论能动法律解释

刘奕彤，吴 煦

大连海事大学，辽宁 大连116026

一、能动法律解释之含义

1994 年，乔治敦大学法律中心的威廉·埃斯克利奇（William Eskridge）教授在哈佛大学出版社出版的《能动法律解释》一书中，全面而系统地提出一种新的法律解释方法——能动法律解释。作为当代美国法律解释研究中的权威人物，其观点一出现便被广泛地讨论。在美国最高法院，有一些法官专门撰文对其学说进行评介，但是在司法实践中，法官对该学说的采纳仍持观望态度。

能动法律解释的内涵到底指的是什么？埃斯克利奇教授并没有从正面，而是从能动解释学和原意论（originalism）相比教对其进行定义。他认为有三种解释理论植根于原意论：文本主义、意图论和目的论。文本主义单独地按照文本的语言对法律进行解释；意图论（intentionalist）寻求立法机构在制定法律的确定的意图；目的论（purposive）强调法律解释的后果和其目的相一致。这些理论具有一个共同点，都是试图从原初的法律制定中寻找客观的解释标准以获得确定的正确的解释结果。

埃斯克利奇主张所有的原意论方法都是失败的，因为它们是不确定的、没有反映政治理论的，或立法机构的观点和其解释结果是令人质疑的。他尤为质疑原意论提出的客观性和确定性主张，而断言在具体案件的解释中，不能将法律解释中演变的价值判断排除在外。对此埃斯克利奇将其关注重点放在文本主义上，他认为法律的语言不可避免是具有模糊性的，这种模糊性是以下几个因素的产物：首先，法律用语的作者是一个集体，他们之间的含义并不一致，而且法律文本随着时间的流逝不断地被修改而含义发生改变；其次，立法机关有时为了避免激烈的意见分歧而故意用模糊的用语来调和矛盾；再次，法律用语的含义必须和其上下文联系起来才能作出准确的理解；最后，解释者自己所处的环境（context）和所持的价值观（values）很大程度上影响着其对法律语言的阅读。因此，“法律含义的清楚与否在很大程度上不是法院发现而是其解释的结果。”埃斯克利奇认可美国最高法院（尤其是斯凯利亚法官）提出的“整体的文本主义”（holistic textualism）解释理论：该理论依赖局限于以文本为解释起点亦以文本为解释终点的语境（包括文本的作者、在法律制定时的字典的解释和判例法的规定、法律的部分和整体等因素）；依靠这些背景和文脉可以让法院理解法律而不需要求助于立法资料或立法目的。埃斯克利奇认为这种“整体的文本主义”理论并不意味否定了解释者自己的观点的重要性，更重要的是，这种理论在清楚的文义和价值判断产生矛盾时，是以牺牲前者为代价的。因此，埃斯克利奇指出和其他“考古学的”（archeological）法律解释相比教，“整体的文本主义”并不能保证法律解释的确定性和客观性。

对原意论的抨击使埃斯克利奇相信能动法律解释是必然的：“法律解释主体不一定必须是原先制定该法律的立法机关或其所授权的机关，当法律制定和解释之间存在的时间距离越远，这种纯粹的原意论就越加不可能。”正如上文所说的，有时是立法机关故意运用模糊的语言或沉默，给解释者预留了能动法律解释的余地，从而使司法能根据发展的情形，运用法律解释的手段，跟上现实的需要。在这种情况下，也就是学者所谓的有意义的沉默，该“沉默并不等于漏洞，因为有的时候立法者并不打算对其沉默的事项加以规范，此即法外空间，或不管地带；有的时候立法者已经透过沉默表达了他的意思，此即得为‘反对解释’的情形。”在其他非立法机关有意采取的情形下，能动法律解释也是必不可少的，诸如：（1）随着时间的流逝，出现了立法者未能预料到的系争事实，特别是高科技的出现对于法律稳定性的冲击；（2）随着法律所处的社会政治经济环境的改变，对同一法律的解释，就要作出与当时适宜的改变，如二战后德国在合同法领域的情势变迁原则的适用；（3）解释者本身会随着认识能力的提高，而不断地改变自己的观点，如我国合同法中，对超越企业经营范围的法律行为的效力规定，就存在着一个绝对无效到相对无效的转变过程。总之，“过去法官适用法律往往是在具体的法律文本中，寻找可对号入座的法条，法律适用的方法和过程非常简单；当前法官面临的纠纷日益纷繁棘手，而立法速度也跟不上社会矛盾和纠纷的发展步伐，法律自身又常常因有漏洞或冲突难以取舍、难以适用，法官不得不尝试多种方法理清法律的脉络，探索法律背后的意义。”因此，法官的能动法律解释就显得必不可少了。

大部分传统的解释学说关心的是法律解释的客观的正确答案，但埃斯克利奇坦率地承认，在面对系争问题时并不存在惟一的正确答案。他建议在法律解释中采取“批判的实用主义”（critical pragmatist）理论。“批判的”元素是指在解释时应有机会根据不同政治传统的标准（如自由主义、正当法律程序和规约主义）对系争问题的实践进行评估。“实用的”元素是指解释者考虑若干不同的解释结果，然后认真地作出与实践最相符合地选择。这样，能动法律解释理论就可以发现所有和法律可能相关的意义，而这些意义并不单独具有决定性。

能动法律解释者可以自由地运用当代的价值判断进行法律解释，埃斯克利奇甚至主张当前立法机关的预期比实际上制定那些法律的立法机关的意图更为重要。他喜欢用“相关代理人”（relational agent）一词来比喻解释者的地位，“代理人按照本人授权的一般指示或具体命令行事，但是代理人最基本的义务是尽最大努力去实现本人的一般目的和具体命令。”代理人最根本的目的是满足本人的愿望，从而考虑本人目前的需要是什么，因此，能动解释者寻求的是最公正的解决办法。埃斯克利奇谴责寻求正确答案的正当程序理论——它认为国会的意图就是公正的答案和最佳的政策体现，而倾向于主张尊重与保护个人（特别是那些弱势群体（disadvantaged groups）的权利和未受寻租（rent-seeking）影响的极为广泛的公共利益；对于特殊利益进行保护的法律应该予以限制性解释；以及法律应被设计用于适应新的环境和政治价值的变化。

简言之，“司法能动主义的基本宗旨就是，法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是保护人的尊严，通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。”了解了这点也就理解了能动解释中最为核心的内涵所在。

二、能动解释之理论基础

（一）基本推理

借鉴沃尔夫教授在司法能动主义上的观点，在法律解释领域，在法律解释的过程中，存在着以下一些基本的推理。

首先，法官不应该受立法者立法意图的限制，不管这种意图被理解为历史性期望或者某种确定的语言含义。这种限制无论如何也是不可能的，因为一系列问题使得要确切了解立法者的意图是非常困难的：即使我们可能对立法者的意图有了大致了解，将这些高度概括的原则适用到现代环境中，这个过程也是如此复杂而不确定，以至于解释者们不可避免地要加入一些超越立法者意图的东西。尽管每个人都认为，我们不应该完全忽略立法者当初的意图，但真正使人们意见产生分歧的地方在于，人们对立法者当初的意图与复杂的、涉及多个方面的决断过程中的其他因素，对哪个更为重要的问题意见不一。能动主义者认为，立法者当初的意图与其他因素相比并没有那么重要。

其次，“能动主义者倾向于更少强调必须绝对遵循先例，尤其在宪法实践方面。除了最高法院撤销自己所判的案件，要想改变先例，唯一的办法就是进行繁琐的修宪程序，因此，适当给予最高法院变更宪法先例的权力是非常必要的。先例在保持法律的确定性和统一性方面仍然还有很大价值，但给予法院在否决某些陈旧先例时，具有更大灵活性的，这些好处的主要部分仍然还是可以获得的。”

再次，“能动主义者为获得重要而且必要的司法判决，倾向于减少程序上的障碍。毕竟一个具体案件细节的作用仅在于为最高法院提供一个有用的工具，利用这个工具，最高法院就可以对重要宪法原则的意义作出一个具有权威性的判决，而程序障碍通常只会使整个审判过程耗时更长，花费更多，不确定性更大。通常在国会的帮助下，最高法院也能够通过发现一些非公开的诉讼理由等手段扩大司法权的范围。总之，总的原则是，不要让程序要求挡住了实现实质正义原则的道路。”

复次，“能动主义者并不那么顺从其他政治决策者，因为他们对法官自身的民主性质和能力有更深的感受，而对政府其他部门则表现出更多的怀疑。当案件初步证据显示，公民个人的权利遭到了侵害时，能动主义者很可能倾向于对此进行不同程度的“严格审查”，让政府就其行为的正当性承担举证责任，而不是倾向于传统的根深蒂固观点，即首先假定立法和行政行为的合宪性。如果受到质疑的行为是由州立法机关或者是像行政机构或法律执行官员这类官僚机构或人员做出，而不是由地位相当的国家政府机构（如国会）做出，那么这种严格的审查就更有可能发生。”

第五，“能动主义者喜欢做出更为广泛的裁定，给出更为广泛的意见。他们倾向于寻找更为广泛的宪法根据。如果最高法院的职责就是解决个人权利与政府权力之间的争议，那么为什么要推迟对正义的重要原则加以证明呢？为什么要给其他政客们留有余地，使宪法的正义要求面临尴尬境地呢？例如，如果对某个程序进行纠正，也只会导致产生另一场诉讼，或者作出一项推翻同样法律的、新的实体性判决，为什么要就这个程序的一个瑕疵作出判决（这样就避免了对实质问题作出判决）呢？（然而，运用一个更狭窄的从而也更“严格的”理由，可能在战术上更具优越性，因为这样一来，最高法院就不那么容易受到强有力的批评。）”

最后，“能动主义者主张一种广泛的司法救济权。法官不仅有权宣布某些行为违宪，而且还保证将来的诉讼也认可这些宪法性要求。例如，当法院发现监狱的条件违反了宪法禁止残酷、非正常的惩罚时就可以这样。要在这些案件中实现正义，法院必须有权发布肯定性命令，保留对违宪政策案件的管辖权并且有权对所采取的救济行为进行不间断的司法监督。”

因此，“在当今这个时代，要想描绘司法能动主义，最重要的因素可能就是法官对多数规则以及“政治部门”（即立法和行政部门）所持的基本态度。如果一个法官坚信多数规则以及政治部门的代表性，那么通常的结果就是采用司法克制。然而，如果一个法官对多数规则以及政治部门的代表性持怀疑态度，那么就更可能采用司法能动主义，而能动的程度则可能取决于对司法能与不能问题的怀疑程度。”

（二）能动法律解释的理论基础

埃斯克利奇教授在《能动法律解释》一书中，试图从两个角度去论述、证明能动法律解释的正当性和现时性。一方面，它从反面的角度摧毁原意论等理论对手的根基，另一方面，它从能动法律解释和其他解释相比具有的优势肯定其正确性。埃斯克利奇考察了不同的影响能动法律解释理论的基础，将其分为以下三类：一类是关于事实发展的能动法律解释，称之为实用能动主义（Pragmatic Dynamism）；一类是取决于解释者的能动法律解释，成为解释学能动主义（Hermeneutic Dynamism）；另一类是作为法律机构（如法院）运行结果的能动法律解释，称之为制度能动主义（Institutional Dynamism）。下面我们就对该三个概念进一步地剖析。

1.实用能动主义：在改变的环境下适用法律。在哲学上，实用主义具有不同的形态，埃斯克利奇的实用主义又是怎样的呢？实用主义反对哲学上的“基础主义”（foundationalist），代之以不同的观察事物的视角，适用实践的经验和实际的语境得出结论。它强调具体优于抽象，定位于解决实际问题而不是形而上学，认为在理解或解释上是一个实践推理过程的问题。一句话，其核心内涵可以总结为“一个概念的意义是由其应用的经验或实践的结果所决定的。”因此，实用主义在法律解释中，要求一种能动的解释方法也就不足为奇了。在法律的制定中，其条款的目的和含义植根和预设于当代的文化理解之中。就像我们上文所说的即使是“硬科学”（hard science）也被社会相对性所影响，在有“软科学”（soft science）之称的法律解释领域，要理解和解释法律的条款和目的，也就必须要与当代占主导地位的文化、传统和意识形态（ideologies）相一致，而不追求一种超越时空的抽象的平等、公平与正义。四百年前的法律天才——培根早就指出了这点：我们所理解的公平概念，像我们的心愿、意识形态和技术一样，因不同的时间、地点而不同。就像水流经不同性质的土壤被过滤而获得不同的特点（flavor）和品质（qualities）一样，法律体系的自然公正，被环境的意外改变而略微改变（tinged）和玷污（stained），这些环境包括领土的地理位置、人口的分布情况和国家的政体等。

在改变的社会、政治、经济、技术和道德环境下，法律如何适用于一系列特定的事件，并不取决于其制定时，而是取决于司法调整（judicial adaptation）的情况，亦即旧法在新的环境和背景下做出调整以使旧的措辞获得新的含义。培根的传记作者丹尼尔·Coquillette 将培根的法律解释方法总结为：“它的本质在于确定和阐明（articulate）法律制定的基本原理，然后去应用法律，并非严格地按照其条款，而是根据法律制定后变化了的情况，适当地应用以达到法律的目的。”在埃斯克利奇看来，既然法律制定的基本原理和立法意图是不存在或者不确定的，则法律的语境也是动态可变的。

由此可见，埃斯克利奇的能动法律解释的核心主张在于解释是被正在进行而非原初的法律历史所影响的。法律试图解决问题和争议，而这些问题和争议会随着时间的变化，新的问题层出不穷，故埃斯克利奇指出：“法律是动态的事物，它们对于不同的人、不同的时间和不同的法律和社会背景具有不同的含义。因此法院应该按照它们历史的、当前的语境进行解释法律。”

2.解释学能动主义：解释者所持观点的反思作用。解释学能动主义和其作用被界定如下：“解释者独立和不断转换的特征确保对能动法律解释最好的解释是哲学诠释学。解释者的选择和创新作用经常不自觉地被其自身对社会、价值和法律本身的假定和信仰所影响。”这种思想来源于加达默尔及其追随者，它极好的阐释了，即使法官极其努力去追随立法机关的特定的、明示的意图，但是仍会被其自身的前见、观点和视域下意识影响。也许有人会批评说，这是一种怀疑主义倾向，但是不可否认的是，这种倾向在法律解释中不应被忽视。为了说明这点，埃斯克利奇以在过去150 年间，以及自己年轻时和目前对《简·爱》的不同理解和解释为例，表明对于《简·爱》的理解不仅仅是代际之间会产生区别，而且在同一人的不同时期理解也会有不同。但是埃斯克利奇认为，这并不意味着对于不同的读者，任何相同的话语会呈现不同的含义。一方面，他主张将法律解释和文学解释区别开来：文学解释具有更大的自由度，而法律解释却具有一定的强制性并对人们的实际利益产生影响；另一方面，他又竭力主张缩小该两者之间的区别。他认为人们过于强调对文学解释和法律解释传统上的区别，实际上，任何文本都具有类似于法律一样的规范力量（normative force），只不过法律解释会产生对人的财产和利益的利害后果，而对于文学的解释则是另一种类的后果而已。

埃斯克利奇以美国《移民和国籍法》（Immigration and Nationality Act）212 条(a)(4)的解释为例，表明当公众、医学和心理学对“精神变态性人格”（"psychopathic personality）的观念改变之后，也改变了法官对于同性恋等问题的视域和先见，从而影响到法官的司法态度和意见。据此，在法律中只要存在着合理的不同意见，难免就会因不同的法官的先见和视域的不同而产生不同的判决结果。埃斯克利奇说：“能动法律解释重铸了传统上本文的、历史的和演变的要求而更加互相联结和影响。”“通过对解释者视域持续来回进行描摹形成更新的领域，解释学模式就给解释者的解释框架提供了一个反思的作用和机制”。即使所有的努力也难以挽救这样一个事实：在法律解释中，不同的法官必然具有不同的观点。

那么，这是否意味着法官就可以不受约束地根据自己的先见和价值判断进行任意司法呢？埃斯克利奇并不这么认为，他将视线由法律规范的多种解释的正当性转向对司法经验的考虑。不可反驳的是，经验作为法官的先见和视域会影响到他的决定，但是这并不表明法官就应默许（acquiesce）他自己的主观偏好（subjective preference）而抛弃立法目的、先例或社会道德准则。相反的，这正是我们为什么要在法律判决书中，陈述判决理由的原因之一，通过说理努力达至法律解释的客观性。在这里，他没有限定解释学能动主义的边界，然而这却是实现法律解释的客观性必不可少的，这可以说是一个遗憾。但是，公平地说，埃斯克利奇意识到了这点：法律必须具有可预见性（predictability），解释学拒绝将个人信仰置于解释之上。法官们因法律传统的承继，一般具有类似的态度和视域，法律解释经常不自觉地受到背景文化和职业文化传统的限制，这种限制就是所谓的制度传统，这就是埃斯克利奇所谓的制度能动主义。

3.制度能动主义：法律解释作为前后相续的过程。能动法律解释的第三个基础就是制度能动主义，它源于关于法律的社会制度，亦即关于立法机关、法院、律师、警察和行政官员等全体幕前和幕后的决策人员的制度。它们其中之一对于法律的理解和解释会影响到其他机构的理解和解释。在此，埃斯克利奇不仅仅将其研究集中在最高法院和联邦立法机关的层面上，而且也关注其他的会随着社会道德和压力改变而改变的制度上，因为当事人个人、政府机构和下级法院的实践会影响到整个法律解释的态度。

首先，显而易见的是，法院的司法实践会最大程度地影响法律解释，在判例法国家，因为要遵循先例，这一影响就非常明显。在我国，虽然判例不具有约束力，但是，最高人民法院的判决、解答和回复在某种程度上具有下级法院遵循的效力；此外，最高人民法院具有法定的司法解释权，它可以将法院在实践中碰到的典型和疑难法律问题，以司法解释的形式予以颁布，其他法院必须予以遵循，这就是典型的一国的司法制度对于法律解释产生的影响。

其次，政府行政机构被授权在日常的行政执法中，对法律有具体化和自由裁量的权力。例如税务部门对哪些人员可以免征、缓征，民政部门对哪些人员进行救济和补助，警察部门对哪些人员决定拘留或者惩罚，律师对客户提供哪些法律帮助，这些特定的场景都会在间接上影响到人们对于法律的理解和解释。在这里，作为较高层次的行政机构的活动能影响公众和各级法院的态度，作为较低层次的个人或律师的活动的影响并不明显，但是从长远看会对人们的法律意识有所影响。

最后，国会或者其他代议机构在制度能动主义中也扮演了重要的角色。例如我国《立法法》规定，全国人民代表大会及其常务委员会具有立法解释权，英国上议院可以推翻最高法院的判决，因此，当一系争法律问题呈交于议会或其他代议机构前，已经不是按照数十年前制定该法律时的意图进行解释了，而是按照现今的“偏好”和理解进行解释。因此，国会本身在不知不觉地改变着自己的态度，只不过从制度上看，这种权力是先天享有而从未受到挑战的，于是人们就自然而然地认为，其具有不可辩驳的正当性。但是经过我们将其行为放在“显微镜”下分析，我们就会发现，这种制度性的安排，潜在地影响到最高法院进行法律解释的方式和结果。因此，在国会和法院之间的不同制度联系，增加了最高法院对法律解释的动态性。例如在三权分立的政体下，法院就具有更大的法律解释的能动性。

辛鸣教授认为，“制度，就是这样一些具有规范意味的、实体的，或非实体的历史性存在物，它作为人与人、人与社会之间的中介，调整着相互之间的关系，以一种强制性的方式影响着人与社会的发展。说制度是历史性存在物，是指在不同历史时期，随着社会生产力的发展变化，社会的存在方式——生产方式、实践方式社会的存在方式、交往方式、生活方式也相应地发生变化，制度也就在社会生产力的变化中历史地形成和发展，不断地具有了历史性的内容。”

探讨制度能动主义必然要探讨制度的功能，那么，制度又具有哪些功能呢？“功能”一词，源于希腊文“Functio”。从汉语字面意义上理解，“功”即作用，“能”指实现该作用的能力，功能是对事物属性的一种表征和描述，是由事物的本质属性所决定的功用及能力。在现代意义上，功能一般与系统密切关联。贝塔朗菲认为，对系统的描述有内部描述和外部描述两种主要方式，内部描述本质上是“结构的”，是以状态变量和它们的相互依赖来描写系统的行为。外部描述是“功能的”，是以系统与环境的相互作用来描写系统的行为。我们把制度作为一个系统来看待，对制度功能的认识自然也需要从这一方面来理解。因此，我们可以把制度的功能表述为：构成制度系统的要素及其内部结构与外部环境的相互作用所呈现的系统行为功效和能力。

对于法律制度来说，其具有以下几个功能：一是为人的活动行为确定界限，即“权利实质就是规定人们的行为规则和活动空间，义务则是行使权利的约束和责任”。二是为人类形成社会秩序，“秩序在人类生活中也起着极为重要的作用。大多数人在安排他们各自的生活时，都遵循某些习惯，并按一定的方式组织他们的活动和空闲时间。”人类社会的秩序是生成的，而不是既成的，是通过人类实践活动的创造并通过人类实践活动来实现的。这种生成的过程，就是人类在漫长的社会进步中发展出来的制度性安排。三是提供法律预期，使得人在行动之前便可知道制度安排意味着什么，其结果会是什么。四是营造环境，制度不仅为社会生产、交换、分配、消费的客观过程提供了一个稳定性的框架，而且为社会主体性力量的努力、选择、出发点差异、随机因素的作用发挥，设置了一个规范性的调整机制。由此，制度构成了社会和人的发展过程的核心结构，并造就了在此框架中人们行为的动力、规范及其独立存在的形式。这是通过制度营造一种环境来实现的。

我们可以看到，“制度在本质上是一个历史范畴，随着经济基础的变化，制度也发生着变化，在不同的社会形态中，制度有着不同的表现。制度又是一个具有中介作用和整合功能的关系范畴，使得相关对象之间真正联系起来，并发生相互作用。制度还是一个规范范畴，通过一种强制性的约束，来规范人与人之间的社会关系，确立特定的社会秩序。总之，制度与人、社会的关系是辩证统一的。制度既具有不以人的意志为转移的历史发展阶段性和客观性，又随着社会的变化、人的发展而体现了相当大的主观选择性。”笔者认为，这就是埃斯克利奇的制度能动主义的本质含义，制度及其功能给能动法律解释提供了理论支持和基础，从而表明了制度能动的正当性要求，只不过他没有从哲学的高度上进行概括而已。

综上所述，能动主义可以再分为：实用主义、解释学和制度论能动主义，它们三者共同构成埃斯克利奇的能动法律解释理论。正如他所写道：“不同的智识传统——实用主义、解释学和实证政治理论——互相作用对法律解释的能动性作出解释。”换句话说，它们告诉我们什么什么是“能动”和让我们信服法律解释本身就是一个能动的过程。

三、对能动法律解释理论的评价

在能动法律解释理论下，法官可以根据时间的变化和法律环境的改变塑造（shape）法律的含义。一方面，根据社会和语境的发展变迁情况去理解法律的意旨，另一方面，也考虑相应的其他相关政治参与机构的对法律的影响作用。虽然能动法律解释不像原意论和文本主义那样具有法律解释的传统合法性，但是这种方法偶尔也会在美国联邦法院明示或默示地应用。但是，对于能动法律解释的批评也是有一定的道理的。

首先，如果埃斯克利奇主张用“能动”（dynamic）一词将其理论和其他法律解释理论区分开来，那么这种区分不过是赘述，因为能动法律解释也不过是一种法律解释而已。因此，能动法律解释具有不同于其他解释方法的特征，它不仅要描述一种不可避免和普遍的法律解释现象，更为重要的是他要表现出这种方法的优点所在。仅仅指出法律解释因时间、解释者和制度因素而必然变化，并没有完成能动法律解释理论的论证。很遗憾的，埃斯克利奇并没有完美地完成这个任务。

其次，虽然传统的“考古学上的”（Archaeological）法律解释方法存在着诸多的缺点，但是不能因此就“在倒掉洗澡水时连婴儿一同倒掉”。虽然解释的含义或多或少会受到解释者先见的影响，但是我们也需要区分合法的先见和非法的先见，并不是所有的解释主体的解释，都具有同等的合理性和合法地位，更不能因此就认为法律的意图和目的就失去了解释的辅助效。从某种意义上说，一种独断的解释学方法是不能揭示出法律真正的含义的，必须若干中方法共同配合、互相印证才能得出正确的法律结论。

再次，能动法律解释的标准是什么？这是埃斯克利奇一直回避的问题。作为一门应用科学，法律判断必须应用到实践中去，法律解释的结果应该在实践中予以检验，才能真正具有有效性和反思性。但是，埃斯克利奇并没有意识到这一点，当然也就不能提出切实可行的能动法律解释的标准。这使其观点有滑向后现代怀疑主义的倾向，他引进了哲学解释学的结论，但是没有注意到其缺陷而全盘照收，结果也就是从根本上取消了什么是正确解释的问题，陷入了反基础主义和反确定性的泥沼。笔者看来，这正是能动法律解释的最为致命的缺陷所在。

最后，埃斯克利奇试图从实用主义、哲学解释学和制度论的角度去为自己的理论找到坚实的落脚点。不可否认，具有一定的合理性，也在一定程度上解释了能动主义的缘由、合理性和合法性。但是，这三者都具有一个无法回避的问题，如果法律解释如此变化多端，法治的要求该如何满足？确切地说，埃斯克利奇意识到了这个问题，所以提出实用主义的反思和制度能动主义作为前两者的限制，但是，在各种法律解释方法均具有正当性或者多样性的情况下，哪些法律解释方法具有优先性，能够有效地解决实际中遇到的法律问题，对此，埃斯克利奇沉默不语。

总而言之，埃斯克利奇的能动法律解释理论，提出了许多与传统解释方法相悖的观点，带给人们在法律解释问题上更深层次的思考，其功劳是不可抹杀的。但是他还远没有对传统的解释方法作出全面有力的批判，对自己新理论的建构也远没有尽善尽美，而是一直处于传统和现实的摇摆之中。因此，虽然埃斯克利奇将其主张标榜为能动法律解释理论，实际上他的理论是一种准（quasi）能动的法律解释方法。当法律文本清楚和最初的立法意图清晰可辨、完整无损时，他劝告法院遵守传统的“代理人”角色去解释法律；只有当法律文本和立法资料表明法律的含义时出现模糊、最初的立法意图已经被现实情况改变时，他才会在司法中采用能动法律解释的方法。

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[4] William N.Eskridge,Jr.,Dynamic Statutory Interpretation,Harvard University Press,p14,1994.

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