施工企业合同审查工作中的问题及对策

■张 波 ■中铁二十四局集团南昌铁路工程有限公司，江西 南昌 330002

西方有句谚语：“财富的一半来自合同。”在现代社会市场经济体系中，合同作为企业从事民商事行为的书面凭证，其起草和审查的结果，直接影响企业权利义务的承担，决定了企业在其可控范围内能否保障其自身合法权益。对于施工企业，合同管理则是工程项目管理的核心，贯彻于经营管理的全过程。近年来，随着工程参与方的法律意识普遍提高，加之合同内容繁杂、文件不规范、风险分配不均、审查体系不健全等原因，导致施工企业合同纠纷逐年上升，牵涉大量管理精力，甚至带来较大的经济损失。因此，施工企业加强合同管理工作、提升合同风险防范能力已势在必行，而合同审查是合同正式签订前的必经程序，是企业运用法律手段有效维权的重要手段，其重要性和必要性不言而喻。

1 合同审查工作的基本内容

1．1 合同审查的概念、目的和内容

所谓合同审查，就是按照法律法规、企业管理要求以及当事人的约定对合同的内容、格式进行审核，通过检查、核对、分析等方法，对合同中存在的法律问题及其他缺陷进行全面把关。合同审查的根本目的是有效保护己方的合法正当权益，其直接目的在于通过对合同进行法律、专业(包括财务、技术等)等不同方面的审查发现问题条款，并进行修改完善以达到减少和避免合同履行争议，提高合同履约率，达到交易目的;即便发生违约事件，也可以及时避免或减少损失。合同审查主要包括真实性与合法性审查、技术性与经济性、条款完备性审查、合同结构合理性和体例适用性的审查和语言规范与精确性审查等方面，其中最基本、最核心的是合法性审查，该项内容直接决定着合同是否受法律所保护。

当前，我国判断合同合法性的法律依据为《民法通则》第58条和《合同法》第52条的规定，同时还有部分相关法律、法规和司法解释中一些强制性和禁止性规定。在合同审查实务中，一般只要不违反法律法规强制性和禁止性规定，合同合法性就有了一定保障。合同合法性审查主要包括：主体合格性的审查(法人与个人)、合同内容合法性的审查(包括合同名称、约定的条款、术语等)、合同条款实用性的审查(交易风险、交易性质、诉讼管辖等)和权利义务明确性的审查(条款间的配合性、使权利义务的表述、违约的范畴、违约制裁、归责方式等)。

1．2 企业合同的审查与管理流程

企业合同管理，是指企业按照合法、规范、科学的要求，对合同的拟定、修改、审查、签订、履行、合同纠纷处理以及保管、归档等内容进行规范化管理的活动，达到防控企业法律风险，维护企业合法权益的目的。

企业合同审查的一般流程：

(1)申请合同审查并提交相关材料：由公司业务部门或合同签订部门向法务部门进行合同送审登记，并填写合同审查申请表，申请表上应有合同标的、拟签订时间、合同审查截止日期、合同承办人、联系方式等信息。

(2)法务部门初步审查：由公司法务部人员进行初审，对合同文本进行完善和修订，并出具合同审查法律意见。审查内容主要有合法性、严密性、可行性和合同承办形式的审核等。

(3)相关部门的联合会审：根据法务部门初审结果，如属于普通合同返回申请部门;如属于重大合同，需报请企业领导并建议召集业务部门、法律部门、审计部门、财务部门等相关部门进行集体会审。其中业务部门和财务部门应审查合同的经济性、技术性、可行性和安全性;审计部门应审查资金、资产的合法性，价款、酬金和结算的合理性与合法性，索赔条款的合法性。

(4)返还送审业务部门：法务部门审查完毕，通知送审部门领取合同审查法律意见。

(5)更改修改送审程序：对审查完的合同草案，如需变更或修改，需按上述流程重新进行。

(6)审核签署：法务部门审核后，应将法律意见书、其他部门审核意见连合同草案退还合同承办人，承办人报送法人代表或授权人审核签署。

根据财政部会计司《企业内部控制应用指引16号——合同管理》(财会［2010］11号)及有关解答，合同管理可以分为合同订立阶段的管理和合同履行阶段的管理两个阶段，合同订立阶段包括合同调查、合同谈判、合同文本拟定、合同审批、合同签署等环节;合同履行阶段包括合同履行、合同补充和变更、合同结算、合同登记等环节。由此可见，合同审查应属于合同管理的一个环节，主要体现在合同订立阶段的审查。

2 国有施工企业合同审查的现状及存在问题分析

当前，整个建筑行业已经对合同管理形成共识，基本认同合同管理是企业管理的关键环节，以及规范合同管理是企业提升管理水平和实现利润最大化的重要手段和有效方法。据初步了解，大多数施工企业都很重视法律风险的规避，设有专门的法律顾问或聘请外部律师进行合同管理工作，基本建立合同管理制度及管理体系。如笔者所在单位出台了相应的合同管理办法，初步建立了较为健全的合同“公司、单位(项目部)两级会签”审核、合同季度报表、合同联络员等制度，拟通过系列规章制度规范合同管理流程，特别是合同审查流程，近年来取得了一定成效。然而，由于国有企业长期以来形成的思想观念及管理体制存在的深层问题，使得合同管理及审查方面依然存在诸多的不足和盲区：一是管理层重视程度依然不高，员工合同管理意识淡薄，普遍存在“重技术，轻合同”、“重关系，轻法律”等思想，以致各项合同审查制度落实不到位。二是合同审查的前期准备工作不充分，市场调查(如价格、品质)、资信调查(如授权委托书、营业执照、法人身份证明书、资质证书、安全生产许可证等证明文件)不足，致使合同存在重大法律风险。三是法律专业人员欠缺，合同管理人员(大部分为非法律专业人员担任)总体素质不高，相关的合同管理人员及承办人员缺乏法律知识培训，或由于人员流动性导致人员更换频繁，以致签订的合同不严谨、不准确，条款不全面、不完整、有缺陷。四是合同的审查流转程序流于形式，“两级会签”制度落实不到，特别是部分项目部对会签制度不重视或完全忽视，以致该层面事务审查合同不认真、不细致、不贴近市场，甚至还出现过先形成事实履行后签约或者签完合同之后才上报审查，以致“两级会签”制度失去应有的功能。

3 加强施工企业合同审查工作的措施与方法

3．1 注重合同管理制度体系建设

施工企业合同管理有其特殊性，根据业务划分，笔者认为应当进一步完善分类归口审核制度，即是经营部门牵头审核对业主施工总承包合同，核算部门牵头审核分包合同，物设部门牵头审核物资设备采购、租赁合同，工程部门牵头审核征地拆迁合同，人力资源部牵头审核劳动、劳务用工合同，法律部门具体负责所有合同合法性审查，并在条件允许情况下对合同的目的性、合法性、平衡性、可操作性和结构的合理性进行总体把控，才能切实提高审查的有效性。对于“两级会签”制度必须要深入贯彻，并常抓不懈，由于基层单位、项目部更贴近现场，可以掌握更多的交易习惯，由其相关业务部门先审核后，可以使合同更具有可操作性，然后再由公司相关业务部门专家会审后返回，这样可以大大减少合同的缺陷，此项制度的关键在于贯彻落实，各个环节必须要严格把关。企业只有强化合同审查工作，才能从源头上使合同管理始终处于可控状态，杜绝合同风险。

3．2 注重合同违约责任、争议解决条款的审核

合同审核人员应当对合同文本的合法性、经济型、可行性和严密性进行重点审查，关注合同的主体、内容和形式是否合法，合同内容是否复合企业的经济利益，对方当事人是否具有履约能力，合同权利和义务等条款是否明确。除此之外，笔者认为，施工企业应当要特别注重合同违约责任和争议解决条款的审核。一般情况下合同对违约条款的约定越简单，就越容易出现法律纠纷。根据笔者的工作经历，大多数施工企业在违约责任条款方面都曾出现过非常大的失误，特别物资设备采购合同中违约金数额巨大现象时候发生。因此，过高的违约金必须要在合同审查过程中予以杜绝;同时，要充分利用自身的主导地位，尽量给对方违约的情况予以列明，并明确违约金的计算方法或确定违约金的数额，己方的违约责任能不明确的则不明确，若对方强烈要求，则可按法定的计算方法，如约定“逾期付款按银行同期贷款利率支付违约金，但总额不得超过合同额的5%”等，如此以来可以有效控制风险损失。对于争议解决条款问题，笔者认为在己方在主导地位的合同中，必须要选择对自己有利的法院进行管辖，如笔者所在企业一直强制性要求所有合同约定管辖法院为企业所在地的铁路运输法院(该法院与企业关联性很强，对企业十分有利)，如果谈判陷入僵局时，宁愿在其它方面做出些让步，管辖法院必须要确保。

3．3 注重提高审核人员业务能力

一方面，要提高全体员工提高防范法律风险、合同风险的认识，特别是个别领导和业务部门负责人，杜绝或减少个别人擅自订合同条款、签订合同的现象发生;要定期开展法制宣传教育与培训活动，在注重提高业务水平的基础上普及合同法以及其他与工程施工密切相关的法律法规的知识，切实提高全员法律、合同意识，提高合同综合管理水平。另一方面，要加大内部法律专兼职人员以及合同管理员的培养力度，积极培养企业的内部法律、合同管理人才。每年有计划地从高校招收法律专业的毕业生，充实法律人员的后备力量，让有法律教育背景的人员参与合同全过程管理，提升合同过程管控水平。同时在机关和基层单位、项目部选配专兼职的法律人员和合同管理员，加强日常业务培训，进行内部交流、学习和研讨，提高专业能力和综合素质，全面提升企业合同综合审查水平。

综上所述，笔者认为：鉴于施工企业经营管理的复杂性以及涉及合同关系方多重性，其合同管理活动中充满了施工总承包、分包、物资采购、租赁、劳务用工等诸多风险。因此，合同审核工作显得尤为重要，只有建立一套完善、科学的合同审查机制，强化合同流程管理，充分利用有效的风险监控措施，并严格落到实处，才能最大限度地规避或削减合同风险损失，实现企业健康持续发展。

［1］财政部会计司《企业内部控制应用指引16号——合同管理》(财会［2010］11号)及其解读《提高合同管理效能，维护企业合法权益》，2012年7月12日发布．

［2］蔡世军主编．企业合同审查法律实务．中国法制出版社．2012．