论对有前科者就业的限制与保护

刘斯凡

(武汉科技大学，湖北武汉430081)

前科是指由于法院因行为人实施犯罪而对其判处刑罚且刑罚已经执行完毕或者被赦免后，在一定期间内的一种法律地位。不论行为人犯罪是出于故意还是过失，也不论行为人在执行完刑罚后是冥顽不化还是幡然悔悟，前科造成的影响总是如影随形，不断地困扰有前科者。前科作用于有前科者最直观、有效的方式是对有前科者就业的限制。法律在防止有前科者重新犯罪，避免刑罚的预防效果付诸东流的同时，对其权益的保护也不容忽视。本文欲先对有前科者就业限制的制度略作分析，并以此为基础，探询对有前科者就业保护的内涵。

一、对有前科者就业限制的标准

(一)工作行业和社会危害性是对有前科者就业限制的主要标准

对有前科者就业限制的立法涉及的第一个问题是如何确定对有前科者就业限制的标准。①此处所指对有前科者的限制仅指法律上的限制。对有前科者就业的限制应以对其限制的根据为指导，而限制的根据要从刑罚的预防机能着手考察。刑罚预防机能的有限性意味着并非所有的犯罪人都可以通过刑罚改过自新。所以，如刑罚对犯罪的预防，对有前科者就业进行限制的依据之一也是防止有前科者重蹈覆辙。

对有前科者就业限制的标准有二:一是有前科者拟从事工作的性质，另一个则是前科的前提——刑罚，而刑罚的确定依据是行为的社会危害性，所以对工作范围的限定最终也应归结为行为的社会危害性。申言之，一方面，不同的行业对有前科者的要求不一。在特殊行业，按照社会执业观念，即使所犯罪行与该行业没有直接的联系，对有前科者就业的禁止也势在必行，比如公检法工作人员、教师等职业。在一般行业，则按照行为人所犯罪行的性质及程度作出限制。另一方面，行为的社会危害性不同，对有前科者就业的限制也应体现出差别。首先是按行为的性质确定工作的范围，少年犯、过失犯等的行业限制不可太大，在故意犯罪中，暴力型犯罪者应禁止从事与弱势人群联系密切的工作，贪利型犯罪者应禁止从事与金钱相关联的工作等。此外，行为人服刑时与服刑后的表现同样不容忽视。

环顾全球，相当一部分国家对有前科者就业的限制并没有明确的标准。一个对十二个欧盟国家的调查显示，有九个国家对有前科者在公共部门与服务部门就业只是作了概括的禁止，这对有前科者往往意味着任何工作都不能从事，尽管希腊最近放宽了限制条件，即有前科者可以在公共服务部门从事帮助性与非技术性的工作，但这样的限制依然相当苛刻，因为按此规定，有前科者只能从事类似清洁之类的工作［1］。

(二)我国对有前科者就业限制的主要标准

我国对有前科者就业范围的规定散见于各法律法规及司法解释中，以下是以法律规定所依据的主要标准作出的划分:

1.以预防重新犯罪为目的的禁止性规定。如:《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。《中华人民共和国商业银行法》第二十七条规定，因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪的，不得担任商业银行的高级管理人员。

2.以惩罚为目的的禁止性规定。《中华人民共和国执业医师法》第十五条规定，“因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满二年的”，不予注册。《中华人民共和国会计师法》第十条规定:“因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满五年的，受理申请的注册会计师协会不予注册。”

3.以社会一般执业观念为价值取向的禁止性规定。如:《中华人民共和国法官法》第十条、《中华人民共和国检察官法》第十一条、《中华人民共和国人民警察法》第二十六条分别规定，“曾因犯罪受过刑事处罚的”，“不得担任法官”、“不得担任检察官”、“不得担任人民警察”。《中华人民共和国教师法》第十四条规定:“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上处罚的，不能取得教师资格，已经取得教师资格的，丧失教师资格。”《中华人民共和国律师法》第七条规定，“受过刑事处罚的”(但过失犯罪的除外)，不予颁发律师执业证书。

从以上规定可以看出，以预防重新犯罪为主要目的的禁止性规定主要侧重于贪利性犯罪与暴力性犯罪。而以惩罚为主要目的的禁止性规定对犯罪的类型并没有特殊要求，只是概括性地对从事该职业加以禁止，而且这一类行业的特征是专业性、技术性较强，有前科者即使从事相关工作，因职业而引起重新犯罪的可能性较小，预防重新犯罪的作用小于对有前科者的惩罚。因为限制就业的规定对有前科者重新犯罪的预防只限于先前犯罪的发生与就业有事实上的因果关系这种情况，否则，它对重新犯罪的预防就毫无基础可言。而以社会一般执业观念为价值取向的禁止性规定也是如此，即不论有前科者因何罪而被处罚，只要有此事实便不得从事相关工作。这一类工作的共同特点需要从业人员有较高的道德品质。

二、对有前科者就业限制的程序性规定

(一)国外对有前科者就业限制的程序性规定的立法考察

对有前科者就业限制的立法涉及的第二个问题是如何确定对有前科者就业限制的程序。在这个问题上，各国的规定不尽相同。在欧洲，相当一部分国家揭示前科的首选方法是颁发行为证明书(德国、比利时、希腊、卢森堡、荷兰、葡萄牙和西班牙)或犯罪记录证明书(意大利)，证明书宣告了申请者可以适应的工作但并没有揭露一个人所有的犯罪记录。完整犯罪记录的出示在丹麦的法律上得到体现，《丹麦刑法典》第78条明确规定防止有前科者从事指定的工作，类似的规定还有《法国刑法典》第776条［2］。行为证书经申请而颁发给第三方，通常是潜在的雇主。其内容包括个人犯罪记录的摘录，此摘录较为具体，比如，比利时和卢森堡规定为“任何观测资料和细微的差别”;西班牙规定为“任何相关的信息”。雇主一般有决定提供的信息与相关职位是否有关联的判断力，不过，在希腊和荷兰，官员在提供信息给雇主前有权对个人申请特定职位的可行性作出评定［3］。德国于1971年施行并于1984年修订的《中央登记簿和教育登记簿法》规定:凡年满14岁的公民均可向登记当局申请颁发关于自己人品的行为证明。当局在严格的前提条件下也可以直接获得特定之人的行为证明，并且总检察官可以依据申请或依职权命令，在不违反公共利益的前提下，将可以计入行为证明的判决不予记入［4］。从2001年起，英国犯罪记录办公署(CRB)开始运作，改变了之前由警察机关向雇用单位揭示犯罪记录的一贯做法。CRB采取两种登记办法，一种是整体登记，只要是申请工作者有犯罪记录的，雇用者都可以直接获得;另一种是专项登记，即若要获得申请工作者的犯罪记录，需要做个别的登记。为操作的方便，CRB将“披露”分为三个等级:加强披露、标准披露和基本披露［5］。从上述国家对前科记录制度的规定来看，雇用者一般是通过申请来获得有前科者的犯罪记录。此外，各国还对申请的程序与范围作了明确的规定。

(二)我国的前科报告制度及其缺陷

目前，我国法律对这一问题的规定主要是《刑法》第一百条:依法受到刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位汇报自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。《刑法修正案(八)》在此基础增加了一款，免除了被判五年以下有期徒刑的未成年人的报告义务。此规定即理论界所称前科报告制度。它与前科记录制度的区别显而易见。首先，义务的归属不同。前科记录制度规定犯罪记录的获取由单位申请，我国的前科报告制度则规定由有前科者报告。其次，获取犯罪记录单位的范围不同。前科记录制度规定获取犯罪记录由单位申请，其必然结论是只有对有前科者就业有限制的单位才能获得其犯罪记录，而前科报告制度对报告前科的单位没有任何限制。

两相比较，前科报告制度的缺陷十分明显。这种缺陷可以从其外在价值和内在价值两个方面进行分析。

1.前科报告制度的外在价值。我国刑法规定有前科的人并非在任何单位就业时都被禁止。由此，我们可以把单位分为两大类:一类是法律法规对有前科者就业并无限制的单位，另一类则是对有前科者就业有限制的单位。对于前者，有前科者有就业的可能性。由于前科报告制度只有命令性规定，而无惩罚性规范，即属于“无盾立法”，无论是否报告都不受处罚，所以报告者很可能因如实报告而不能入伍、就业;不报告者却有可能因隐瞒不报而达到入伍、就业的目的。何况，即使隐瞒不报者被识破，其后果也不过是不能入伍、就业，这与如实报告的结果并无二致。如此，期待有前科者如实报告的可能性微乎其微［6］。而对于后者，有前科者本无就业的可能，如果有前科者隐瞒而申请就业，在此前提下，报告前科的可能性可想而知。而如果行为人不知该行业属于禁止的范围，其报告前科的可能性与其申请对就业没有限制的工作相同。事实上，对就业没有禁止的单位，如果有前科者如实报告前科，单位往往会以此为理由对其就业申请加以拒绝。在这种情况下，刑法并没有规定对有前科者的保护措施，从而使有前科者的权益遭到严重侵害。

程序的外在价值就在于它能有效地形成好的结果。对于法律法规规定的对有前科者就业有限制的单位，要求前科者向之报告前科的首要目的是预防有前科者利用职业重新犯罪。对于法律法规规定的对有前科者就业没有限制的单位，要求有前科者向之报告前科的目的则是有利于单位进行教育与防范工作。如上所述，前科报告制度对有前科者就业的实际限制作用极为有限，难以达到预防犯罪的目的。而既然有前科者能否报告前科都成问题，对其的教育与防范更成奢谈。这样的规定显然不能体现程序的外在价值。

2.前科报告制度的内在价值。程序的内在价值是指程序的公正性，对前科报告制度内在价值的判定即是对其公正性或者说正义性的考察。程序的内在价值体现为程序正义，而程序正义是一种“过程价值”，它主要体现在程序的运作过程中，一项程序本身是否具有程序正义所要求的品质，要看它是否使那些受程序影响的人受到了应得的待遇，而不是看它能否产生好的结果［7］。那么，前科报告制度本身是否给予了当事人公正的对待?

程序正义涉及信息搜集和作出决定的方式，在此需要强调的是程序正义搜集处理信息或作出决定方式的公平，而不是搜集什么样的信息或作出什么样的决定［8］。具体到前科报告制度中，一般而言，当法律法规对有前科者的就业存在限制时，在此范围内，有前科者不仅被剥夺了工作权，而且工作权剥夺的实现也依赖于有前科者的报告。所以，法律规定了对有前科者就业限制的范围，而在如何进行限制的问题上，却把其中一部分责任强加于有前科者。这就如同给犯罪人施加刑罚，而刑罚的实施却由犯罪人自己去完成。显然，这种由前科者自己报告前科的做法是否合乎程序的内在价值追求值得怀疑。当然，单位在作出是否雇用有前科者的决定时同样存在是否合乎程序正义的问题，不过这已不属于前科报告制度的内在价值的范围。

我国最近也加强了相关制度建立的步伐，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定了《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》(下文简称《意见》)。《意见》明确了我国犯罪人员犯罪信息的登记主体和登记内容、犯罪人员信息管理方式方法、犯罪人员信息通报和查询等工作机制以及违反规定处理犯罪人员信息的责任。同时，《意见》结合我国新修订刑事诉讼法的有关规定，提出建立未成年人轻罪犯罪记录封存制度，以有效帮助未成年人顺利回归社会。

三、对有前科者就业的保护

关于前科的立法，各国均在预防重新犯罪与保护有前科者权益的夹缝中行进，显得步履蹒跚。其中对有前科者就业的限制制度各国均有规定，只是范围有所不同，而对有前科者的就业保护制度则是犹抱琵琶，有些国家对这一问题的规定甚至付诸阙如。

(一)对有前科者就业限制与保护的统一

为预防犯罪人重新犯罪，维持社会的安定，必须采取必要的措施。但是，有前科者的刑罚既然已经执行完毕，他们作为普通公民的就业权、隐私权等理应得到保护。

预防有前科者重新犯罪并非仅靠一系列的限制措施，对有前科者权益的保护同样能促进预防功能的实现。简言之，对有前科者权益的保护有利于其回归社会，恢复生活的信心，这样的保护形式与限制其工作范围的形式可谓殊途同归，只是两者发挥作用的方式不同。英国关于犯罪人犯罪前后就业的调查可作为佐证。英国国家监狱的调查报告指出，有三分之一的罪犯在入狱以前没有工作。英国ACOP(Association of Chief Officers of Probation)1993年的调查显示，90%的罪犯出狱后没有工作，而职业服务机构的报告显示，缓刑人员的就业率只有一般人的1/8［9］。通过这些数据可以发现，没有工作极易导致犯罪的产生，有前科者再就业的概率如此之小，其重新犯罪的可能性可想而知。

由此可见，限制与保护之间既互相对立，又相互统一。申言之，对有前科者就业的限制或者保护都是正义、公平等价值的体现。“限制”是为保护社会的利益，而“保护”主要是保护有前科者本人的基本权利。对有前科者的就业进行法律上的限制毋庸置疑，而除法律上的限制外，事实上的限制在社会中也屡见不鲜，因此，法律对有前科者就业的保护往往力有不逮。加之此方面的问题往往被立法者忽视，有前科者的就业前景不容乐观。考虑到法律的本质与社会的现实，以保护有前科者的基本权利为前提是寻求两者平衡的必由之路。

(二)对有前科者就业保护的措施

对有前科者就业的保护，一方面体现为取消对其就业限制的制度——前科消灭，另一方面则需要从法律上和政策上对其可以从事的职业进行具体规定。

1.前科消灭制度。对就业权保护最有力的手段是建立前科消灭制度。“前科消灭是指当曾受过有罪宣告或者被判处刑罚的人具备法定条件时，注销其有罪宣告或者罪及刑记录的制度。”［10］前科消灭意味着因前科引起的法律后果的具体情形不复存在，有前科者就业上的限制因之解除。相当一部分国家都在刑法典中规定了前科消灭制度，如《法国刑法典》第133-13条。《韩国刑法典》第81条，《日本刑法》第34条第2款，《德国少年法院法》第97条，《瑞士联邦刑法典》第80条，《俄罗斯联邦刑法典》第86条，《意大利军事刑法典》第70条等。

对犯有不同性质罪行的有前科者，其就业限制应体现出差别。这种差别在前科消灭制度中应表现为:第一，对社会危害性程度不同的犯罪规定不同的前科消灭期限，考察期依罪行而定。值得注意的是，为减少有前科者找工作方面的障碍，《意大利刑法典》第175条对被判两年以下刑罚和100万里拉财产刑的犯罪做了在司法档案中不提及有罪判决的规定［11］。第二，对未成年人犯罪规定的消灭前科期限相对较短，如《俄罗斯联邦刑法典》第95条明文规定:“对年满18岁之前实施犯罪的人，本法典第86条第3款规定的消灭前科的期限应予缩短。”

我国刑法并没有规定前科消灭制度，但是规定了犯罪时不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除其前科报告义务。在《意见》中又明确规定对于犯罪的未成年人建立未成年人轻罪犯罪记录封存制度，对于犯罪时不满十八周岁、被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人的犯罪记录，应当予以封存。犯罪记录被封存后，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。此种做法和意大利刑法类似，虽然还不能视为真正意义上的前科消灭，但在法律后果上已经没有实质差别。令人遗憾的是，对于成年人的前科封存制度在该《意见》没有涉及。刑法规定前科报告的主体为依法受到刑事处罚的人，即被人民法院依法宣告有罪并判处主刑或附加刑的人。被人民检察院决定不起诉或者人民法院决定免予刑事处罚的人不在此列。如此一来，一部分被追究刑事责任而并没有受到刑事处罚的人便不属报告前科者之列。因为“刑事责任虽然需要通过刑罚来实现，但不限于通过刑罚，它还包括免予处罚、非刑罚处罚方法”［12］。刑罚只是刑事责任的实现方式之一，刑事责任的范围大于刑罚。规定前科报告制度的目的之一是预防犯罪，特别是防止犯某类罪行的行为人再次从事与所犯罪行相关的工作。如前所述，在现行法律规定中，只要是被追究了刑事责任而不论其是否受过处罚均不得从事相关行业的规定并非绝无仅有，因此产生的问题显而易见。按照刑法规定，报告前科者以受到刑事处罚为限，于是，一部分被追究刑事责任而未受处罚的人到上述部门就业时并不需要报告前科，法律漏洞由此而生。虽然从实质公平的角度，轻罪不报告制度更加合理，但在罪质上应该有不同考量，更不应当通过这种法律漏洞的方式来实现。

然而，无论将有前科者报告前科的范围限制在受过刑事处罚还是被追究刑事责任都只是治标不治本的做法。问题在于，不同的犯罪行为有不同的社会危害性，危害性的不同应该体现在对有前科者的就业限制的规定中。按照当前的规定，只要是受过刑事处罚或被追究刑事责任，不论所处刑罚轻重，一律被剥夺了从事一定工作的权利。而且，相当一部分规定对就业的限制没有期限，这直接导致了对有前科者就业权的永久剥夺。因此，没有前科消灭制度作为前提，任何对于有前科者就业限制的规定都无法挣脱非正义性的束缚。

2.法律和政策上的具体规定。对于前科没有消灭或不能消灭的当事人，对就业权的保护主要体现在对其可以从事的职业的保护上。保护的方式有二:一是对有前科者的就业权作原则性的保护。如《俄罗斯刑事执行法典》第182条就规定了获释的被判刑人获得劳动安置的权利，该法规定:“在服限制自由刑、拘役刑、剥夺自由刑后获释的被判刑人有权按照俄罗斯联邦立法和规范性文件的规定获得劳动安置、生活安置和其他各种社会帮助”。二是对有前科者的隐私权加以保护，间接保护有前科者的就业权。单位有聘用与解雇职员的权利，若不对有前科者的隐私权加以保护，其就业的现实障碍无形中大大增加。各国基本上在此方面作出了相应的规定。例如，法国刑事诉讼法典就采用信息处理方式建立了“国家犯罪记录”，以犯罪目录登记表的形式对犯罪记录进行记载。根据行为人①法国刑事诉讼法典的行为人包括自然人与法人，本文所指仅限于自然人。所犯罪行，将登记表分为三类，即“一号登记表”、“二号登记表”和“三号登记表”。“一号登记表”记载对同一人适用的犯罪记录登记表的全部记录，“一号登记表”仅得提交给司法机关。而对于足以改变应服兵役者入伍条件的有罪判决或裁定，应当通知寄送犯罪记录登记表之副本，告知军事主管机关。“二号登记表”记载的内容则排除了少年犯罪的一部分裁判决定、因违警罪宣告的有罪判决，附缓期执行的有罪判决、宣告丧失亲权的规定等，简而言之，对于轻罪，“二号登记表”一般不作记载。犯罪记录“二号登记表”的提供对象包括公共行政部门、军事机关、选举机关和商事法院等。“三号登记表”记载的是未排除记入“二号登记表”的、因重罪或轻罪宣告的有罪判决的目录，主要包括刑期在2年以上，未得到任何缓期的自由刑，或者因撤销缓期而应全部执行的自由刑;另外，被判处剥夺自由刑有罪判决，刑期在2年或2年以下，如判决法院命令在“三号登记表”上记载的和无缓期的资格刑未执行完毕的也属记载范围。其他国家的规定虽没有法国如此具体，但也各具特色，如《意大利刑事诉讼法典》688条规定当为履行职务行为而需要有关人员的司法档案证明书时，一切公共行政机关和受委托机构享有获得的权利。另外，在任何因选举原因寄发的证明书中，不提交对选举权不产生影响的处罚和其他决定。《瑞士刑法典》363条也有类似规定。如此，行为人的犯罪记录的获取便得到了有效的控制，行为人在就业时遇到的现实障碍也相应减少。

此外，一部分国家采取了政策上的保护措施，例如:欧洲罪犯就业组织在成员国内发布了350多条直接鼓励有前科者就业的计划，其中有代表性的是在希腊狄瑟利大学实施的一个计划，这一计划涵盖了对有前科者训练和工作安排、针对雇主和公众的训导以及计划的推广活动。英国的犯罪和社会政策委员会规定了其他的帮助有前科者进入劳动力市场的措施，如让工作社和就业服务部门进监狱，发展“在外工作”计划等［13］。

我国刑法的前科报告制度规定有前科者必须报告前科，却没有在法律中规定在当事人如实报告前科时，如法律对其就业没有限制，就业单位应允许其就业。有前科者的劳动权无法得到有效的保障。对有前科者的就业的政策也极为匮乏。除劳动权外，我国法律对有前科者隐私权的保护不仅讳莫如深，相反还存在一些对有前科者的歧视性规定。因此，我国应立足我国的基本国情和法律制度，充分吸收和借鉴国外的有益经验，进一步完善我国的前科报告制度，在充分发挥刑罚预防功能的同时，切实保护好有前科者的劳动权和隐私权等相关权益。

［1］［3］［9］［13］Nancy Louks，Olwen Lyner and Tom Sullivn.The Employment of People with Criminal Records in the European Union［J］.European Journal on Criminal Policy and Research，1998，(6):199.

［2］［5］Angela Grier And Terry Thomas.The Employment of Ex-Offenders And The UK’s New Criminal Record Bureau［J］.European Journal on Criminal Policy and Research，2001，(9):459 ～460.

［4］(德)汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书(总论)［M］.徐久生译，北京:法律出版社，1999:1099.

［6］侯国云，白岫云.新刑法疑难问题解析与适用［M］.北京:中国检察出版社，1998:174.

［7］陈瑞华.刑事审判原理论［M］.北京:北京大学出版社，2003:48.

［8］杨一平.司法正义论［M］.北京:法律出版社，1999:70.

［10］［12］付强.前科消灭的概念研析［J］.当代法学，2011，(2).

［11］陈忠林.意大利刑法纲要［M］.北京:中国人民大学出版社，1999:289.