依据，但是很多预案与其是不一致的，“这不仅发生概念上的违法，而且造成政府应急工作部门与政府业务主管部门的职权范围不清，适用平时行政管理法与适用应急法的关系不清，最高等级应急与其他等级应急的关系不清。”[14]可见，如果行政应急行为依据这种“法律地位不明确”、“与应急管理法律规范直接冲突”的应急预案做出的话，若发生行政争议，人民法院将如何在司法审查中认定其适用效力？⑦笔者认为，将各级政府部门制定的“应急预案”定性为“其他行政规范性文件”较为适宜，因为在我国目前的行政规范体系中，“应急预案”必然不属于行政法规和行政规章的一部分，其只能划入“其他行政规范性文件”的范畴，而且无论从性质上还是从作用上看，“应急预案”与政府通知、公告、“红头文件”等其他行政规范性文件基本类似，在适用效力上也无本质区别。因此，正如笔者在前文所论述的，法院可以对这样一类“其他行政规范性文件”进行“附带性司法审查”，对违反应急管理法律法规的应急预案不予适用，而直接依据或参照合法有效的法律、法规、规章进行裁判。

(三)司法审查标准：合理性审查标准的确立

《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”该法第十一条所规定的行政诉讼受案范围也主要采取了违法侵权的标准。可见，目前我国司法审查标准主要是一种“合法性审查”，而不追问行政行为是否具有合理性与正当性。但是在行政应急过程中，我们常常会发现某项行政行为虽具有合法性，属于行政应急法制所规定的应对措施范畴，但是该种措施明显选择不当或者或超过了必要的限度，造成行政相对人基本权益的过度损害。如果在这种情况下法院继续坚持合法性审查标准，那么相对人将陷入“控告无门”的境地，不合理的行政应急行为也将得不到及时纠正。基于此，笔者认为应当在行政应急行为合法性司法审查标准之外，发展合理性(或正当性)司法审查标准，以充分保护行政相对人的合法权益。《中华人民共和国突发事件应对法》第十一条规定：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”该条规定的立法意图非常明确，即对于违反比例原则的行政应急行为也应当赋予相对人救济渠道，以确保行政应急措施与突发事件的性质、危害程度基本相适应，这实际上可以成为行政应急行为合理性司法审查标准的依据之一。

对于在司法审查过程中如何判断行政应急行为的合理性，合理性的具体标准又如何确定，笔者认为应当与常态行政行为合理性审查标准有所区别。常态行政行为的合理性主要是确立一种两者兼顾、基本平衡的利益衡量标准，即行政权的行使主要是基于公共利益，但也应当充分考虑个人利益，在两者中间找出最佳的平衡点[15]。例如行政行为应当合理考虑相关因素、不专断。但是在突发事件或者紧急状态下，危机的及时控制要求行政应急行为暂时向公共利益倾斜，私人利益在很大程度上应当向公共利益让步，这时行政应急行为可能表现出一定的专横和擅断，但我们不能因此而认定其是不合理的。进一步而言，司法审查对于行政应急行为的不合理性所要求的标准和程度比常态行政行为要更高，即达到“明显”不合理的程度。所谓“明显”不合理是指在考虑应对公共危机的迫切需求的前提下，行政应急行为包含显而易见且较为严重的不合理因素。具体而言，可以分为实体上的和程序上的两种不合理情形：就实体上来讲，主要考察行政应急裁量权是否符合法律、法规的授权目的，即是否出于合理的正当动机；行政应急措施是否选择恰当或者过度侵犯相对人基本权利；应急裁量权的行使是否符合情理；行政应急主体是否实施了显示公正的严厉制裁[16]。就程序上来讲，主要指行政应急行为是否违反“最低限度的程序正义”。即程序是否公正，是否相同情况同等对待，不同情况区别对待；程序是否理性，是否包含较强的恣意和轻率的因素；程序是否人道，是否尊重当事人的人性尊严；程序是否透明，是否保障程序的公开和相对人的知情权。对于违反上述情形的行政应急行为应当认定为不合理的行政应急行为，并通过相应的司法审查途径(例如变更判决)予以纠正。

(四)证明责任及标准：“复合型”与“二元化”的定位

《行政诉讼法》第32条规定，被告对做出的具体行政行为负有举证责任，即行政诉讼采取一种“举证责任倒置”的责任配置方式：被告须证明行政行为的合法性，承担的是一种实体性的、最终的举证责任，与败诉风险直接联系；而原告仅须在推进诉讼程序的进行上承当举证责任，更多地属于一种程序性的、初步的证明责任[17]。也有学者在考虑原、被告举证责任具有性质和后果上的差别之后，认为“被告举证是法律规定的责任，原告举证则是法律赋予的权利”[18]。笔者认为，这种误解立法意图的认识并不准确，原被告的举证责任应当是一种权、义复合型的责任形式，对于行政应急行为司法审查而言，其举证责任更应当体现这种权利、义务并举的责任性质：对于原告来讲，如果是针对授益行政应急行为提起的诉讼，其应当证明遭受公共危机损害的事实(例如属于地震灾害受灾群众)、属于政府应急救助的对象、自己曾提出救助申请的事实以及有关政府部门不履行救助义务的事实⑧。如果是负担性行政应急行为，原告应当证明行政机关的应急行为侵犯自己合法权益或者遭受某种程度损害的事实。对于被告而言，考虑到行政应急行为在应对公共危机时难免会超越常态法律体系、克减公民某些权利或省略某些程序环节，因此对被告行政机关的证明责任不可提出过高要求，其证明责任主要包括：发生突发事件或紧急状态的事实；行政应急行为的做出是应突发事件或紧急状态而做出的，即具有目的正当性；行政应急行为具有应急管理法律、法规的授权，符合其实体性或程序性的规定。

在行政诉讼的证明标准上，我国《行政诉讼法》第54条和第61条基本确立了“案件事实清楚、证据确实充分”的单一证明标准，这实际上是一种类似于刑事诉讼的“排除合理怀疑”标准。而目前学界的主流观点是基于行政案件存在多样性的问题，行政诉讼的证明标准也应根据行政案件类型多样的实际区别适用。鉴于民事诉讼一般采取“优势证据证明标准”，而刑事诉讼采取“排除合理怀疑标准”，而行政诉讼案件大多介于两者之间，即其证明要求高于民事诉讼而低于刑事诉讼，因此相当一部分学者主张“以明显优势证明标准为原则”、“以优势证明标准和排除合理怀疑标准为补充”的多元化行政诉讼证明标准[19]。在行政应急行为司法审查的证明标准上，因发生严重影响国家、集体或公共利益的危机事件(例如地震、洪涝、暴动等)，行政机关需要迅速采取紧急措施以消除危机状态从而维护公共利益，行政应急行为无需遵循一般的程序规则即可对相对人的人身或财产予以限制，这是法律赋予行政机关的一种特定的行政紧急处置权。如果在这种紧急情况下要求行政机关必须达到严格证明标准，即要等到收集到了确实充分的证据才能采取行政应急行为，可能将使公共利益遭受无法挽回的损失。因此司法审查自然不能对行政机关要求过高的证明标准，“在紧急情况下，行政机关做出具体行政行为只要达到优势证明标准即可，即收集的证据能够使行政机关确信相对人的行为极有可能违反行政管理秩序。”[20]可见，对于紧急状态下行政机关所采取的行政强制措施、应急征用和征调等行政应急行为，人民法院在司法审查过程中一般应以“优势证据证明标准”来判断其是否具有合法性。而对于应急救助、安置、保障等授益行政行为，由于其并非为相对人设定人身或财产上的克减义务，也并不完全具备紧急性、无可挽回性等负担性行政应急行为的基本特征，因此对这一类行政应急行为应当采取略高的证明标准——“明显优势证明标准”，即被告提供的证据相较于原告的证据比民事诉讼中的一般优势而言具有更为明显的优势，并且被告的证据应具有清楚的逻辑关系和一定的说服力。在这种量化的证据优势的情况下，才可认定被告行政应急行为的合法性。

三、行政应急行为司法审查的程序性建构

行政应急行为司法审查的程序性问题主要包括司法审查管辖法院、诉讼主体资格的确定、诉讼时间及时效、判决形式，它们在推进实体性问题的司法审查上起到了前提性和基础性的作用，例如若无法确定诉讼各方的主体资格，则难以判定举证责任的分担。因此，在行政应急行为司法审查的程序性建构上不能脱离其实体性问题而片面地进行研究。

(一)管辖法院：指定管辖的适用

目前我国行政诉讼法确立的一审案件基本管辖原则是“由最初做出具体行政行为机关所在地法院管辖”。在涉及行政应急行为的案件管辖上，有人提出这样的疑问：“对不同的行政应急行为以及受害主体，在原司法体制基础上，适用不同的管辖，还是统一规定管辖法院的级别与主体。”[21]笔者认为，行政诉讼法在行政案件的级别管辖上已有根据不同类型和程度区别适用的案件管辖体系，在实践中已较为成熟和完善。而在地域管辖上之所以确立“原告就被告”的原则，主要是考虑“被告行政机关所在地，通常也就是原告所在地以及违法行为发生地，根据‘行政机关所在地’来确定并无冲突和矛盾。因为行政机关的职权有着地域的界限，它只能对所管辖范围内的人和事进行处理”[17]。行政应急行为也无外乎如是，无须因为某种非常态行政行为而去建立一套新的管辖体系和规则，在现有的案件管辖体系内，行政应急行为完全有适用的余地。值得注意的是，一些行政应急行为可能由两个以上不同地域的人民政府共同做出，这时可能发生相应地域的人民法院管辖权积极争议或消极推诿的情况；另外在某种极端的情况下，例如自然灾害的发生导致行政应急行为发生地的人民法院被完全摧毁，这时会出现司法监督的客观不能的情况。对于这两种情形，根据《行政诉讼法》第二十二条的规定，应当由它(们)的上一级或共同上一级法院指定管辖法院。

(二)诉讼主体资格：原、被告的身份确定

行政应急行为司法审查的诉讼主体资格主要涉及原告和被告资格的确定。就原告而言，根据行政诉讼法司法解释第12条的规定，必须与具体行政行为有“法律上的利害关系”，即行政应急行为对相对人的合法权益已经或者将要产生不利影响。因此，如果是授益性行政应急行为，原告法律上的利益应当受到应急行政主体“不作为”行为的实际影响。如果是负担性行政应急行为，原告必须是认为自己的合法权益遭受应急行政主体的侵犯，其法律上的利益受到实质性的减损。这里的原告既可以是公民，也可以是法人或其他组织。值得注意的是，行政应急行为在很多情况下作用范围较广，其对象并不限于单个人或组织，因此其可能侵害的利益也较为广泛，例如紧急状态下在特定区域内实行交通管制、在传染病爆发期内对特定人群实施强制隔离，这种情况下可能出现原告数量众多而法院疲于逐一应付的情况。这时应当采取《行诉解释》第14条规定的“诉讼代表人”制度，由当事人共同推选1至5名诉讼代表人作为原告参加诉讼。

就被告而言，主要指做出和实施行政应急行为的行政机关或法律、法规授权组织，即被告必须享有法律、法规赋予的应急职权，具备行政主体资格。因此对于一些民间团体、志愿者组织、企事业单位等在参加灾害救助过程中的行为侵犯公民合法权益的，不可将其列为行政诉讼被告，一般应按照民事纠纷进行处理。即使这些组织或团体是行政机关委托从事相关应急救助工作的，也应当将委托主体——行政机关作为行政诉讼被告，由行政机关就委托应急事项承担法律后果。再者，根据《突发事件应对法》第七条第一款的规定，有些应急措施是由两个以上人民政府以共同名义作出的，这时主要以共同名义为标准[22]，将它们列为共同被告。另外，我们在实践中往往看到一些应急措施是由所谓的“应急指挥中心”做出的，该种临时机构是否具有行政诉讼主体资格？根据《突发事件应对法》第八条第二款的规定，突发事件应急指挥机构由县级以上地方各级人民政府设立，统一领导、协调本级人民政府各有关部门和下级人民政府开展突发事件应对工作。可见，应急指挥机构享有法律授予的应急职权，属于法律、法规授权组织，其可以作为行政诉讼的被告。但考虑到它是一种应对公共危机的临时机构，若被撤销后将发生被告主体资格转移的问题，即由“继续行使其职权的行政机关”或“撤销其的行政机关”作为行政诉讼被告。

(三)诉讼时间及时效：司法权与行政权的平衡

行政应急行为的诉讼时间主要是关于原告在何时起诉而法院在何时受理较为适宜的问题。不少学者认为，公民、法人或者其他组织认为其合法权益遭受行政应急行为侵犯的，应当在紧急状态消除或危机应对措施结束之后向人民法院提起诉讼，而法院也应当考虑应对危机的迫切性而决定延期受理或审理。因为在危机应对过程中，若司法权对行政权加以干涉和制止的话，必然会破坏行政应急措施的有效进行，从而危害紧急状态的消除和社会秩序的恢复[23]。在国务院法制办公室委托清华大学公共管理学院起草的《中华人民共和国紧急状态和应急管理法专家建议稿》(2004)第79条中也规定：“公民、法人或者其他组织对于行政机关或者法律、法规授权的组织在实行紧急状态期间侵犯其合法权益的违法具体行政行为，有权提起行政诉讼，在国家赔偿法规定的赔偿范围内通过司法程序请求行政赔偿和刑事赔偿。人民法院认为在紧急状态和应急处理期间受理和审理有困难的，可以延期受理或者延期审理。”[24]笔者认为，司法权和行政权在行政应急过程中应当保持一定的协调与平衡，刻意追求或过分强调行政应急权的效率化和公共利益的优先性，将可能导致司法权缺乏对行政应急行为的及时和有效监督，法律不能剥夺相对人在行政应急过程中寻求司法救济的权利。特别是对于一些授益性行政应急行为，如果行政机关不及时履行保护公民人身权、财产权的法定职责，相对人对于这种“不作为”应当享有立即提起行政诉讼的权利，而无须等待应急状态的结束。基于此，立法上不应当对原告的起诉时机和法院的受理时间做出刻意限定，而应交由人民法院根据个案中危机的严重程度、应急措施的迫切性等客观情况来判定是否存在受理和审理上的暂时困难，从而决定是否延期受理或审理。

在诉讼时效上，因突发事件和紧急状态的产生，例如自然灾害、公共危机事件等，常常会发生相对人无法在行政诉讼法规定的诉讼时效内行使诉权的情况，这时可以通过“诉讼时效延长”的规定加以解决。根据《行政诉讼法》第四十条：“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。”法院应着重对“不可抗力”和“其他特殊情况”进行审查，一般来讲，基于突发事件和紧急状态的特殊性，只要相对人能够证明客观事由的存在，并且不存在主观上拖延诉讼的恶意，人民法院就应当决定延长起诉期限。

(四)判决形式：变更判决的适用

根据《行政诉讼法》和《行诉解释》有关规定，目前司法实践中存在六种行政诉讼判决形式：维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决、确认判决和驳回原告诉讼请求判决。在行政应急行为的司法审查上，维持判决和驳回原告诉讼请求判决与一般行政行为的判决适用情形基本一致，不再赘述，这里着重对另外四种判决形式的特殊适用情况进行分析：

第一，确认判决对撤销判决和履行判决的补充。撤销判决一般适用于行政应急行为在实体上或程序上的部分或全部违法，例如超越或滥用应急管理法律、法规所授予的职权，或者违反应急管理程序规定。在作出撤销判决的同时，人民法院可以判决被告行政机关重新做出行政应急行为。但是这里可能产生一个问题，基于危机事件的突发性和迅捷性，在相对人提起行政诉讼时，“如果应急行政行为已执行完毕，撤销判决已无实际内容；如果应急行政行为没有执行完毕，尚处在继续状态，出于公共利益的考虑法院一般也不会批准暂停应急行政行为的执行并做出撤销判决。”[9]这时人民法院应当采取确认判决的形式，确认被诉行政应急行为违法，并责令被告采取相应的补救措施，造成损害的，应当判决被告承担赔偿责任。在适用履行判决时同样会产生这样的问题，如果被告在应急状态下不履行或拖延履行法定的救助或保障义务，但是相对人提起诉讼时，应急状态和应急措施已经全部结束，这时判决被告履行其法定职责已无实际意义。这种情况下也应当适用确认判决，确认被告的“不作为”行为违法，相对人据此可以提出相应的行政赔偿请求。

第二，变更判决适用范围的拓展。目前司法实践中的变更判决只适用于行政处罚行为，即行政处罚行为显示公正的，人民法院可以在判决中直接予以改变。这实质上是对行政行为的一种合理性审查，突破了行政诉讼合法性审查标准的“樊篱”。但是该种合理性审查只适用于行政处罚的原因在于：行政处罚在行政管理中被大量运用，种类多、影响大，可以对相对人合法权益造成直接和更大的侵害，并且该种权力的裁量范围过大，缺乏有效的制约机制[17]。行政应急行为同样存在上述特点，并且基于其过于宽泛的裁量权和程序的简易性，同时缺乏较为完善的应急管理法律、法规的制约，可能对相对人的合法权益造成更大程度的损害。因此，应当拓展当前变更判决的适用情形，人民法院对于明显不合理的行政应急行为也应当在判决中予以变更，因为这不仅是确立行政应急行为合理性司法审查标准的最终保障，也是回应《突发事件应对法》第十一条所体现的行政应急措施比例原则的根本要求。

四、结语

行政应急行为在应对现代社会日益频发和突变的公共危机时无可避免地蕴含着一些常态行政行为所不具备的“个性”，在应急管理法律体系和实质法治主义的框架内，我们可以为这种摆脱形式规则主义束缚的行政行为寻找到合法性源流。这就意味着司法审查对行政应急行为的干预和介入必然具有某些特殊的目标和规则：其一，在确保行政应急行为有效应对突发危机的前提下，又要制约其权力滥用的可能性，以保障相对人“不可克减的基本权利”；其二，在充分尊重行政机关对于危机“事实问题”专业判断的基础上，又要通过对“法律问题”的审查和适用来缓和政府的“专断”和“非理性”。因此，“司法权威”和“司法谦抑”在行政应急行为所搭建的天平上应保持一定的协调与平衡，正如有学者所言：“克制的美德和拒绝的勇气，正是法院建立自己崇高地位的开端。”[25]而欲在司法审查中实现这种平衡，就必然要求立法者在法律制度(例如《突发事件应对法》、《行政诉讼法》等)的改革和完善上有所作为[26]，以期通过法律制度的有效供给能够满足行政应急行为司法审查对于理性和均衡的需求，这也是现代行政法治国家建设的基本趋势和经验的一种内在体现。

注释

① 目前学界对于行政应急行为司法审查的研究并不多见，笔者查阅到的论文中仅有2篇是专门探讨该问题的，但是相关分析并不全面，其余论文都是在“应急行为法治化”的总体框架下对司法审查附带性地提及，内容大多简单粗略，未详加论证。至于探讨该问题的专著书籍更是难觅踪迹。

② “国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。”张树义主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2007年第1版，第23页。

③ 一般认为，在应急状态下，行政机关承担着化解公共危机、稳定社会秩序的重要责任，行政应急权无可避免地呈现出扩张的趋势，可以对宪法和法律规定的公民的一些基本权利加以限制和禁止。再者，由于公共危机事件的突发性和无序性，行政机关往往没有充足的时间和充分的信息来对行政措施进行讨论、决定和反复修改，行政行为的作出和执行无须遵循一些正常的程序规则，例如调查取证、听取陈述和申辩等等。

④ 有学者认为我国具体行政应急行为可以划分为四类：应急救助与安置；应急保障与保护；应急征用与征调；应急控制、限制和禁止。前两类属于授益性行政行为，其争议主要由行政不作为引起，应当纳入行政诉讼受案范围。后两类属于负担性行政行为，使用频率最高，对相对人权益影响最大、最强烈，纳入行政诉讼受案范围应无争议。参见代正群：《我国行政应急行为的司法审查研究》，载《中国政法大学学报》2009年第3期。

⑤ 例如在抗击非典的过程中，某市防治指挥部发出紧急通知，要求全市零售企业一律停止销售治疗发热、咳嗽类药品。如有前来药店询问者，一律劝其到公布的发热门诊就诊。通知特别要求各类药品监督管理部门要加大检查力度，违者当场责令其关门停业，暂扣药品经营许可证，并就地张贴停业公告。截止当日，该市发生了4例非典疑似病例，M药店因违反通知的有关规定而受到处罚。黎映桃、胡铁民：《紧急状态与行政权的能动舒展——对SARS时期一个案例的中西宪政比较思考》，载《理论与改革》2003年第5期。

⑥ 宪法层面的主要是关于战争状态和紧急状态的决定和宣布，如第六十七条、第八十条、第八十九条。此外还包括宪法第三十三条至四十九条所规定的对公民基本权利的保护。法律层面的除应对一般性突发事件的《突发事件应对法》外，还包括一些应对各类突发事件的专门立法，例如《防洪法》、《防震减灾法》等。行政法规层面的主要是对法律进行细化的实施条例，例如《突发公共卫生事件应急条例》、《破坏性地震应急条例》等。地方性法规层面的主要是根据本地特殊情况进行实施性立法，数量最为庞大。另外还有国务院各部委制定的部门规章以及一些地方人民政府制定的地方政府规章也进行了相关应急性立法。王万华：《略论我国社会预警和应急管理法律体系的现状及其完善》，载马怀德主编：《应急管理法治化研究》，法律出版社2010年第1版，第133-134页。

⑦ 实践中曾发生过类似案例，在“许智坤等不服三明市梅列区人民政府行政强制拆除案”中，被告三明市梅列区人民政府根据《地质灾害防治条例》和三明市人民政府防汛指挥部关于市区防汛的应急预案，组织相关职能部门对某地段居民进行避灾疏散，同时要求原告必须在某时全部搬出，否则将组织拆除房屋。一、二审法院都认定“具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持”。但是对于该应急预案的司法适用效力并未进行评价。阮啸：《应急预案的法律本体研究——以一则行政强制拆除案为例》，载《社科纵横》2009年第1期。

⑧ 授益性行政应急行为包括应急救助、安置和应急保障保护，例如我国《防震减灾法》第35条就规定：“地震灾区的县级以上地方人民政府应当组织民政和其他有关部门和单位，迅速设置避难场所和救济物资供应点，提供救济物品，妥善安排灾民生活，做好灾民的转移和安置工作。”由这类行政应急行为发生的行政诉讼，主要是行政机关的不作为，行政相对人应当证明这种“不作为”事实的存在。参见代正群：《我国行政应急行为的司法审查研究》，载《中国政法大学学报》2009年第3期。

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[26] 代正群.我国应急行政行为司法审查的制度缺失及完善[J].云南行政学院学报,2009(1).

DiscussionupontheJudicialReviewoftheAdministrativeEmergencyAction

PENG Hua

(Law School,China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China)

Differing with the judicial review of normal administrative action,the administrative emergency action needs to seek the source of legality by referring to legislative intention and basic value of the rule of the law.As to the substantivity issue of the judicial review of the administrative action,there is a need to expand the current scope of the accepted case of the administrative litigation,develop the reasonable standard of review,ascertain the legal status of emergency management legislation and establish diverse and plural standards of proof.In the aspect of procedural issues,it is essential to make clear the jurisdiction of the court as well as qualification of parties in actions,design limitation of action with public and private interest balanced,extend the application scope of the alteration judgment,which aims to fully secure the counterpart’s interests on the premise of assuring the efficiency in dealing with public crisis by administrative bodies.

Administrative emergency action; Judicial review; Judicial restraint doctrine; Substantial rule of law; Review of reasonableness

2013-10-24

彭华(1988-)，男，湖南衡阳人，硕士研究生。主要研究方向：行政法学。

DF3

A

1672-4860(2014)01-0041-11