论刑罚个别化的价值

张 璇

（中国政法大学刑事司法学院，北京 100000）

一、刑罚个别化的诞生与传播

刑罚个别化按照理论上的通说萌生于近代刑事实证学派，刑事实证学派（包括刑事人类学派还是刑事政策学派）产生于19世纪后期，以龙勃罗梭、加罗法洛和菲利在这一年发表了有代表性的论文为标志。实证学派首先在研究的重点上就与古典主义学派有很大不同，李斯特的名言“应受惩罚的不是行为而是行为人”高度概括了近代实证学派的学者们的基本观点。这一学派重点研究对象由行为转移到了行为人，并在对行为人进行研究后，对古典主义学派的主要观点进行了批判。正是在这些批判的基础上，实证学派才开创了具有独立话语体系的明确的刑罚个别化理论。实证学派批判古典主义学派报应主义的刑罚目的论，从而提出了刑罚的目的在于预防犯罪人再次犯罪，而这一思想成为了刑罚个别化诞生发展的动机；实证学派将研究的重点由行为转向了行为人，并反对古典主义学派的人是意志自由的理性人的观点，主张犯罪是自然和社会因素导致的，不是人能自由选择的，革新了责任论，为刑罚个别化的依据——人身危险性的提出奠定了理论基础。

刑罚个别化的目的是实现特殊预防。特殊预防论基于对犯罪原因的实证研究，认为犯罪并不是行为人自由意志决定的结果，而是由行为人特殊的生理、人格特征和社会因素共同作用在结果。既然犯罪不是人的自由选择的结果，那么社会就没有理由基于报应观念惩罚犯罪行为人，而是应当在充分研究导致行为人违法犯罪的不同原因基础上，分别给予不同的处遇。在实证学派看来，刑事古典主义学派的理论仅仅注重法律中的一般公正，而忽略了个别公正，他们把犯罪行为按照不同的类别以及社会危害程度进行划分并划分并规定了明确的刑罚，但忽视了具体犯罪人的个人情况，也没有考虑个别犯罪中的特殊情节，其结果导致刑法适用的实质的不公平现象。因此，实证学派的学者们认为，刑罚适用的根据应放在预防犯罪上，特别是特殊预防上。

刑罚个别化以人身危险性为核心。人身危险性的提出是实证学派的又一个标志性概念，产生于实证学派与古典主义学派关于责任的对立观点。古典主义学派主张道义责任论，认为犯罪是基于人的自由意志实施的行为，具有责任能力的人，均具有自由意志。只有基于这种自由意志活动而实施犯罪行为才能受到伦理上的非难，对行为人处以作为报应的刑罚才是正当的,[1]因而，古典主义学派只关注自由意志支配下的行为而不关注行为人，与此不同的是，实证学派主张“应受惩罚的是行为人而不是行为”，由于不同的犯罪人具有不同的情况，每个人犯罪的原因存在着差异，为了使社会免受具有犯罪性格和倾向的人的侵害，也为了消除、改正这些人的犯罪倾向，就不应当以其犯罪行为的外部表现和客观损害来确定刑罚，而应以犯罪人的反社会倾向即人身危险性大小来分别处理。

二、现代刑法学意义上的刑罚个别化

刑罚个别化的思想产生后经实证学派学者的传播传向世界各国，对世界各国刑事法律产生了相当大的影响，但这种刑罚个别化否认人的自由意志是犯罪的原因，抛弃报应刑的观点，轻视行为的客观性，强调行为人的人格，把人身危险性作为裁量刑罚的唯一标准，并且这种能反映人的反社会人格的人身危险性只能靠预测来衡量，因而这种个别化在适用时受主观性因素强烈影响。更为严重的是，这种个别化以特殊预防为刑罚唯一目的，一方面，只要是预防目的所必须的，就不管刑期多长，这会导致国家恣意干涉公民自由；另一方面，根据特殊预防论，没有再犯罪的危险，即使是非常严重的犯罪，也可以不处罚，这违反了国民的正义感。因此，以特殊预防为唯一追求的刑罚个别化容易忽视罪刑法定原则，违背刑罚的公正性，只是片面地追求量刑的社会效果，走向片面和极端。随近代学派影响力的日渐扩大，对实证学派主张的批评声音也越来越高。加之特殊预防论在各国实践中没有取得预期的良好效果，人们对报应论的核心公平正义的重新给予客观评价和重视，特殊预防论仅在短短的数十年中占据刑罚目的的主导地位 (十九世纪末至二十世纪中叶)，自二十世纪中叶开始不可避免地受到冷落当然,以特殊预防为目的的刑罚个别化也随之衰落。

20世纪以来，近代实证学派与古典学派的观点相互影响，两派间的对立不再那么尖锐，甚至逐渐融合。“自从刑事古典学派、刑事人类学派与刑事社会学派的深刻的片面以后，在刑法领域中不再有片面”“现代刑法理论，无不以一种折中与调和的形式出现：吸收古典学派和实证学派之所长，形成所谓综合理论。”[2]与近代实证学派的主张和古典学派的观点融合相一致，现代刑法中的刑罚个别化不应当再是以特殊预防犯罪为适用刑罚的唯一出发点，而是应当既考虑犯罪的特殊预防，又考虑刑罚的报应。因此，刑罚个别化应当在近代实证学派刑罚个别化的基础上进行“扬弃”，使近代刑法中以人身危险性为单一标准的极端片面的刑罚个别化发展为将预防与报应思想融合为一体的，兼以社会危害性与人身危险性为根据的现代理性的刑罚个别化。

三、刑罚个别化的必要性

（一）刑罚个别化对实质正义的实现必不可少。公平正义是各国刑法追求的最高价值，刑罚的适用是否公正决定着一种刑罚理论的前途命运，只有经得起公正性检验的刑罚理论才能松柏长青，才会有着持久的生命力。实证学派主张的以特殊预防为目的，以人身危险性为依据的刑罚个别化理论的兴起正是基于当时报应主义理念占据主导地位的刑罚一般化的司法裁判实践不注重犯罪人的个人情况，僵硬地严格按照刑法规定的绝对确定的刑罚进行裁判，使刑罚的公平正义性得不到反映的情况。因此，当时实证学派出于对公平正义的追求提出了个别化的刑罚理念，认为一般化的刑罚不可能真正实现正义，只有基于犯罪人个人具体情况的刑罚才是合乎正义的。而实证派主张的个别化的衰落也是因为其以人身危险性为裁量刑罚的唯一标准，在实践中导致了许多不公正的裁判，不符合人们的正义感而被冷落。

真正的正义应当是一般正义与个别正义的有机结合，是二者在最大程度上的协调统一。个别化产生以前的刑罚，无论是以报应主义为主导的刑罚论，还是主张一般预防的功利主义刑罚论，都是追求刑罚的一般化，看重刑罚形式上的公正，同罪同罚，同案同判，一般化的刑罚实现的只能是一般正义。

现代各国刑法普遍存在的三大原则即罪刑法定、罪刑相适应、法律面前人人平等，无一不是实质意义上的，我们要追求的正义也是实质上的正义，而实质上的正义的实现必定是刑罚一般化与个别化结合的结果。从形式上看，不分性别、职业、家庭出身、财产状况等,都一律针对同样的犯罪行为处以同样的刑罚，从表面上看，这似乎是最公平公正不过的了，但性别、职业、家庭出身、财产状况的不同往往导致同样的刑罚会对不同犯罪人产生不一样的影响，而不同犯罪人犯罪的动机、手段、目的、犯罪人的年龄、罪后表现、平时守法状况的不同也会影响到民众对犯罪人的评价，如果不考虑不同犯罪人的个人特殊情况，僵硬地统一适用同一刑罚，很多时候会与民众的公平正义感不符，伤害人们的法感情，不利于鼓励公民自觉守法。

如前所述，现代的刑罚理论是报应与预防的综合，无论是刑罚的一般化，还是刑罚的个别化都要兼顾报应与预防两种刑罚观，都要考虑主客观两方面的因素，只是侧重点不同。个别化刑罚可以有效的弥补一般化刑罚的不足，在一般化的基础上根据具体犯罪人的具体犯罪的个别情况调整法定刑，完成符合实质公平正义的刑罚裁量。

（二）刑罚个别化是实现罪刑相适应的必要条件。罪刑相适应的原则是罪刑关系的高度概括，而罪刑关系从一个角度上说包括针对非现实化的未然犯罪的罪刑关系以及针对现实意义上的已然犯罪的罪刑关系；从另外一个角度来说，罪刑关系还可以分为抽象的、一般化意义上的罪刑关系与具体的、个别化意义上的罪刑关系。合理地处理罪刑关系就要从未然和已然、抽象和具体两个方面去考虑。古典主义学派与近代刑事实证学派在罪刑关系上曾有着尖锐的对立。

二者的对立首先体现在古典主义学派中的报应刑学者与近代刑事实证学派在罪刑关系上意见的相左，即刑罚的裁量是针对已然犯罪进行还是针对未然犯罪进行上的对立。古典主义学派的报应刑学者们主张以行为人的已然犯罪行为的社会危害性为依据裁量刑罚，以向行为人施加与已然犯罪行为相当的报应刑为刑罚目的；实证学派则主张以行为人未来再次实施犯罪的可能性即人身危险性为依据裁量刑罚，以预防行为人再次犯罪为刑罚目的。因此，古典主义学派中报应刑论的学者与实证学派学者在刑罚以报应主义还是以预防主义为基础的问题上是对立的，其实这种对立从价值追求上说是正义与功利之间以谁为先的对立，将刑法所追求的正义和秩序两大价值放在了截然对立的位置上。除此之外，古典主义学派与实证学派间在刑罚适用的方式和侧重点上存在对立。古典主义学派无论是报应刑论者还是一般预防论者都注重刑罚适用的一般化效果，报应刑和一般预防刑都颇具威慑色彩，报应刑虽不以威慑一般人不敢实施犯罪为刑罚目的，但报应刑本就传递着一种“善有善报，恶有恶报”的论调，古典主义学派中一般预防论者更是将威慑一般人制止其初犯可能性作为实施刑罚的直接目的。而且，无论是报应刑论者还是一般预防论者，都十分注重刑罚适用的统一化、平等化，追求同罪同罚，反对不定期刑，对刑罚的等级划分明确，按照一一对应的规则适用，追求刑罚的普适性、一般性。实证学派则是明确反对刑罚的一般化，刑罚适用的统一化，大力提倡刑罚个别化，倡导不定期刑在刑法上的确立，注重对不同反社会倾向的行为人施加不同种的、不同期限的刑罚，追求刑罚适用的个别性。因此，古典主义学派与实证学派间还存在着刑罚适用应当注重一般化还是个别化的对立。

古典主义学派与实证学派对罪刑关系理解上的对立直接反映到他们所主张的罪刑相适应原则的不同。古典主义学派中的报应刑论者主张刑罚与行为的社会危害性大小相适应，一般预防论者所主张刑罚与预防一般人犯罪的必要性大小相适应，实证学派则主张刑罚与行为人的人身危险性相适应；同时，古典主义学派还将罪刑相适应的应用定位于刑罚一般化、统一化效果的实现，实证学派则将罪刑相适应的应用定位于刑罚的个别化效果的实现。但是，正如前文所述，20世纪以来古典主义学派与实证学派间的观点不断相互妥协和融合，罪刑相适应原则的价值蕴含也应当重新构建，使之更加理性化，使正义、秩序、自由三大刑法价值得以兼顾，因此现代的罪刑相适应原则应当是兼顾报应与功利的理念，兼以报应与预防为其适用目的，兼顾刑罚适用的一般化效果和个别化效果。

前面已经论证过，现代的刑罚个别化的理论是兼顾报应与预防理念的刑罚适用理论，因此，它与现代罪刑相适应的原则在价值基础上是一致的，二者是相统一的。另一方面，古典主义学派与实证学派的融合也体现在刑罚一般化与刑罚个别化的协调统一，二者都是合理适用刑罚不可或缺的，是一个问题的两个方面。单纯强调刑罚的一般化会导致刑罚适用的僵硬，难以实现实质正义；单纯强调刑罚的个别化也是不行的，因为刑罚的制定，即立法过程中，不可能是针对一个个具体的犯罪和犯罪人来制定刑罚，只能是面向一般化的、抽象意义的犯罪行为制定刑罚，制刑的个别化是不可能实现的，但是刑罚的个别化必须以法律规定为适用前提，法定刑是通过对个别化情况的衡量裁决宣告刑的基础。因此刑罚一般化与个别化之间是相互协作、互为补充的协调统一的关系，二者都是罪刑相适应原则所包含的刑罚适用方法，也是使实现罪刑相适应原则在司法实践中得以贯彻落实的必要条件。

综上所述，现代意义上的刑罚个别化在价值理念上与罪刑相适应一脉相承，相互一致，在功能作用方面，刑罚个别化与刑罚一般化一起同为实现罪刑相适应的手段、方法。因此，刑罚个别化是从属于罪刑相适应原则的方法论，是罪刑相适应原则的下位概念。

没有刑罚的个别化，不根据犯罪分子的人身危险性适用刑罚，那么在适用罪刑相适应原则进行个别化地裁量刑罚时，就无法实现罪刑相适应原则中的预防理念。其次是因为刑罚个别化是在刑罚裁量实践中，实现合理量刑，保证罪刑相适应原则的适用合乎正义、秩序、自由的刑罚价值追求的必要手段。

（三）我国立法、司法实践的现状使得量刑上的刑罚个别化尤为必要。刑罚个别化在我国显得尤为必要，一方面，我国的刑事立法报应主义色彩浓厚，刑罚档次的划分大多是以结果作为标准，尤其是以犯罪数额为尺标划分量刑档次的倾向十分显著，另一方面，我国的刑事政策特别强调预防犯罪的刑罚功能的发挥，但却将重心和精力几乎都放在了一般预防上，严打活动频繁，对一般预防效果的期待性很大，刑罚的威慑色彩浓厚。

行为的结果是我国刑法定罪量刑的主要依据，处罚的轻重主要取决于结果或数额的大小。但是需要注意的是，我国刑法立法与司法实践中所主张的有罪必罚，同罪同罚中“罪”的内容并不应当仅仅关注结果，还包含行为方式。我国对罪的评价过于集中在结果上，同罪同罚几乎成了同数额、同结果同罚，因此这是一种极端的重视客观的刑事立法、司法模式，其缺点是对人和行为方式的评价不足、对犯罪预防的目的、对人格的评价以及宽容性考虑的都不够。[3]这样的立法模式和法制国情下，许多案件的量刑都僵硬地按照犯罪结果、犯罪数额来裁量刑罚，忽视对行为人个人情况的考量，有失公正。

我国自古以来的刑罚的制定就有杀一儆百的浓厚的威慑刑的色彩，建国以来也一直十分重视刑罚的一般预防功能，对一般预防的效果期待太大，依赖性也很强，基本上只要是某个时期的某种犯罪猖獗，社会危害严重，我们的公检法机关就会开展严打活动，从严从快处罚这一类犯罪来威慑遏制社会上的潜在犯罪行为的实施。但是，一方面一般预防因人而异、因罪而异、因时而异、因地而异，这些局限性使得一般预防对于预防犯罪来说并非灵丹妙药可以药到病除，它在犯罪预防中的作用是有限的，严打活动并不能保证制止犯罪的发生。另外一方面，虽然一般预防的盛行并不必然意味着重刑主义，但不可否认的是，过分使用一般预防导致重刑主义的可能性很大。

以上两种现象在我国现今刑罚实践中影响深刻，使得我国的刑罚适用偏重刑罚统一化，而近期搞得轰轰烈烈的量刑规范化更加重了这种倾向，进一步限制了法官的裁量权，试图实现划一性的同案同判,搞一刀切，对犯罪人的具体情况不多加关注，不问是否有利于犯罪的改造和回归社会情况。我国现在司法实践中极力追求同罪同罚，严重忽视对犯罪人人格的评价以及对犯罪的具体行为方式的评价，忽视再次犯罪的可能性以及教育改造的需要。因此，刑罚个别化在我国的刑罚活动中应当给予足够的重视，裁量刑罚时应该纠正目前过分重视结果、数额的倾向，注意对犯罪行为的具体情况和犯罪人的主观恶性、人身危险性等有关因素的综合评价，实现刑罚一般公正与个别公正的统一。

注释：

①张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版12页。

②转引自石经海：“从极端到理性——刑罚个别化的进化及其当代意义”，载于《中外法学》2010年第6期。

③阮齐林：“中国刑法特点与司法裁量空间”，载于《国家检察官学院学报》2008年第3期。

[1]陈兴良：“刑罚目的二元论”，载于 《中南政法学院学报》1991年第2期；《华东政法学院学报》2001年第3期。

[2]陈兴良：“罪刑法定的当代命运”，载于《法学研究》1996年第2期。

[3]陈兴良：“刑罚目的新论”，载于《华东政法学院学报》2001年第3期。

[4]陈兴良：“一般预防论”，载于《中南政法学院学报》1993年第2期。

[5]陈兴良、邱兴隆：“罪刑关系论”，载于《中国社会科学》1987年第4期

[6]陈兴良：“刑法的人性基础”，载于《法学研究》1994年第4期。

[7]陈兴良：“论我国刑法的发展完善——关于罪刑法定、罪刑相适应原则的思考”，载于《中国法学》1989年第三期。

[8]陈兴良：“罪刑均衡的价值蕴涵”，载于《法律科学》1996年第4期。

[9]陈兴良：“罪刑均衡的理论构建”，载于《政治与法律》1996年第4期。

[10]邱兴隆：“论一般预防的正当性——兼与否定论者商榷”，载于《中国法学》2001年第4期。

[11]邱兴隆：“刑罚个别化否定论”，载于《中国法学》2000年第5期。

[12]邱兴隆：“刑罚应该怎么样：一般预防的规诫”，载于《政法论坛》2000年第2期。

[13]邱兴隆：“一般预防的价值分析”，载于《法学论坛》2000年第4期。

[14]邱兴隆：“报应刑的价值悖论”，载于《政法论坛》2001年第2期。

[15]翟中东：“刑罚个别化的蕴涵：从发展角度所作的考察”，载于《中国法学》2001年第2期。

[16]石经海：“从极端到理性——刑罚个别化的进化及其当代意义”，载于《中外法学》2010年第6期。

[17]张明楷：“依点的理论处理罪刑均衡与预防犯罪的关系”，载于《中国社会科学报》2012年7月11日第A07版。

[18]王世洲：“现代刑罚目的理论与中国的选择”，载于《法学研究》2003年第3期。

[19]徐久生：“刑罚目的及其实现”，系其博士毕业论文，2009年3月作于中国政法大学。

[20]阮齐林：“中国刑法特点与司法裁量空间”，载于《国家检察官学院学报》2008年第3期。

[21][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版。

[22][日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版。

[23]高铭暄、马克昌：《刑法学》(上编)，中国法制出版社 1999年版。

[24]张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版。