版权合理使用制度的法经济学分析

刘廷华

摘要：由于作品具有非排他性和非竞争性特征，法律必须为版权提供保护以激励创作积极性。但版权制度本身也会产生一定的成本，可能造成作品不能得到充分利用而降低资源配置效率。基于利益平衡的考虑，必须利用版权合理使用制度对著作人的版权设置必要的限制，以纠正由于交易成本过高、正外部性和反公地悲剧等因素引起的市场失灵，确保版权合理使用带来的收益大于著作权人因此而遭受的损害。

关键词：版权；利益平衡；市场失灵；合理使用

中图分类号：DF41 文献标识码：A

一、版权制度的收益

复制技术的发展提高了作品的非排他性，使得著作人难以阻止没有付费的消费者利用其作品，或者是排他需要的成本高于排他带来的收益。作品的这种正外部性往往表现为收益外溢，可能引起作品创作的供给不足。更糟糕的，与原著作人相比，复制者无须承担创作过程所耗费的固定成本，这使得复制品更具成本优势。而且，复制者无须承担创作失败的风险，也可以通过观察作品的市场反应来回避市场风险，这进一步增加了复制品的成本优势。若著作人缺乏收回成本并获利的可靠保证，必然降低创作的积极性。在过去的很长时间，由于复制技术的落后，作品初版和复制品往往具有较大的时间差，著作人拥有明显的先动优势，这在一定程度上为著作人获得预期利益提供了可能。但是现在，复制者能够在作品面世之初即推出复制品，著作人的先动优势荡然无存。虽然作品保护技术的发展为著作人控制作品的获得和使用提供了可能，各种“反保护技术”导致它未能完全解决非排他性问题，同时带来了诸多新问题。技术保护措施可以分为访问控制技术和复制控制技术两种。其中，访问控制技术用于限制作品的获得，例如加密技术和水印技术；复制控制技术用于限制作品的复制和传播，在网络环境下还可以用来跟踪并统计特定用户接触和利用作品的总次数及频率，从而为著作人主张权利提供必要的证据。对著作人而言，技术保护措施在为作品提供保护的同时也降低了潜在顾客的接触可能性，最终可能适得其反地降低了作品的收益。因为作品是一种体验商品而非搜索商品，在消费者实际使用该商品从而经验之前，其品质并不明显。为了规避风险，消费者可能因为无法接近作品而选择放弃。对公共利益而言，技术保护措施增加了作品合法性审查的难度，使得一些有悖公序良俗的作品得以传播。通过它也可以将不受保护的作品或超过保护期限的作品甚至应完全公开的公共信息锁进私人领域，造成信息的不合理垄断。对消费者而言，通过技术保护措施在授权许可过程中可以获得用户姓名、生日、电话号码、通信地址、电子邮箱等多项涉及个人隐私的信息，消费者隐私权受到冲击。同时，访问控制技术造成消费者和著作人之间严重的信息不对称，对消费者知情权和公平交易权构成冲击。更严重的是，技术保护措施还可能侵害消费者的固有利益。例如，江民公司曾经为其杀毒软件设置“逻辑锁”保护程序，一旦运行被“解密钥”破解后的杀毒软件，“逻辑锁”就会自动启动并锁死电脑硬盘，造成电脑无法正常运行。

复制技术的发展提高了作品的非竞争性，新增消费者对副本的使用并不妨碍固有消费者对作品的利用，而且著作人向一个新增消费者提供副本的边际成本低到可以忽略不计的程度。不止于此，由于网络外部性特征，新增消费者对作品的消费往往能增加原有消费者获得的效用。例如，QQ聊天软件的用户就明显能从扩大的用户群体中受益。经济效率要求以边际成本定价，但如此定价却无法弥补生产者的固定成本，这是非竞争性商品定价过程中面临的难题。一直以来，人们认为实行价格歧视或政府补贴是解决上述问题的有效办法。价格歧视的主要做法是根据消费者的个人偏好来制定不同价格，对作品估价较高的消费者收取高价，而对作品估价较低的消费者收取低价，在理论上通过这种做法可以榨取最大可能的消费者剩余。但是，这种方法在实践中难于操作，一方面是因为消费者存在不如实告知偏好的激励，另一方面是因为实现完全的价格歧视将引起过高的交易成本。利用政府补贴来弥补著作人固定成本的想法表面看来非常诱人，似乎可以非常接近福利最大化原则的要求。但是，由于消费者存在不如实告知偏好的激励，政府并不知道应该为什么样的作品提供补贴以及补贴多少，可能引起供需失衡。另一方面。按照公共选择学派的观点，政府是由理性个体所构成的“经济”组织，不可避免地追求自身利益的最大化，这可能引起政府失灵。具体表现为，政府以强制性税收的形式获得资金，向社会提供实际上毫无价值或者不被需要的作品，从而出现消费者非自愿“搭便车”的情形。

复制技术的发展同时提高了作品的非排他性和非竞争性，引起市场失灵，具体表现为著作人的创作积极性下降和消费者可以获得的作品过少。著作人的先动优势在现代技术面前早已消失殆尽，虽然技术保护措施的发展和应用客观上增加了作品排他的可能，但同时带来了著作人收益下降、消费者权益受到侵害以及公共秩序受到威胁等诸多负面效应，其应用效果也因此而大打折扣。若不存在有效的保护措施，作品的非排他性必然引起在作品创作过程中的“搭便车”行为。正因如此，必须将作品的专有权赋予著作人并对其实施法律保护，保证著作人可以利用法律规则确立的垄断地位收回创作成本并实现一定的收益，以此激励著作人的创作积极性。而对于非竞争性问题，由于消费者存在不如实告知偏好的激励，无论是价格歧视，还是政府补贴，似乎都束手无策。版权制度虽然赋予了著作人的垄断地位，但这种垄断地位带有很大程度的虚假性，不会引起太大的福利损失。这是由于版权法对表达自由的尊重，著作人凭借垄断地位漫天要价的行为可能迫使消费者转向具有相同思想的替代性作品。根据“思想一表达二分法”所确立的版权限制规则最终可能迫使著作人将价格定在稍高于作品边际成本的水平上，通过确保著作人的收益来为作品创作提供足够激励，并不至于引起太大的福利损失。

二、版权制度的成本

版权的保护通常伴随着较高的成本。实际上，每一次关于版权制度的法律调整都会引起各利益集团竞相游说立法机构的费用。即使法律最终得以确立，它从来都不是自动执行的，版权制度也不例外。显然，版权制度的执行成本可能受到判定版权是否遭受侵犯的难易程度等诸多因素的影响。与普通财产权不同，清晰界定版权边界并不容易。例如，独创性一直是作品获得版权的基本条件，但每一个独创性作品都不可避免地包含了非独创性因素，在实践中独创性和非独创性的边界并非像理论上那么清晰。与此类似，可以纳入版权范畴的表达和不可纳入版权的思想之间的界限划分同样存在较大困难。甚至可以夸张地说，没有人能够确定这一边界。这增加了版权是否遭受侵犯的判定过程中的难度，版权侵权纠纷的诉讼成本也因此而较高，反过来导致版权遭受侵犯的频率上升，进一步增加了版权制度的执行成本。endprint

版权的执行引起较高的交易成本。具体而言，版权交易过程可能先后存在四种成本：第一，信息搜寻成本。版权所有人和版权使用人之间存在信息不对称问题，需要耗费一定成本去搜寻对方的信息，虽然版权集体管理制度在一定程度上降低了该项费用，却无法完全消除。第二，合同磋商成本。合同的缔结对当事人的权利义务会造成重大影响，为争得更好的交易地位，当事人双方愿意耗费大量时间和精力参与合同讨论。在存有疑问的情况下，还可能引起与咨询专家相关的成本。第三，合同监督成本。合同缔结并不意味着合同会得到自动履行，当事人必须投入一定资源督促对方如约履行，履约保证金是常见的监督方式。第四，合同调整成本。在合同履行过程中，可能出现缔约之初无法预见的新情况，造成当事人的权利义务关系发生重大变化，当事人可能因此而对合同进行调整，甚至解除合同。在上述过程中，随时都可能出现一方出于机会主义动机而损害对方权益的情形，借助司法机关的力量来解决争议就非常有必要，诉讼成本难以避免。

版权保护可能增加新作品的创作成本。版权制度赋予著作人的垄断性提高了著作人从销售作品中获得的收益，增加了创作激励。但信息具有明显的累积性特征，后续创作都是建立在先前作品的基础之上。版权制度要求使用人为获得著作人的许可而付费，客观上增加了新作品的创作成本，降低了创作积极性。也许正因如此，版权制度才拒绝为公众需要的一般性信息提供保护，对构建思想的基石不加任何限制。此外，版权制度还通过版权保护期限的限制、版权保护表达形式的限制以及合理使用制度等限制来降低上述成本。尽管如此，许可费用依然是一笔不小的开支。与此相关的另一问题是，作品所承载的知识不同于普通的生产要素，将它作为生产要素投人生产过程时会呈现出边际效益递增的特征。由于作品的非竞争性，更多人消费并不会降低先前消费者的效用水平，反而可能刺激知识创新，提高资本和劳动等生产要素的利用效率。基于上述考虑，版权保护妨碍新作品创作引起的成本可能更高。

版权保护还可能引起沉没损失。前已述及，由于存在消费者不如实告知甚至故意隐藏偏好的激励，完全价格歧视不可能实现，著作人不得不为作品制定较高的价格以收回创作成本并实现预期收益。但由于作品具有消费的非竞争性特征，这要求作品一旦被创作出来就应以非常低的边际生产成本向每个消费者提供。上述矛盾的结果必然是将那些对信息估价高于边际成本而低于作品定价的消费者挤出市场，从而产生社会损失。这种损失之所以得以可能，完全是因为版权制度为著作人创造的垄断地位。若失去垄断地位，在市场竞争的压力下，著作人无法坚持远高于边际成本的价格，因为这样做只会将市场拱手让与竞争对手。从长远看，竞争的结果是作品的销售价格等于作品的平均生产成本。但版权提供的垄断地位却可以排除竞争，具备高于全部平均承担定价的能力取决于他的作品的不可替代性。作品的不可替代性越高，著作人定价能力就越强，版权保护引起的沉没损失也越高。若作品不具有可替代性，版权保护可能就不会引起太大的沉没损失。

三、版权合理使用制度的经济学逻辑

版权法中的合理使用是指在某些特定情况下，根据法律的规定，他人可以不经版权人的同意，也不必向版权人支付报酬而自由使用其作品的一项制度。版权合理使用制度的性质存在权利限制说、侵权阻却说与使用者权利说等三种不同学说。使用者权利说把“合理使用”归为非著作权人的特权。存有疑问的是，合理使用者对作品的产生没有任何贡献，法律为何要赋予这种权利。如果说是为了合理使用促进社会的进步，那么为什么要以牺牲著作权人的利益为代价？侵权阻却说未能解释清楚合理使用为何可以作为阻却违法性事由。笔者更倾向于权利限制说，因为“没有合法的垄断就不会有足够的信息量生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用”。以合理使用为核心的权利限制正是为了实现对著作人的激励与公众接近之间的平衡，通过这种平衡实现社会利益的最大化。具体而言，合理使用制度的经济合理性在于纠正交易成本过高、积极外部性和反公地悲剧等引起的市场失灵来实现社会利益的最大化。

消费者可能从作品的使用中获得一定数量的收益，但获得许可的过程可能伴随较高的交易成本，有时实施许可还需要较高的成本。当使用者众多而著作权人从每次许可中获得的收益却非常微小时，使用人更愿意通过侵权的方式来使用作品。考虑到著作权人不会为了很小的损害赔偿金来启动诉讼程序，尽管集团诉讼方式在一定程度上缓解了这一问题。如果获得许可证的交易成本和许可证达成后的实施成本将超过实施许可证获得的收益，这种许可证将导致市场失败。结果，著作权人从许可交易中实现收益的期待落空，允许消费者使用作品可以增加收益，却不会对著作权人带来损害，最终引起社会福利的改善。

在有些时候，消费者对作品的使用具有明显的正外部性，他并没有获得使用作品带来的全部收益。例如教学、批判和学术研究性质的使用，不会对使用者本人带来很大的利益，却可能通过促进思想交流等方式带来重大社会利益。但是，由于补偿标准和受益群体难以确定以及补偿谈判引起的交易成本过于高昂等诸多原因，上述使用者并不能要求受益人补偿他从作品使用过程中向外溢出的收益。若要使用人独自承担许可费用，可能引起作品的利用不充分。此时，合理使用制度通过允许使用人对作品必要的接近，将明显有利于公共利益的提高。一方面是因为使用者从原创作品中获得思想和表达，另一方面是因为公众从需要接近最初作品的竞争者所创造的竞争性思想和表达中获得的收益。

“公地悲剧”充分揭示了人们过度利用公共资源的恶果，私有产权的确立和保护有利于解决上述问题。但是，当公共产权变成众多私有产权时，可能引起“反公地悲剧”，造成资源不能得到充分利用，尤其是资源利用需要征得诸多私有产权所有人的一致许可时。“聪明的”私有产权的主体可以利用其掌握的否决权来争取最大程度的补偿，若资源利用涉及到的所有产权主体都竞相采取上述行动方式，必将增加资源利用成本。在某些时候，这种额外成本甚至会超过资源利用带来的收益，从而阻止资源的充分利用。例如，特定地点土地的使用可能需要相邻土地提供必要的通行便利，为了避免私人之间达成交易的成本过高而引起土地无法利用的情形，法律规定了相邻权制度。在某种意义上，合理使用制度具有类似性质。例如，研究人员撰写论文需要大量引用他人的作品，如果每个著作权人都索取较高的版权许可费，可能导致他无法进行创作，合理使用制度避免了这一难题。endprint

四、版权合理使用的判断

我国在立法仅采用列举的方式规定合理使用的范围，《著作权法》第22条规定了12项合理使用的情况。上述规定看似具体，但每一项都有不甚明确的地方，例如该条第二款规定的“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，“适当引用”过于抽象，法律也未给当事人提供判断的辅助标准，不同当事人可能对此作不同理解。而且，上述列举不能穷尽所有合理使用的情况，难免有挂一漏万之嫌。上述立法实质上造成了版权的权利边界不够明确，或者引起著作权诉讼迭起，增加版权制度的实施成本；或者造成使用人因害怕承担侵权责任而不能充分利用作品，增加信息资源的闲置成本。为了解决上述问题，笔者建议增加合理使用的判断标准，以便帮助当事人建立起稳定的预期。于此，美国的做法值得借鉴。

为了判断是否属于合理使用，《美国版权法》第107条规定了如下四项参考因素：（1）使用的目的和性质。如果对作品的利用是为了获取经济利益，即使是在教学、批评或者其他法定的使用中，都难以被认定为个人性质的使用而得到合理化。（2）版权作品的性质。著作权人的创造性投入越多，其作品在使用合理使用规则时越是困难；著作权人的创造性投入越少，被告合理使用的抗辩就越是容易得到支持。（3）所使用部分的数量和内容的实质性。所使用部分的数量占作品的比例越高，被告合理使用的抗辩就越是难以得到支持。在有些时候，即使所使用部分的数量占作品的比例并不是很高，也可能不构成合理使用，如果所使用部分是整个作品的灵魂和精要所在，或者内容及其表达在整个作品中处于核心地位或具有重要价值。（4）使用行为对作品的潜在市场或价值的影响。潜在市场或价值因为作品的使用而受到不利影响可能存在两种情形，必须区别对待：由于对作品的否定性评价而引起的价值受损，合理使用有可能成立；由于复制者的搭便车行为而引起的价值受损，合理使用则不能成立。

实质上，上述四项参考因素完全符合上文提及的经济学逻辑：合理使用通过对著作人的激励与公众接近之间的平衡来实现社会利益的最大化。例如，在版权作品的性质方面，它充分考虑了作品的独创性对后续创作成本的影响。当版权作品的独创性很高时，后续作品无须复制其表达也可完成。接近版权作品的需要就变得不明显，合理使用难以成立。当然，除了考虑限制接近为后续创作的影响外，上述因素同样考虑到了对著作人的激励。因为独创性越高，著作人在创作过程中耗费的成本就越高，若允许合理使用可能会降低创作的激励。至于非盈利性使用、较小比例和非实质性内容的引用以及为评论作品而进行的引用都可以援引合理使用抗辩，无疑是为了公众接近的便利，降低创作和信息传播的成本。同时，通过打击非盈利性使用、对独创性较高的引用、较大比例和实质性内容的引用以及搭便车性质的引用行为，保证著作权人获得正常的收益，为其创作行为提供适当的激励。综上，版权法必须对著作人的利益提供充分的保护，即使是为了增进社会利益的需要而利用版权合理使用制度对作品的版权进行限制，它也必须满足两个条件：第一，对版权进行限制带给著作权人的损害必须小于合理使用带来的社会利益。第二，对版权进行限制带给著作权人的损害必须控制在尽可能小的幅度范围内以确保这种限制不会降低创作积极性。

（责任编辑：严元）endprint