我国特定行业规制的法本位观探析——兼评我国《反垄断法》第七条

尹敬慧

(天津市河东区人民检察院，天津300171)

一、《反垄断法》第七条解读

《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第七条规定如下:国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。如条文所述，结合目前国情，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，”主要是指军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运等国家垄断行业，以及烟草、食盐、甘草和麻黄草、化肥、农药、农膜等专营专卖行业(以下称“特定行业”)。这些特定行业的控制地位是我国社会主义基本经济制度的体现，关系到国民经济命脉和国家安全，行业的发展与国家利益密切相关。根据《反垄断法》第七条的阐述，“国家对其经营者的合法经营活动予以保护”的规定实际上是从国家利益的角度，对国有经济予以保护，即“国家本位”;后文规定的“对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”又体现了对特定行业的监督和管理，以最终达到维护公众利益和技术进步的目的。这种“管制”，实际上是对以维护社会公众利益为核心的意识的体现，即“社会本位”。

二、国家本位与社会本位的关系洞察

所谓“本位”，是指中心、基础、逻辑起点。“法的本位观”是指国家权力机关在制定法律的时候，所必须先树立法律的基本目的，基本任务或基本功能，这反映了基本的法律定位和价值观。［1］简言之，“法的本位观是指法的逻辑起点和立法取向，是一个价值判断。”基于利益倾向的基本立场不同，法的本位观分为个体本位、社会本位和国家本位。相对应的，其维护的利益也分别是以个人利益、社会公共利益和国家利益为主导。

在西方文明中，国家本位与社会本位的关系基本上分为两大阵营:一类以洛克为代表，他主张“社会先于或优于国家”;另一类以黑格尔为代表，他主张“国家先于或优于社会”。［2］在中国，国家与社会的关系，并非一个非洛即黑的模式，它有着自身的独特性。

(一)社会即国家

浓厚的国家主义倾向是中国的法律传统。国家权力对全社会可以广泛覆盖，形成了极富中国特色的泛政治主义传统，即“全能主义政治”，“中国人的思想活动乃至他们的人生观，都拘囚锢蔽在官僚政治所设定的樊笼中。”［3］发展到新中国建立初期，由于我国社会主义国家性质，使得国家利益与社会利益高度重合，这时“国家本位”与“社会本位”趋于同质。“国家本位”和“社会本位”的高度合一，在我国确立了高度集中的计划经济体制之后迅速得到了延续和强化。国家利益消融社会利益在当时更是被认为是一种先进政治模式的代表。在这种政治国家的思想意识下，我国经济领域立法的本位观偏重于将国家利益的保护高于一切，国家利益和社会利益之间缺乏必要的缓冲地带，国家和社会的关系可以概括为国家即社会。因此，法的本位观中的“国家本位”和“社会本位”的区分与选择没有实际意义，“社会本位”实际上就是“国家本位”，反之亦然。

(二)国家本位与社会本位的对抗与中庸

中国现代意义上的“社会”是在改革开放之后开始起步的。改革之初强调以经济建设为中心，以市场经济规律作为压倒一切和冲破政治意识形态束缚的手段，即“市场意识形态”开始迅速上升，并且得到了国家层面的认可与宣扬。他们在保留了国有经济传统所有制的前提下，通过政企分开、自主经营的经营体制改革走上了市场的平台。然而这种“市场意识形态”在实践中，却带来了多元化的社会效果。贫富差距产生初期，社会贫困阶层开始诉诸国家要求得到公平的社会待遇，但他们的权利诉求在很长一段时期内，被“国家本位”的经济建设浪潮淹没了，这些社会成员在试图争取上升至国家层面以追求其应有的权利而碰壁时，就成为“孤独”、“自发”的利益追求个体，并在一定时期就会形成“整体”和“自觉”的利益团体，以至于使以国家法益保护为逻辑起点“国家本位”和与社会法益保护为逻辑起点的“社会本位”价值观出现分离并开始走向局部对抗，国家意识与社会意识开始分离。

目前我国贫富差距不断增大，调查显示，我国基尼系数已由改革开放前的0．16上升至目前的0．5以上，这不仅超过了0．4的国际警戒线，也超过了世界上所有发达国家和大多数发展中国家的水平。但同时，我国的社会本位又极具有“中庸之道”的中国特色。我国传统的“中庸思想”包含着朴素的实事求是，过犹不及的辩证思想，发展至今日，在一定程度上代表着相当的社会理性。一方面，社会意识开始不断要求市场“公平”，而且这种“公平”从一开始的要求二次分配公平，向营造公平竞争环境初次分配公平和通过税收等手段达到二次分配公平的双公平并重倾斜;另一方面，社会意识对目前的现实国情抱着宽容与理解的态度，这也解释了为何我国在基尼指数超过警戒线之时，却没有发生严重的社会冲突甚至政权动荡的问题。社会意识与国家意识在对抗的同时，却达到了微妙的平衡。

(三)国家本位与社会本位的微观体现

特定行业的垄断成为国家意识与社会意识对抗而平衡的体现之一。一方面，特定行业的垄断以关系国民经济命脉和国家安全的名义，社会在一定程度上包容这样的自然垄断代表国家利益的合理性;另一方面，在现实生活中，一些特定行业的经营活动已经严重异化和扭曲，逐步架空虚化了国家利益，甚至成为贫富差距的源头之一，也与社会本位的要求渐行渐远。例如，中石油被曝中秋节发放1．8万元福利与住房低价团购门;豪车门成为垄断行业高福利的现实缩影。与此同时，作为社会公众的消费者在日常生活中，还要经常承受着特定行业垄断行为的霸王条款。所以，是否对特定行业的垄断行为进行规制，成为《反垄断法》出台时的讨论热点。

三、《反垄断法》第七条的价值意蕴

(一)我国《反垄断法》第七条的立法过程

反垄断法立法一波三折，几易其稿。《反垄断法》(第一次审议稿)第四十四条第一款规定:“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。有关部门或者监管机构应当将调查处理结果通报国务院反垄断委员会。”第四十四条第二款规定:“有关部门或者监管机构对本法规定的垄断行为未调查处理，反垄断执法机构可以调查处理。”这两款规定做出了将包括特定行业在内的垄断行为的反垄断审查权授予法律、法规规定的“有关部门或者监管机构”的决定。《反垄断法》(第二次审议稿)增加了现行《反垄断法》第七条的规定，第七条第一款规定:“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”第七条第二款规定:“前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”与此同时，此次修改把第一次审议稿第四十四条第一款保留下来，并作为第五十六条，删除了原第四十四条第二款的规定。这样一来，对包括特定行业在内的垄断行业的反垄断执法权就被行业监管机构垄断了。最终《反垄断法》(第三次审议稿，即最终审议通过的《反垄断法》)做出了折中的立法选择，保留了第二次审议稿的第七条规定，同时删除了第二次审议稿第五十六条的规定。

我们看到，《反垄断法》第七条的内容并不是从一开始就存在的，它既可以说是在立法过程中各个部门局部利益博弈的妥协成果，又可以说是我国《反垄断法》对特定行业是否适用除外的一种徘徊态度的反应。学界中很多学者诟病第七条的存在，他们认为第七条放在《反垄断法》总则的位置上不伦不类，而且第七条内容浅陋，是整个《反垄断法》中的败笔。笔者认为，第七条被“有幸”保存了下来，以及最终做出的模糊不清的立法设计，反映出我国对特定行业在承认、确认、实现和利益保障的本位观上的摇摆，也折射出对我国反垄断法关于特定行业规制的立法的价值尺度和标准进行研究的必要性。

(二)条文背后的国家本位与社会本位

我国对特定行业垄断行为的规制，放在第七条总则部分是有其深刻含义的。

首先，它体现了我国国家本位与社会本位谋求统一的历史趋势。我国《反垄断法》第七条中，对国有经济进行合法经营的保护，是由我国的基本经济制度决定的。同时也是对我国《宪法》第七条的一致回应。但是保护并不等于适用除外，或者说，保护的落脚点就是对其进行监督和管理，把特定行业纳入反垄断法的规制范畴，并不会动摇我国的基本经济制度，反而是督促我国特定行业真正走向有效竞争、提高效率、脱离补贴、摆脱政治色彩的一剂苦口良药，更是反垄断法提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展立法目的的体现，也是我国目前从国家本位走向社会本位的实然依归。

其次，法条中行文的笼统性，体现了社会本位思想的“中庸之道”，在一定程度上，是为维护法律的稳定性和对未来发展预留空间。鉴于目前我国特定行业确实存在着许多“特权垄断”，例如，中石油、中石化的定价特权、原油开采特权等，如果采取冒进的立法设计理念，很有可能带来行业震荡，甚至是特定经济行业休克，所以要采用“逐步规制，小步快走”的立法理念。《反垄断法》第七条“进可攻”(对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益)，指明了我国特定行业的规制方向;“退可守”(国家对其经营者的合法经营活动予以保护)，也解释了目前我国特定行业暂存的垄断现实。

［1］李昌麒．中国经济法治的的反思与前瞻［M］．北京:法律出版社，2001．

［2］伍俊斌．国家与社会:内涵、分化及其范式转换分析［J］．理论与现代化，2011(4)．

［3］曾爱玲．正确认识我国国家与社会的关系［J］．西部教育研究，2010(3)．