浅析刑事诉讼举证责任规则

孙宝旺，杨俊岭

(天津市宝坻区人民检察院，天津301800)

2013年实施的新修订的《刑事诉讼法》在第四十九条对举证责任分配作了明确规定，虽然只是一条，却是《刑事诉讼法》的重大突破。与举证责任实质相关的规定还有许多，主要散见在证据收集与审查、辩护权和非法证据排除等规定中。如:第三十五条、四十九条、五十六条、五十七条是关于举证责任的规定，第三十条、四十条、五十条、五十五条是关于收集证据责任的规定。这些散见的规定对举证责任的落实具有实质作用。

一、刑事诉讼举证责任规则的内在冲突

(一)控辩双方的举证责任冲突

《刑事诉讼法》第四十九条规定了控方承担指控有罪的举证责任，但并没有规定辩方承担无罪的举证责任。这并不是简单的语言上的节省安排，而是蕴含深层刑事诉讼理念，即有罪的证明是控方的责任，当控方不能证明有罪时，被告人就是无罪。无罪无需证明，因而不存在责任。所以，不能因为不能证明被告人无罪就认定被告人有罪，从而导致实际上强迫被告人自证其罪的情况。由于控方负责有罪的举证责任，控方必然为了追求有利于己方的结果而片面举证，那些不利于控方的证据则尽可能被忽略，这种必然具有合理性，因为任何制度都不应当要求行为人做出自相矛盾的行为。那么，那些可能有利于被告人的、可能导致无罪、罪轻的证据的举证责任归谁呢?答案只能是辩方。所以，刑事诉讼法虽然没有规定辩方的无罪的举证责任，但是，这种责任必然地实际存在着，辩方不承担无罪的举证责任只存在于不能因为证明无罪而推定有罪这一逻辑关系中，而不能适用于控方已经证明有罪而辩方意图证明无罪的情形。辩方在进行诸如精神病、正当事由等积极辩护时就不可避免地要承担举证责任。刑事诉讼法中控方有罪的举证责任与辩方无罪的举证责任的冲突仍然不可避免地、切切实实地存在着。

(二)证据收集责任的内在冲突

《刑事诉讼法》第五十条规定了公安司法机关全面收集证据的责任，但是如前所述，审判环节的举证责任规则必然指引控辩双方审前环节的证据收集行为。第四十九条规定的控方负有罪的举证责任规则必然导致控方倾力于收集被告人有罪、罪重的证据，而不愿、不重视收集被告人无罪、罪轻的证据。实践中，收集证据对应并集中在侦查环节，侦查机关主要是公安机关和检察院的反贪局，立案审查责任和作为控方的公诉机关的指导责任必然将侦查行为向有罪认定方向指引，所以控方的举证责任与公安司法机关的全面收集证据责任存在必然的冲突。

二、举证责任冲突的理论辨析

在控方负有罪的举证责任时，应不应该让控方承担全面的证据收集责任和让被告人承担无罪的举证责任?这既是刑事诉讼法学的问题，更是证据科学的问题。

(一)基于证据科学的结论，国家应承担全面的举证责任

1．证据资源的控制者应负举证责任。刑事诉讼实际上是解决国家与犯罪嫌疑人、被告人或罪犯之间的矛盾的过程，是依托国家司法权解决社会矛盾的诉讼之一。与其他解决社会矛盾的程序不同，诉讼活动解决社会矛盾必须依据关于矛盾的事实判断和价值判断。其中价值判断预置为实体法规定，而事实判断则依程序法作出。我国贯穿三大诉讼的基本原则，即“以事实为依据、以法律为准绳”就是这两个依据的高度概括。

在事实判断与价值判断之间，“事实是前提，是基础和依据，法律是处理案件的标准尺度，离开了正确认定的事实，就缺乏定案的根据，更谈不上适用法律”。所以，诉讼活动的首要任务和基础工作就是发现案件事实。任何片面的、错误的、模糊的事实判断都意味着价值判断的倾斜、错误或无所适从，其结局都将归于实体裁决的不正义。所以，诉讼活动发现事实应以再现客观事实为最高标准，相关程序法应以发现客观事实为最高目标，并作相应程序设置。事实由证据证明，所以诉讼程序的设置目标应由最大可能地发现案件事实转化为最大可能地发现案件事实的证据。证据的提供只能由控辩双方完成，这就产生了控辩双方的举证责任问题。基于最大可能发现案件事实证据的要求，必然的结论是:证据在谁的手上，谁就得提供，简言之:谁控制，谁举证。

2．行为控制状况决定证据资源控制状况。一切信息都来自于物质的运动，一切社会信息都来自人类的活动，一切关于当事人活动的事实的信息都来自于人的行为。证据信息正是产生于人的行为的信息。那么，如果行为人行为时系行为控制者，他对自己行为的信息一清二楚，且能够获取，他就是自己行为信息的控制者。如果行为时行为受控于人，他的行为信息则为自己所不知或不能控制。所以，行为控制状况决定证据资源控制状况。

3．国家在刑事诉讼中控制所有被告人涉案行为信息。刑事诉讼作为国家与个人之间的诉讼活动，是国家对个人严重反社会行为，即犯罪行为的追诉过程。由于被告人反社会行为的严重性，国家一旦发现被告人可能犯罪，往往首先控制被告人。原因在于，一是怕其逃跑难以追究或再次危害社会，二是怕其在外毁灭罪证。其中第二点理由可以从上述证据信息运动规律作出解释，即:犯罪行为要么是秘密的，要么是暴力的，无论是秘密的还是暴力的，嫌疑人在行为时均是其行为的控制者，甚至是其行为对象的控制者。其行为信息及行为对象的信息要么不为外界觉察或知晓，要么不为外界控制。所以，犯罪行为的信息资源的占有情况与要追诉他的国家对其犯罪行为信息资源的占有情况极不对称。那么，要想使作了犯罪行为的人受到应有惩罚，就必须打破这种不对称，从而使国家能进行有效追诉并正确行使惩罚权。在可以打破信息资源占有不对称的各种选择中，控制信息资源占有者无疑是最自然最绝妙的方案，传唤、拘留、逮捕便是这种方案的制度安排。一旦涉嫌犯罪的行为人被国家控制起来，其犯罪行为的各信息就与其分离，被无所不在的国家所覆盖、控制，这样，双方又形成了另一种极端的信息不对称。国家成了犯罪行为的所有证据信息的控制者，虽然还不一定知道信息在哪。涉嫌犯罪的人虽然可能是犯罪行为的控制者，却不是其相关信息资源的控制者，虽然他可能知道信息在哪。所以，国家就应当承担被告人有罪或无罪、罪重或罪轻的举证责任，即全面的举证责任。可见，国家承担全面的举证责任是基于最大可能发现案件事实的目的和对证据运动规律的分析得出的必然结论。需要说明的是，这个结论与通行或权威结论并不矛盾，但理由大相径庭，这里的理由不是或至少主要不是简单的“天平倒向弱者”的需要。

(二)基于法律价值的校正，控方应承担有罪的举证责任

基于证据科学，国家承担全面的举证责任。但是，刑事诉讼的控辩式架构使控方不可能同时完成自相矛盾的两个责任，二者只能取其一。取谁和如何取，那是立法的价值取向问题。《刑事诉讼法》第二条规定:“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”该条明确了刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权两个并行的价值取向，并据此设计了控辩式诉讼架构，赋予控辩双方不同的诉讼职能，控方的职能主要是惩罚犯罪，辩方的职能主要是保障人权。那么，就举证责任而言，从惩罚犯罪角度，控方应当负有罪的举证责任。同时，从保障人权角度，当控方不能证明被告人有罪时，被告人无需证明自己无罪;但是，当控方完成了被告人的有罪证明时，被告人如果认为自己无罪则实际上要承担无罪的举证责任。认为“犯罪嫌疑人、被告人一般不承担举证责任，也就是没有提出证明自己无罪的义务”是笼统的和片面的。所以，《刑事诉讼法》中举证责任的冲突是科学与价值矛盾的必然结果，是惩罚犯罪和保障人权两个并行价值矛盾的体现，是合理的存在，不应否定，也无需回避。

(三)举证责任与证据收集的一致性规律

举证责任事关举证不能的后果，为了避免不利后果，举证责任承担者必然收集有利于举证责任完成的证据，举证责任与证据收集具有一致性规律。“检察机关和警察机关的实际职能具有一致性，侦查活动在本质上是为控诉进行准备的活动，其性质是控诉的，侦查职能实际上属于控诉职能”，所以，控方必然收集被告人有罪的证据，辩方则相反。但是，《刑事诉讼法》第四十九条和第五十条规定控方的有罪举证责任与公安司法机关的全面收集证据责任存在必然的冲突，不符合举证责任与证据收集责任的一致性规律。

三、举证责任规则冲突的平衡

(一)控辩双方举证责任冲突的平衡

基于惩罚犯罪与保障人权的双重考虑，《刑事诉讼法》在第四十九条规定了控方有罪的举证责任后，在第五十条又规定了不得强迫任何人自证其罪，这实际上规定了无罪推定原则和不得强迫自证其罪原则。在这两个原则下，当控方不能证明被告人有罪时，被告人无需证明自己无罪。但是，当控方完成了被告人的有罪证明时，被告人如果认为自己无罪则应承担无罪的举证责任，辩方的举证责任被局限在控方完成有罪证明的情况下。但是，《刑事诉讼法》并没有规定辩方的无罪的举证责任，而是以规定辩护人的责任和权利的方式来达到这一目的的。第三十五条规定了辩护人的提供被告人无罪、罪轻的“材料和意见”的责任，第三十九条规定了辩护人申请人民检察院、人民法院调取未提交的由公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料的权利。这样，被告人仍然没有无罪的举证责任，他的辩护人则以履行辩护责任和行使辩护权利的方式实现对控方有罪举证责任的对抗，举证责任冲突如此得以平衡。

(二)非法证据排除——控方滥用强势地位取证的否定

公安司法机关收集有罪证据的冲动很容易使他们在收集证据过程中使用极端行为让犯罪嫌疑人“招供”，这些极端行为既可能侵犯嫌疑人的人身权，也可能造成冤假错案，对人权保障是个极大威胁。为此，《刑事诉讼法》规定了非法证据排除规则。并且，在第五十六、五十七条明确规定了控方对收集证据的合法性的证明责任，辩方享有申请排除非法证据的权利，且申请时的证明标准较低，即提供“线索或材料”。如此，非法证据的司法审查机制得以设立。这些规定在法律上彻底否定了非法收集证据的行为，在实践中无疑也会对非法收集证据的行为产生抑制作用。所以，这些规定是对控方举证能力的强势地位的有力平衡，也是对公安司法机关收集证据强势地位的有力平衡。

(三)收集证据责任冲突的平衡

1．规定公安司法机关全面收集证据的责任。根据《刑事诉讼法》第五十条规定“必须”依法收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，所以，全面收集证据已经是公安司法机关的法定职责。作为职责，责任人就得完成职责，有关主体也有权利要求和监督责任人履行职责。这在一定程度上至少在规范层面使公安司法机关片面收集有罪证据的冲动得以缓冲，公安司法机关收集有罪证据的强势地位得以一定程度的平衡。

2．赋予辩护人调查取证权。《刑事诉讼法》虽然规定了公安司法机关全面收集证据的责任，但如前所述，这一责任与公安司法机关的举证责任是冲突的，公安司法机关在收集和提交有利于被告人的证据时总是不情愿的。那么，如何解决他们不收集或不提交这些证据的问题呢?《刑事诉讼法》设置了辩护人的调查取证权。第三十九条规定辩护人申请人民检察院、人民法院调取公安机关、检察机关已经收集而未提交的证据的权利。第四十条规定了辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场而不构成犯罪和无刑事责任能力而不负刑事责任的证据的权利以及及时告知办案机关的义务。