论侵犯知情同意权的类型

陈楠楠，冯玉芝

(辽宁医学院，辽宁 锦州 121002)

知情同意权，是指临床上具备独立判断能力的患者，在非强制状态下充分接受和理解各种与其所患疾病相关的医疗信息，在此基础上对医疗人员制定的诊疗计划自行决定取舍的一种权利。［1］在美国，1957 年的“萨尔戈诉小利兰·斯坦福大学董事会案”是知情同意原则产生的标志，该案法院关注的是患者的“知情权”而不仅仅是此前案例所强调的“同意权”，首次创造了“知情同意”一词。［2］该判决指出“如果医师隐瞒了一些有利于患者作出明智选择的事实，那么该医师违反了对患者的义务，将承担法律责任。”医师告知说明义务是知情同意权最重要的构成要素。［3］我国《侵权责任法》第55 条规定，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”该条文将告知义务的主体限定为医务人员，不限于医师;而同意权主体也扩大到患者的近亲属，这与美国的知情同意原则有很大不同。［4］

笔者对侵犯知情同意权而产生的医疗纠纷进行总结，试图将其归类和进行初步类型化研究，以期待为医疗机构防范此类医疗纠纷提供路径。

一、未获得患者同意而实施的医疗行为

如上所述，根据《侵权责任法》第55 条的规定，患者或其近亲属的同意是阻却医疗行为违法的条件。未取得患者同意而实施上述行为，在美国，法院一般将此认定为故意侵权行为。在我国，此类侵权行为可以分为以下类型。

1.未获得患者同意而实施侵入性治疗。是指医师未取得患者同意，也未告知患者治疗的风险和替代性措施等问题，直接根据自己的意思，对其实施侵入性治疗。在“原告崔本红与被告王全喜医疗损害责任纠纷案”中，法院认为，被告在未告诉原告具体修补方案的情况下，将原告要求修补的缺损牙相邻的一颗健康门牙截短一截，给原告造成了一定的损害，被告应当承担赔偿责任……”

2.未获得患者同意而擅自更改手术方式，扩大手术范围。治疗方案是告知义务的重要内容，也是患者行使同意权的前提。在通常情况下，治疗方案不得擅自变更。治疗过程中变更治疗方案将使得先前履行的告知义务和患者同意归于无效，由此医师需要重新履行告知义务和取得患者同意。在“李鸣诉厦门长庚医院案”中，手术中被告医师将手术方式变更为“外剥内扎术，环形切除一周”且未告知原告或其家属，且手术切除范围过大;术后对原告出现的肛门狭窄并发症，未及时采取有效的治疗措施。故此法院认定被告存在过错。该案中医师违反告知义务，擅自扩大手术方式，存在过错。

3.冒用患者签名而实施手术。姓名权系使用自己姓名的权利，人的姓名旨在区别人己，彰显个别性及同一性，并具有定纷止争的秩序规范功能。［5］冒用他人姓名在知情同意书签名构成侵犯他人姓名权，同时也构成了对他人知情同意权的侵犯。伪造知情同意书签名可以推定为医疗行为未获得患者同意，构成医疗过错。“在王果果诉汝州市寄料镇卫生院医疗损害赔偿纠纷案”中，法院认为“被告提供的手术同意书中有关切除子宫的内容是另行手写，被告也无其他证据证实已向原告及时充分地说明了该项手术的风险和医疗替代方案等情况，并且在被告为原告实施子宫次全切术是依法也应取得原告的书面同意，经本院委托鉴定，同意子宫切除部分不是原告签名……综上，因被告在为原告诊疗过程中存在过失，由此对原告造成损害，被告应当承担赔偿责任。”

在通常情况下，行使知情同意权的只能是患者本人，医师只有在获得患者本人同意的情况下才能实施“手术、特殊检查、特殊治疗”。但是在特殊情况下，可以向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。侵权责任法对“特殊情况”没有明确规定，一般可包括在紧急情况下，无法获得患者同意的或者患者处于昏迷状态等。在“张某诉安阳市第二人民医院案”，法院认为，医师未获得本人同意而将其女性性器官切除，侵犯知情同意权，造成人身损害，医师存在过错。

二、告知义务履行存在瑕疵而侵犯患者自主决定权

法律明确规定了告知义务的内容包括患者病情和医疗措施，以及医疗风险、替代性医疗方案等。司法实践中还将术后注意事项、转医告知义务等纳入55 条知情同意权的范畴。

告知义务履行瑕疵存在的前提是医师获得了患者的“同意”，但是由于其告知方式或内容上存在瑕疵，导致患者或者其家属未能真正理解患者病情、医疗风险、疗养方法等，从而侵害了患者的选择权。告知义务履行瑕疵，可以包括以下两种情形:

1.告知的方式存在瑕疵。侵权责任法并未对告知义务履行的方式作出具体规定。但是为了让病人得以了解医疗程序的本质及结果，医师当然应该以病人得以了解的语言来说明和解释。医学是一门高深的专业，医护人员之间以专业术语彼此沟通，故医师往往以“反正说了你也听不懂”而排斥履行告知义务，或者以一些高深的术语来搪塞病人，这些都为法律所不允许。在“陆某某诉某医院案”中，法院认为术前“格式化谈话”内容解释不够详尽，使得“患者及其家属只能对并发症的发生只存在于概念性理解，对可能发生的并发症的演进过程，无从认知。……此为被告不足之一……”。告知义务履行的目的在于帮助患者了解病情和医疗措施以及手术风险，因此，医方应从患者的最大利益和尊重患方主体性出发，运用患者得以理解的语言，与患方进行沟通，摆脱“反正说了你也听不懂”的优势思维惯性。

司法实践中的案例显示，医疗机构或者医师一般并不能以签署“知情同意书”主张完成告知义务而免责。在“黎某诉温州市某某人某某院”一案中，法院认为“原告虽在手术知情同意书捺印，但该行为并不表明被告的医师已让原告充分了解了手术的内容、风险及其他可以替代的治疗方案等情况，原告在庭审中陈述其对该同意书的具体内容并不清楚，并在手术过程中对医师所采取的措施提出过异议，但被告没有提供有效证据予以反驳，……可以认定被告对原告手术前的相关内容的告知不充分。”该判决显示，有关告知义务的举证责任由医师承担，患者只需对证据提出异议即可，在告知义务履行存疑时，法院应作出有利于患方的判决。

2.医疗风险等告知不充分。可以分为以下两种情形:第一，医师未告知患者医疗风险。医师应根据现有医疗水平如实告知患者治疗方案的风险。但是遥远的风险则不必说明。但是何为“遥远的风险”?则应视该风险实现后果的严重程度而定。在美国，有百分之五的复发率，这个风险可以不必告知，但是百分之一的瘫痪率或者更低的死亡率的风险要告知。

并发症是医疗风险中常见的类型。在“吴某与温州某医院医疗损害责任纠纷上诉案”中，法院认为，“如实告知患者术后并发症的医疗风险是医疗机构的法定义务。干眼症状的总体发生率高达30%～40%，温州某医院凭其医疗专业技术水平，应当知道该医疗风险充分告知与否，会影响患者对手术的选择。如果告知该医疗风险，患者有可能选择放弃LASIK 手术。温州某医院没有充分告知术后并发症的医疗风险，侵害了患者的知情权和手术选择权，是患者发生损害后果不可缺少的条件。”

第二，医疗风险等内容告知不够详尽，侵犯患者知情权、选择权。患者自主决定权行使的前提是获得足够的医疗信息。如果医师有选择地或者遗漏告知医疗信息，结果都将导致患者在信息不对称的情形下作出决定，这都将侵害患者的自主权。此类型又可分为若干种类:

一是告知不够详尽，导致患者丧失在全面掌握医疗信息的前提下，自主决定是否接受手术的机会，侵犯患者的知情选择权。在“石某某诉某某军医大学某某附属医院医疗损害责任纠纷案”中，法院认为“被告在对原告石某某实施手术前未就手术目的、疗效以及矫正严重畸形往往需要多长手术才能达到目的等事项与原告进行详尽的沟通，存在告知不够详尽之过错，……该过错导致原告丧失了在全面掌握上述信息的前提下自主选择是否接受手术治疗的机会，侵犯了原告的知情同意权。……”

二是告知不够详尽，导致患者丧失在两种(或以上)医疗方案中选择的权利。此时医疗机构承担的损害赔偿责任重于上述第一种。在通常情况下，医疗风险是任何医疗措施都会存在的，患者在面临是否接受医疗措施时，都会接受医师的建议接受医疗;但在面临两种措施可供选择时，患者的意志将会因人而异，医师无法代替患者作出决定，因此，侵犯前者责任重于后者。在“上诉人亢亚兰与被上诉人灵宝市第一人民医院医疗损害责任纠纷案”中，法院认为“由于灵宝市第一人民医院对亢亚兰履行告知义务的过程中未充分告知疾病在术后诊断的可能性，及在术后报告病理结果后未详细解释慢性胆囊炎的治疗需要，导致亢亚兰丧失了手术治疗还是药物保守治疗的选择权，致使亢亚兰的胆囊被直接切除，……医院存在过错，应承担全额赔偿责任。”

三、侵犯患者或者其家属知情权

《侵权责任法》第55 条在保护知情同意权的同时，也保护患者(或家属)“知”的权利。

1.侵犯患者知情权。第一，医师因未告知患者疗养方法、后续治疗等需要注意事项，侵犯患者知情权。医师对于患者指示与指导疗养方法等所为之说明，其性质多属于“医嘱”类，也多属于医疗给付中需要患者协力完成之指导。如药物的正确服用方法、禁忌、冲突药物之避免、伤口出院后的自我照顾、居家使用药物的正确用法等。该告知义务的目的在于使患者了解疗养的方法、确保医疗的效果，以及防止与回避危险的发生。就医疗给付的侵袭本质而言，此种说明义务可减轻医疗给付的负面危险。［6］

在“陈里云与益阳市第一中医医院医疗损害责任纠纷上诉案”中法院认为“益阳中医院在对陈里云的病历资料中无详细的术后功能恢复锻炼指导，导致陈里云在出院后对其左中指未及时进行锻炼，益阳中医院对患者未尽客观上的注意义务，存在告知不详的过失。……益阳中医院对陈里云左中指致残承担15%的次要责任。”

第二，医师未履行转医告知义务，侵犯患者知情权。《侵权责任法》第55 条规定，医务人员应当向患者说明病情和医疗措施。但是其囿于客观条件限制，无法说明病情或不能确诊时，即产生转医告知义务。转医告知义务是指医院、诊所因受限于人员、设备及专长、能力等原因，不能确定病人的病因或不能提供完整治疗时，应据实说明并建议转诊。就医师的注意义务层次而言，此属于舍弃为危险行为的“结果回避义务”形态，就医疗给付的侵权本质而言，此种说明行为可降低病患风险。［7］

在“张某诉石门县中医院医疗损害责任纠纷案”中，法院认为“……在该院现有的医疗条件不能确诊原告患肺癌的情况下，应坚持转上级医院进行确诊，由于被告石门县中医院没有坚持要求原告转上级医院诊治和病理学检查，因此，被告石门县中医院对原告张某疾病的诊断存在漏诊。由于被告漏诊，延缓了原告张某对自身疾病的治疗，使本来只需切除左侧肺叶或肺段的手术，最终导致左侧全肺切除。”最后法院确定被告承担20%的损害赔偿责任。

第三，产前检查中告知义务履行存在瑕疵。“在蒋某等诉某医院医疗损害赔偿纠纷案”中，法院认为“该院 (被告)在大畸形筛查超声提示‘四腔心显示欠清’时未及时给予复查或建议去产前诊断中心进一步检查，损害了患方的知情选择权，故仍应承担相应的赔偿责任。”

2.侵犯家属知情权。在美国，知情同意法则主要规范的对象是医师——病人关系，医病关系并不是一个依照契约所成立的法律关系，而是基于需要、信任与托付所形成的事实关系。［8］医病关系一旦成立，医师便对病人负有忠诚义务，因而衍生出告知后同意法则上的说明义务。［9］也就是说在美国知情同意原则保护患者的权益。但是在我国，法律和司法实践还将患者家属的知情权纳入法律保护的范畴。

在“余丙等与上海市肺科医院医疗损害责任纠纷上诉案”中，法院认为，“鉴定结论虽确认诊疗行为符合医疗原则，但据住院病史记载，……被告向患者家属告知病情不规范，表述过于简要，病危告知不详尽，使患者家属未能及时对患者病情有清楚的认知，侵害了患者及其家属的知情权，被告理应承担相应的赔偿责任。”

根据《侵权责任法》第55 条的规定，结合本案，需要提出的问题是:(1)考查第55 条的规定，侵权责任法并未规定家属的知情权，那么该判决认为“侵害家属知情权”的依据何在?可能的解释是，我国侵权责任法对知情同意权的规定还着眼于以“家庭”“家属”为中心的伦理观，而与上述美国知情同意权以个人自由为中心的保护范畴有着很大不同。［10］(2)法院将侵犯患者及其家属的知情权视为承担赔偿责任的原因，而这与第55 条规定的“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”不尽一致，因为侵犯知情权不是赔偿的充分条件，造成损害也是承担损害赔偿责任的必要条件。那么法院判决赔偿的法律依据是什么呢?对此需要法院作出进一步说明。

综上所述，医务人员全面完整的履行告知义务，并按照法律规定在取得患者本人同意后对其实施治疗、检查等，并作相应的记录以作证据，对于防范和化解纠纷具有重要的意义。

［1］陈福民.对患者知情同意权的法律保护［J］.政治与法律，2003，(2):146～150.

［2］刘月树.知情同意原则的起源与发展［J］.医学与哲学，2012，(5A):17～19.

［3］赵西巨.医事法研究［M］.北京:法律出版社，2008.67.

［4］［9］杨秀仪.美国“告知后同意”法则之考察分析［J］.月旦法学杂志，2005，(6):138～152.

［5］王泽鉴.侵权行为［M］.北京:北京大学出版社.2009:119.

［6］［7］吴志正.解读医病关系(二)［M］.台湾:元照出版公司，2006.12～13.

［8］杨秀仪.论病人自主权［J］.台湾大学法学论丛，2007，(2):229～268.

［10］杨秀仪.病人、家庭、社会:论基因年代病患自主权可能之发展［J］.台大法学论丛，2002，(5):1～31.