比较中的反思：买卖合同风险移转规则初探

唐茁

摘要：风险移转规则意指非因买卖合同当事人双方的事由，导致了合同标的物的灭失、损毁，由谁来承担标的物灭失、损毁的风险的规则。各国关于风险移转规定了所有人主义、交付主义等立法模式。本文通过对买卖合同风险移转规则的理论梳理和风险移转立法例之优劣分析，提出了立法建议，初步探索了买卖合同风险移转规则。

关键词：风险；风险移转规则；优劣评述

一买卖合同风险移转规则之理论分析

（一）买卖合同中“风险”之涵义

要分析买卖合同风险移转规则，首先要明了“风险”的涵义。“风险”一词肇始于西班牙航海术语，冒险与危险乃其中之义。在私法语境下的买卖合同中，通说认为，两种情形囊括于“风险中”：其一为“价金风险”（危险），其二为“给付风险”（危险）。关于价金风险，台湾学者黄茂荣认为“乃指因不可归责于双方当事人之事由，致使标的物损毁灭失时，其价金之危险，由谁负担而言”。[1]风险负担的“风险”一般指代价金风险，即发生非因双方当事人的事由，造成买卖合同标的物灭失、损毁的结果，由谁来承担价金的风险的情形。与“风险移转”紧密相关的是“风险负担”，通说认为，风险负担是指风险在当事人之间的静态划分，而风险移转则是对风险的一种动态考察，两者着眼点不同但并无无实质意义上的区别。[2]

随着社会经济的发展，商品交易日益增加，贸易形式也愈加多样复杂，当事人因商品灭失风险负担导致的纷争也与日俱增。尽管法律允许当事人就风险负担问题事先在合同中进行约定，但由于在现实交易中买卖合同当事人鲜有对风险负担进行事前分配，为了减少交易纷争，由法律预先设定规则，对风险进行合理地分配便成为现实的需要，于是风险移转规则应运而生。

（二）买卖合同风险移转规则

1、涵义

上文已经分析了“风险”之涵义，那么何谓买卖合同风险移转规则呢？其涵义是指，因发生非因于合同当事人的事由，导致了合同标的物灭失、损毁的结果，由谁来承担标的物损毁、灭失的风险的规则，亦称风险负担规则。

2、风险移转规则的适用前提

在探讨风险移转规则时，必须明确其适用前提：

第一，风险移转规则只在双务合同中有其适用的土壤。在单务合同中，由于对待给付义务的缺失，在标的物发生损毁、灭失后，没有对不承担支付对价义务的一方当事人造成损失；而就交付方而言，交付是其应尽之自然义务，由交付方承担标的物损毁、灭失的风险合乎理性。因此，在单务合同中，没有讨论风险移转的必要。

第二，所谓移转之“风险”，乃指标的物损毁、灭失等实际损害，排除了期待利益、可得利益之损失。“损毁”是指货物因受热、碰撞、受潮等原因造成的损害，“失”意指标的物的损害、损失，“灭”是指标的物的完全丧失。而既得利益、可得利益之损失，是违约责任所要填补和恢复的，不属于“风险”之范畴。

第三，標的物的损毁、灭失是因为不可归责于当事人的事由而产生。所谓不可归责于当事人，是指对于损害的发生，当事人不存在主观上的故意或者过失。导致风险的原因是偶然的、不可控和不可预测的事件，这种不确定性也就排除了当事人在主观上的故意和过失。

（三）风险移转规则与相关制度之辨析比较

1、违约责任与风险移转

违约责任是指一方合同当事人不履行合同义务，或者履行合同义务与法律或者合同约定不符时所应承担的民事责任。[3]违约责任发生的原因是合同的不履行或不适当履行，而因为不可归责于双方当事人的事由导致标的物损毁、灭失的，也会导致合同无法正常履行。这是风险移转与违约责任的相同点。但是，两者的区别也是显而易见的：

第一，二者适用的范围不同。只有在发生非因于合同当事人的事由，导致商品灭失、损毁的后果时，风险移转规则才能够适用，如地震、海啸、泥石流等。而无论是客观原因导致的违约还是主观因素造成的违约，都可适用违约责任。如果一方当事人已经构成了违约，应当首先考虑让其承担违约责任。

第二，二者采用的原则不同。《合同法》总则中就违约责任确立了无过错责任原则，还在分则中规定了过错责任，深深体现了立法者价值取向；而风险移转规则则是对不幸损失的合理分配，由于当事人的行为不具有法律上、道德上的非难性，因此采用公平原则，从而使失衡的利益关系得以完满恢复。

2、情势变更与风险移转

情势变更规则，是指当合同依法有效成立后，非因于双方当事人的原因发生情势变更，造成合同基础动摇甚至丧失，继续维持合同原有效力将显失公平，因此允许当事人请求仲裁机关或人民法院予以变更、解除合同之规则。[4]风险移转与情势变更都是由不可归责于双方当事人的事由造成的，都是为了追求公平正义，二者具有一定的共通性，但是，风险移转与情势变更作为合同法规定的两个独立的制度，二者在规范内容、功能和法律后果等方面都有着显著的区别。

首先，风险移转规则所调整规范的是不能克服的客观事由，一般都是自然灾害等事件，而情势变更中的客观事由是可以克服的，一般是指经济形势的巨大变化，只是克服该事由会造成一方当事人巨大的经济损失。

其次，由于发生风险，导致合同标的物的损毁、灭失时，适用风险负担原则要解决和回答的是谁来负担风险这一问题，而发生情势变更的事由时，则会导致合同的变更或解除。

最后，在法律后果方面，在适用风险移转规则时，只要有证据证明标的物尚未交付或已经交付至承运人或买受人，即风险未转移或已转移于买受人，出卖人便可主张免去自己的交付义务或买受人便可主张免去自己支付价金的义务。而在适用情势变更规则时，只有当法院或仲裁机构作出变更或解除的裁决之后，才能发生相应的合同变更或解除的法律后果。

二风险移转立法例之优劣评述

放眼世界，各国对风险负担及移转一般都进行了明确规定，它们的做法也不尽相同，概括说来，各国合同法就风险移转的规定主要采用了三种不同的移转标准。

（一）自合同订立起风险移转之立法例

采用此立法模式的国家有荷兰、瑞士等。这一立法例的优点在于，它尊重当事人的自由意志，也充分体现了私法自治这一原则的精神内核。它的涵义是指，只要合同一成立，非归因于合同当事人的事由造成标的物损毁、灭失的风险则转移于买方。在合同成立之时买方即承担风险，但由于买方也同时获得标的物之所有权，因此买方可以毫无顾虑地与卖方进行交易，交易安全问题得到了很大的保障。

但是，这种模式也有不可避免的缺点：自合同订立之后到卖方如约履行合同义务交付标的物的这一期间内，卖方一直占有管领着标的物，因此卖方可以在某种程度上控制标的物的安全。如果标的物在这段期间因为意外而发生损毁、灭失，此时由买方负担这一损失，则对买方极为不公平合理。

（二）所有人主义之立法例

所有人主义遵循风险随所有权的转移而转移的理念。一言概之，即谁对标的物享有所有权，谁就应当承担标的物所生之各种风险。它体现了风险与利益相一致的原则，即无论标的物交付与否，只要所有权转移于买方，则由买方承担标的物损毁、灭失的风险。

所有人主义的合理性有如下几个方面：第一，作为最完整充分的物权——所有权，它包含着占有、使用、收益、处分四项权能，只有所有人才是标的物的最终获利者。由于权利义务的对等性，物的最终利益归属于所有人，因此也自然应当由所有人承担对物的责任与风险。第二，在买卖合同中，正因为出卖人让渡标的物的所有权至买受人，买受人才支付价金，因此，在出卖人履行合同义务让渡所有权的情形下，由买方承担损毁、灭失的风险方为合理妥当。

不过，所有人主义仍有其与生俱来的缺陷，具体体现在以下几方面：首先，当实际占有人占有控制了所有人交付的标的物而所有权尚未发生转移时，由所有人承担风险而实际占有人不承担风险，对所有人而言，这很不公平；其次，在所有权保留的情形下，将产生“受益者不负担风险，负担风险者不受益”的结果，合同当事人的权利义务平衡将难以维系而有失法律之公允正义。

（三）风险自交付起移转之立法例

所谓交付主义，意指以物的实际交付作为风险移转的标志，无论物的所有权是否转移，风险仍由物的实际占有人负担。

交付主义立法例具有很多优点。例如，它确立了一个风险移转的具体标准，有利于减少交易纠纷、维护交易安全；交付主义更利于实现公平正义：因为交付标的物时风险移转，能够有效实现利益享有和风险负担的平衡，乃“利益之所在，亦即风险之所归”这一原则在买卖合同中的真实体现，有利于平衡当事人的利益。

纵观全球，交付主义已然成为当今立法趋势。然而，也有人认为交付主义本身也不尽完美，在某些情形下，交付主义并不能很好地体现正义的内涵。譬如，有学者提出，在不动产买卖还未进行登记的情况下，即使买受人已经占有了房屋，买受人只能对其进行占有、使用、收益，却无法享有最核心的权能——处分权能，由于买受人尚未取得完整的所有权，在房屋交付使用到产权登记这段时间内，如果房屋发生了风险，由买受人来负担风险，是十分不公平的。

三风险移转规则价值基础与立法建议

（一）风险移转规则的价值基础

享有利益者应当承担风险，风险与利益应当一致，这一市场交易原则符合一般民众认同的普世价值。民法是“将经济关系直接翻译为法律原则”[5]，因而，关于风险负担之移转时点，应遵守这一交易法则，即：利益之所在，为风险之所归。[6]

无论风险自合同订立时移转，随所有权移转，亦或交付移转，都只是一种形式，风险移转规则如何确定，关键在于体现风险与利益相一致的精髓。确立谁是标的物获利者，由获利者来承担风险是公平合理的，才真正体现了风险移转规则的灵魂与价值基础。

交付主义立法例之所以成为现今的立法趋势，很大原因在于所有人主义等立法模式不能较好地解决所有权保留买卖中的风险负担问题。在所有权保留买卖的情形下，为了担保债务人的价金支付义务，出卖人保留对标的物的所有权，而买方往往在交易时就取得标的物的占有，即享有了使用、收益標的物的权利。[7]在这种情形下，如果仍由所有权人承担风险，则显然对所有权人不利，因此，以交付作为风险移转之时点则更为合理，于是便催生了交付主义的立法模式的出现。而且随着各国经济的发展，国际贸易也愈加发达，由于各国关于所有权移转的规定有所不同，若采所有权主义，则容易引起纠纷，而各国关于交付的规定则较为一致，故交付主义也毫无悬念地为越来越多的国际公约、国际惯例所采纳。我国《合同法》也采纳了交付主义的立法模式，顺应了国际趋势。

但是，目前国内学者对交付主义仍有争论，其争论的焦点在于不动产买卖的风险是否应当随交付转移，有学者认为，不动产的风险移转应坚持所有人主义。他们认为，在不动产交付后登记前买受人还未取得所有权，出卖人仍为所有权人，如果此时发生风险，买受人非但不能取得不动产所有权，还要支付不动产价款，于其十分不利。他们用一个极端的例子来佐证自己的观点，即当不动产交付后第二天，不动产就损毁、灭失，此时由买受人承担这一风险则显失公平。但是，如果不动产在交付后立即进行登记，若不动产第二天仍损毁、灭失了，对买受人就公平了吗？在这种情形下，无论采所有人主义还是交付主义，买受人的损失是一样的。此时发生风险于买受人是不幸，而非法律规定的不公。不能用一个发生概率极小的例子来否定交付主义的整体公平性。

由于风险的发生不归因于当事人双方，买受人与出卖人均无主观上的故意或过失，因此在选择风险移转规则时应着眼于法律之公平价值，以衡平当事人双方的利益。交付主义考虑到不动产进行交付之后，占有人随即享有不动产利益可对不动产进行使用和收益，正是遵循了“利益之所在，即风险之所在”这一原则。而风险发生的时间，无论是在交付第二日，亦或交付之后十年，都不足以撼动交付主义这一风险移转规则的公平合理性。交付主义的核心在于占有者可以享受标的物之利益，让其承担风险自然是无可厚非的。

（二）立法建议

由于交付主义的诸多优势，我国《合同法》也采交付主义作为买卖合同风险移转规则。但是，交付主义也并非完美无缺，笔者认为，应当在以后的立法中更为合理、有效地利用好这一风险移转规则。其合理之处，应该得以发扬和完善；其不严谨的地方，可通过兼采其他立法模式进行补正。因而，笔者认为，应当构建一个由交付主义这一一般性规则统领，同时联接具体情形的多层次立法体例。因此，可以从以下两方面着手进行：

交付主义——继承发扬

第一，一个人对标的物实施事实上的管领，他才可能享有标的物带来的利益，因而，由对标的物实施事实之管领的一方当事人负担灭失之风险才是较为合理的。因为只有当当事人享有对标的物的事实管领权时，他才能采取必要的防护措施防范风险的发生。

第二，交付主义比其他立法模式更为简单明了，因此一般而言仅需对标的物之占有转移的行为考察，由谁负担标的物之风险便一目了然了。这也能在纠纷发生后减轻当事人的举证责任。

综上，笔者认为，交付主义较好地发挥了它的作用，依然可以作为买卖合同风险移转的统领性规则。

2、具体情况具体对待——丰富立法

任何事物都不可能完美无缺，交付主义亦然。在某些特殊的情况下，仅仅规定交付主义难以解决所有问题。因此在交付主义这一一般性原则之下增设某些更加具体的内容是必要的，以适应新情况的出现。例如，《合同法》第144条可增加如下内容，“…但，如果卖方在订立合同时，知道或应当知道货物已经损坏或遗失，而故意不告知买方的，那么由卖方承担这种损坏或遗失。”通过增加这一内容，使得第144条的内容更加完善、全面，也更有利于解决纠纷。

通过对中外关于风险移转的立法模式进行横向的对比，并考虑到中国在理论和实践中运用交付主义规则所遭遇的尴尬，笔者建议构建一个由交付主义这一一般性规则统领，同时联接具体情形的多层次立法体例。相信这一立法模式更加符合民法的公平原则，也能更加有效地服务于实践。（作者单位：重庆大学）

参考文献

[1]黃茂荣.买卖法[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

[2]刘家琛.合同法新制度的理解与适用[M].北京：人民法院出版社，1999.

[3]余延满.合同法原论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.

[4]陈小君.合同法学[M].武汉：武汉大学出版社，2004.

[5]徐炳.论买卖之货的风险负担[J].法学研究，1991（1）

[6]黄茂荣.买卖法[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

[7]百度百科.所有权保留[EB/01].http：//baike.baidu.com/linkurl=Ekn1VBm2FatigcPQBrnIStWOHb9KkyAScT4yHR0UTp1mOo SNEBz67dTnI2FHVi8nr9eEweO412oDvhWd12bU3q，2014-04-10.