反垄断：下一个是谁？

宋鑫陶

12.35亿元只是到目前为止的最大罚单，也许不久，发改委就会开出更大的罚单。谁会是下一个？在公众纷纷呼吁要彻查的水电、石油、天然气、银行、房地产等领域，许多人已经在翘首以盼。

2014年8月20日，国家发改委向12家日系企业零部件供应商总共开出了12.35亿元的罚单，原因是它们操作产品供应价格。这是我国自反垄断法实施6年来，所开出的最大罚单。日立、电装、爱三、三菱电机、三叶、矢崎、古河、住友等8家日本汽车零部件生产企业合计被罚8.3196亿元，不二越、精工、捷太格特、NTN4等4家日本轴承生产企业被罚4.0344亿元，其中日立和不二越因为主动配合调查，而被免除处罚。

罚单一出，引发的“回声”并不是来自涉案企业，它们不仅以“静默”的姿态集体接受了这一罚单，还快速出台了整改措施，相反，国内民众的疑问则纷至沓来：外资车企为何在这一时段频遭反垄断调查？下一个被调查的会是谁？这是否宣告着外企“超国民待遇”时代的结束？

6年成绩单

2008年8月1日，《中华人民共和国反垄断法》（简称“《反垄断法》”）开始施行。在市场经济国家，《反垄断法》有着“经济宪法”、“经济基本法”或“自由企业的大宪章”的美誉，足见其在市场经济法律体系中的地位和作用。

作为维护市场经济秩序，规范市场行为的重要法律，目前世界上已经有100多个国家制定了反垄断法，美国走在前列。1890年，美国就通过了《谢尔曼法》，用以来管治破坏竞争的企业，正是这部法律奠定了美国反垄断法的基础和准则。

相较于美国长达120多年的反垄断法历史，我国的反垄断法起步非常晚。1994年，我国《反垄断法》开始起草；2007年8月30日，该法在我国人大常委会第十届第二十九次会议上通过；2008年8月1日，开始施行。从起草算起，不过20年时间。从《反垄断法》真正实施开始算，也才6年，但这6年却走过了一段曲折的路。

“在国外，反垄断法是一部深入人心的法律，即便是在饭桌上，凡说到价格联盟，企业都避之不及。”我国商务部反垄断局局长尚明曾经感慨说。但反垄断法在我国实施起来，则有一定难度。因为我国还不是一个完全的市场经济国家，而反垄断法是一部市场经济的“宪法”，移植之后既需要一个适应的阶段，也会遇到一些融合的问题。

如果翻看这6年来《反垄断法》实施的成绩单，不难发现，前几年执法部门鲜有动作，而近两年则开始频频出手，这也许意味着其在度过了初期的适应阶段后，开始发挥应有的效应。

2013年之前，也就是在《反垄断法》实施之后4年多的时间里，相关执法部门只开出了一张罚单，也是我国首张反垄断罚单，时间是2011年11月14日。作为当时我国仅有的两家正常生产抗高血压药物复方利血平的主要原料药盐酸异丙嗪的企业，山东潍坊顺通医药有限公司和潍坊市华新医药贸易有限公司分别与两家盐酸异丙嗪生产企业签订了《产品代理销售协议书》，垄断了盐酸异丙嗪在国内的销售，致使其价格从178元/公斤被哄抬～2600元，公斤，并导致相关制药企业停产。因为触犯了《反垄断法》的规定，国家发改委对山东顺通没收违法所得并处罚款合计687.7万元，对山东华新没收违法所得并处罚款合计15.26万元。

201 3年被称为我国的反垄断元年，因为正是从这一年开始，反垄断案例集中爆发。2013年1月4日，韩国三星、LG、以及我国台湾地区的奇美、友达、中华映管和瀚宇彩晶等六家大型液晶面板生产企业因操纵市场价格，被罚3.53亿元；1月22日，茅台和五粮液因价格垄断分别被罚2.47亿元和2.02亿元；8月7日，美赞臣、合生元、多美滋、雅培、恒天然、美素佳儿等六家乳粉企业因价格垄断，被罚6.6873亿元；8月12日，上海黄金饰品行业协会和老凤祥、豫园商城等5家金店也因垄断价格，总计被罚1009.37万元；9月29日，海南省和云南省的39家旅游业相关单位因为缔结业内价格同盟，被罚1800多万元。

进入2014年，执法部门丝毫没有手软。5月29日，依视路、尼康、博士伦等7家眼镜商因价格垄断被罚1900多万元。而就在发改委向12家日系企业零部件供应商开出史上最大罚单之前的一周，发改委就已经给宝马在我国的4家经销商贴出了162.67万元的罚单，理由是统一收取PDI检测费（即新车检测费）构成价格垄断。据悉，奥迪和奔驰也不会幸免，而且奥迪可能因此将面临高达2亿元的处罚。

12.35亿元只是到目前为止的最大罚单，也许不久，发改委就会开出更大的罚单。这12家日系企业之后，谁会是下一个，似乎更为人所关注。在公众纷纷呼吁要彻查的水电、石油、天然气、银行、房地产等领域，许多人已经在翘首以盼。

反垄断的中国特色

什么是反垄断？反垄断是针对垄断而言的，它禁止垄断和贸易限制，是“当一个公司的营销呈现垄断或有垄断趋势的时候，国家政府或国际组织的一种干预手段。”

要反垄断，首先要有判断垄断的依据和标准。我国《反垄断法》规定的垄断行为包括三种：一是，经营者达成垄断协议；二是，经营者滥用市场支配地位；三是，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

《反垄断法》针对的是垄断行为，而不是垄断地位，并不是为了反垄断而反垄断。虽然一家公司所占有的市场份额的大小和它的高定价，通常被认为是判断企业是否具有垄断地位的直接经济依据，但因为技术先进、管理效率高和产品质量好等原因使得企业扩大规模，形成了垄断地位，却并不触犯大多数反垄断法。

60多年前，美国最高法院汉德法官在的美国铝公司案例中所说的一段话，也可以对如何判定垄断提供一种依据：“在市场中具有垄断地位的企业再试图取得垄断地位，那么就是非法的。因为并没有外力迫使其在竞争对手出现前不断地扩大规模，而坚称自己从不排斥竞争，但其坐拥人力资源，总是用新方法限制竞争对手，我们想不出来有什么比这个还更能排斥竞争对手。垄断结构本身对市场潜在竞争者的排斥，也就成了判断垄断的重要的因素之一。”endprint

此次，发改委处罚的12家日系企业，就是因为它们在长达十余年的时间里，多次达成并实施价格垄断协议，从而触犯了《反垄断法》。这种同行之间构成价格联盟，从而共同控制相应产品或服务的价格的垄断行为，属于“横向垄断”。

还有一种垄断行为，叫“纵向垄断”，指的是在上下游、不具有竞争关系的经营者与交易相对人之间达成排除、限制竞争的协议的行为。我国首例纵向垄断案发生在2013年8月1日，强生（上海）医疗器材有限公司和强生（中国）医疗器材有限公司因为违反限制最低转售价格协议和停止缝线产品供货等一系列行为，构成垄断，被判赔偿北京锐邦涌和科贸有限公司经济损失53万元。

事实上，《反垄断法》实施6年来，人们对执法部门交付的“成绩单”并不满意，特别是在与人们生活休戚相关的石油、水电等领域。这一方面与我国市场机制本身就不完善，很多领域竞争不充分，在被政府过多干涉的领域，反垄断法难以有效实施有关。另一方面则在于我国反垄断法实施较晚，在法律相关内容和执法机构设置上不够完善。

据悉，早在2011年4月，发改委就对中国电信和中国联通的互联网专线接入价格进行了反垄断调查，并证实两者都存在明显的市场垄断行为。结果是，两家企业只进行了整改和降价，发改委并没有为此开出罚单。虽然个中原因外界不得而知，但相关执法机构所存在的执法透明度不高、执法力量薄弱、执法经验欠缺等问题，一直被人们所诟病。

众所周知，对于反垄断调查，最难的是获取证据，特别是从“同盟者”内部。所以，为了更好地推进《反垄断法》的实施，展开反垄断调查，我国《反垄断法》也设置了相关“宽恕”条款：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”比如，在这次“史上最大罚单”中，日立是汽车零部件价格垄断案中，第一家主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据的，被免除处罚：不二越是轴承价格垄断案中，第一家主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据的，也因此被免除处罚。

在执法机构的设置上，我国更有着鲜明的中国特色。美国因为历史原因有两个反垄断执法机构，其他国家和地区都只有一个反垄断执法机构，或者是一个主要的机构来承担反垄断执法工作，但在我国，反垄断执法机构则有三家，外界戏言“三龙治水”。而且美国和欧洲国家动辄都有近千人的专业执法队伍，我国执法人员的队伍则根本无法与之相提并论。

“三龙”分别指的是工商总局、国家发改委和商务部。工商总局负责查处垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争，国家发改委负责查处价格垄断，商务部负责经营者集中审查。

三家机构虽然各司其责，但业务上难免存在交叉点。中国政法大学教授、反垄断法修改审查专家小组成员时建中就说，“（我国）反垄断执法机构的职能划分不是非常严格，在调查价格垄断行为中可能会发现非价格垄断行为，同样，在调查非价格垄断行为并不排除会发现与价格垄断有关的行为，如果一个案子派生成两个，那么这既对执法成本是一种浪费，对于企业来说还要配合两家机构，成本也会太高。”所以，建立一个独立的、统一的反垄断执法机构也是大势所趋。

还是一部“年轻”的法律

有人说，中国当前阶段的反垄断调查主要是向外企“开火”，但事实显然不是这样。从近两年反垄断处罚的对象来看，国内外企业都有，而且国内企业所受的处罚力度并不小于外企。

“所有的企业都在一个大池子里，都要遵守同样的市场规则。”在商务部国际贸易经济合作研究院国际市场研究部副主任白明看来，“实施反垄断并不意味着我们挤压外资在华的发展空间，但像以前那样给予外企‘超国民待遇的情况的确需要扭转了。”

改革开放以来，特别是上世纪90年代我国市场经济体制确立以来，为了吸引外资，地方政府在税收政策、土地价格等方面提供了诸多有别于国内企业的优惠政策，使其享受着“超国民待遇”。比如税收“三免两减半”（企业创办前三年所得税全免，后两年减半）、免除土地使用费等等优惠政策，在各地层出不穷。外资一方面助推了中国经济的飞速增长，但更从其增长成果中获利丰厚。

虽然国务院宣布，自2010年12月1日起统一内外资企业和个人城市维护建设税和教育费附加制度，意味着外资“超国民待遇”时代的结束，但在个别城市，外资仍然享有着有别于当地国内企业的特殊优惠政策。即使不再享有这一待遇的外企，还有很多也残留着“超国民思维”，以至于罔顾法律法规以求利益最大化，破坏市场竞争，构成垄断。

著名经济学家吴敬琏在近日的公开演讲中就说，要让市场在资源配置中起决定性作用，除了依靠思想教育，还要建立一个统一开放、竞争有序的市场体系，这是体制基础。

不论是《反垄断法》的实施，还是最近一系列大罚单的开出，它的根本目的是为了还市场一个公平的竞争环境，也还消费者一个更好的消费环境。从长远来看，它不是为了打击和惩罚违法的外资和国内企业，而恰恰是对它们的保护。一个规范化的、倡导公平竞争的市场，才是所有企业想要的。

仍以这次“史上最大的罚单”为例，它的目的“不应是仅仅让大多数跨国及本土车企将零整比降到可容忍的范围内，而是要形成对定价机制和流程管控的长效制度成果。”

一个日趋完善的市场经济，离不开相关法律的支撑。无论是实践层面，还是理论层面，我国《反垄断法》还很“年轻”，将来还有很长、很难的路要走。endprint