论公证业务中的私力救济

符孙雄

（广东 深圳 518100）

近年来，在我国法学界对于“私力救济”的概念一直存在争议，不同的法律部门研究的出发点的不同，导致对私力救济的定义的分歧。然而，对私力救济的存在的合理性、合法性的研究却是目前我国的法学界在寻求的，究其原因，不过是现阶段我们利用公力救济的手段已经不能满足或是说是不足以解决人民对问题、矛盾解决方式的正常诉求途径，只有通过一己之力，到达解决释放自己诉求的目的。所以，私力救济在实践中普遍存在，且日益形式合法化，其中有普通百姓对法律认识和应用能力不断提高所造就的完全合法的私力救济手段，也有游离于合法与不合法之间的形式合乎法律规范要求的私力救济手段。本文拟分析目前国内公证业务实践中所产生的这些游离于合法与不合法之间的形式合乎法律规范的私力救济手段的成因。

1 私力救济的概念

私力救济的概念在不同法学领域有不同层面的理解。例如：民法学界有关私力救济的通说，认为民事权利保护方法分公力救济和私力救济。私力救济指权利主体在法律许可范围内，依自身实力通过实施自卫或自助行为救济被侵害的民事权利。自卫行为分为正当防卫、紧急避险。自助行为指权利人为保护自己权利而对义务人财产进行扣押或对其人身进行拘束的行为，是在紧急情况下为保护请求权而允许采取的私力救济方式。[1]他们强调，私力救济是权利人未借助国家公力，而以自己的力量保护自己或他人权利的合法行为。[2]而诉讼法学者一般认为，民事纠纷处理机制包括私力救济、社会救济和公力救济三种。自力救济是权利关系人或权利人在不通过他人所设定的程序、方法和第三者力量的情况下，以自己的实力维护自己被损害的利益或权利，从而解决因此而发生的冲突。[3]刑法学界则界定通常只论及自救行为，并认为它相当于民法上的自助行为，而较少提及私力救济的概念。自救行为可理解为权利（法益）享有者当权利遭违法侵害时，不通过国家机关法定程序，而以自己力量实现权利的行为。[4]

以民事诉讼法学徐昕教授为代表的观点，将私力救济界定为：当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷。[5]笔者在本文中，将未借助国家公力，而以自己的力量保护自己或他人权利的合法行为均划分为私力救济，并在此基础上结合公证业务的实际讨论利用公证的手段行使私力救济的成因。

2 公证中的私力救济

最近几年私力救济的身影经常出现在公证活动中。委托、强制执行的债权文书等公证业务中，当事人假以公证的合法形式以达到规避法律或维护自身利益的手法层出不穷。分析其中的原因大概有以下几点：

2.1 公证机构的法定证明职责为私力救济提供个合法形式的保障

私力救济在公证活动中产生，有其必然性和偶然性。首先，依据现行公证制度，公证机构作为法律授予的证明民事法律行为真实性、合法性的职能机构为当事人提供一个寻求私力救济的平台。在当今社会信誉变得稀缺，人与人之间信任度不断下降，以至于不得不通过公证机构证明其行为的真实性、合法性之时，当事人之间最快消除彼此顾虑的方式莫过于寻求第三方的介入。

依照现行《中华人民共和国公证法》第二条“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”之约定，公证机构依法对民事行为的真实性、合法性予以证明的机关。同时本法第三十六条约定“ 经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”，据此，公证机构证明的民事法律行为除非有相反的证据足以推翻该项公证外，都应当是认定事实的根据。由于现代社会在诚信相对匮乏，以至于近乎成为稀缺资源时，一部分人开始滥用公证手段，即钻法律的空子。

因此，在公证过程中“私力救济”的影子会不时出现，有时候，它能平息纠纷，促进社会经济活动活跃；有时它又是公证人员的噩梦，稍有不慎就造成错误的结果。

2.2 公证机构改革自收自支催生业务快速发展为私力救济提供了一定空间

《中华人民共和国公证法》（2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过）第三十七条“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”由于有了法律上的保障，很多车行、金融机构、担保公司在其格式合同中往往明确约定“如一方不履行或是不安全履行合同之约定债务，自愿接受强制执行效力的约束”，合同另一方在合同签订之时就将自己的自由抗辩的权利放弃。合同的另一方为了融资或者获取当时所必须的短期利益，而不得不接受合同条款之限制。理论上，公证处在办理该类业务时，必须认真审查债权文书是否载有债务人的真实意思、表示及承诺愿意接受有管辖权的法院的强制执行。实践中，由于受公证处业务量、公证人员数量的等诸多原因的限制，每个公证人员不可能花费很长的时间与当事人促膝而谈，深入了解当事人的对合同的理解以及是否完全自愿等事实情节。相反，我们大多数公证机构都是以形式审查为主，合同具备了基本要素，人、物、合同内容符合法律要求即可，公证机构的告知书均是统一内容，不具有针对性的提醒。故此，公证机构快节奏的业务发展为私力救济的发展提供了一定的空间，使得当事人通过事前的影响促使某些与一方当事人意愿不完全一致的或者甚至是相反的事项，通过公证的形式完全利益倾斜向另一方当事人。

2.3 公证人员降低的审核意识为当事人使用私力救济打开了方便之门

目前，公证市场化存在是一个不争的事实，导致很多公证处和公证员在利益的驱使下，只是一味的追求经济利益，寻求收入最大化，利益最大化，违规操作或者虚假操作。公证业被定位为市场中介组织后，迈出了铁饭碗的队伍，但相应的法律规范不够健全和规范，致使很多地方特别是中小城市的公证处和公证员的生存问题出现了危机，在生存压力面前，很多公证员也无暇顾及公证业的社会效益了。比如，在强制执行的债权文书的公证业务中，公证人员在调查核实时，对申请人的自愿性审查如同虚设，即使当事人十万个不愿意接受强制执行，但是为了当下的利益而必须接受合同条款。这种隐形的私力救济在公证人员办理过程中隐蔽性强，核查的难度大，即使有经验的公证员发现合同存在不平等性，但是如果一方当事人自愿放弃自己辩解的机会而同意强制执行，公证员也无法拒绝当事人要求公证的申请。我们公证行业是一个凭信用来支撑的行业，且背靠的是国家信用资源，具有一定的的公权性质，正是公证行业的这个独特的特效，使得很多当事人希望通过各种隐形的手段到达私力救济的目的。强制执行债权文书公证、假委托公证、假离婚协议公证等诸如此类的公证事务，为当事人打开了私力救济的通道的同时，也使得我们公证行业成了他人工具。

2.4 当事人自我维权意识增强催生公证行业为其保驾护航

私力救济通常被看作司法外行为，但它绝非纯粹的私人行动与法律毫无关联。许多情况下当事人基于法律背景知识而实行私力救济。通过私立救济的补充，实现实体正义对程序正义结果的矫正，促使潜在纠纷外在化，增加法律的需求，提供法律发展的契机，作为法制状况的“晴雨表”，私力救济有评价法律制度和社会秩序之能，从而促进对法律的反思、完善、以及公立救济机制的改进。[6]笔者最近就听到广东沿海某城市的公证同行提出的一个新案例：某一文化公司与一位画家签订了作品承销协议，文化公司为了证明自己说收藏或销售的均为该画家的亲笔作品，特提议请求画家到公证处作一公证，以证明画家提供给其公司的作品均为真迹，以此避免将来可能发生的问题。事实上，复杂的而又日益频繁的社会活动需要彼此之间树立诚信，但是当这种信任不仅建立在当事人双方之间时，往往一方会寻求第三方的帮助以资证明来维护自己已经或者将来可能发生的风险。另外，目前通过公证机构证明借款事实、还款事实的维权方式也越来越多，当事人都希望通过独立的第三方中介实现对自身权益的保障。

［1］江平，主编.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2000：87-89，该章由李开国撰写.

［2］佟柔，主编.中华法学大词典（民法学卷）[M].中国检察院出版社，1996：618.

［3］张卫平，主编.民事诉讼法教程[M].北京：法律出版社，1998：1-2.

［4］内藤谦.自救行为[J].《法学教室》第30号，1983：46-52.

［5］徐昕.论私力救济[M].北京：中国政法大学出版社，2005.

［6］徐昕.私立救济和公立救济交错[J].民法论文.