司法实践中处理单位犯罪之惑

湛英杰，杨 旭

(1．上海市闵行区人民检察院，中国 上海 201199;2．浙江省杭州市拱墅区人民检察院，浙江 杭州 310000)

法人制度最早在民法上确立，法人、自然人是法律行为主体的两种具体表现形式。在刑法上，各国理论和实践上也都认同法人作为一种组织体在现代生活中扮演着重要的角色，一旦从事违法犯罪活动，亦会对社会造成危害，故而将其纳入刑法体系中用刑罚来予以评价。

在我国刑法中所不同的是，法人犯罪又称单位犯罪，其范围更广。一般指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，由单位决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的，且刑法有明文规定的犯罪。它是单位基于整体意志实施的，违反法律规定的，具有应受刑罚处罚的社会危害性的行为。

相比自然人犯罪的原始朴素，单位犯罪自写入1997 年刑法后在刑法理论和实践中表现得更为活跃。作为一个相对新兴的事物，其产生、发展在现实中会不断地、反复地产生各种问题引发困惑、冲击，导致各种思考。我国《刑法》第三十条、第三十一条规定“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”，“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定”。虽然刑法总则对单位犯罪予以概括规定，明确对单位刑罚的范围限于罚金刑，且采用双罚制。但是，我国《刑法》第三十条、第三十一条所具有的不完整性、抽象性导致刑法总则对单位犯罪的规定过于单一和模糊，对于单位犯罪的调整范围、刑事处罚等均未明确规定。刑法分则采用逐条列举的方式规定了单位犯罪，但对单位犯罪的范围、构成特征也没有具体的规定，单位犯罪条款依赖于自然人犯罪条款［1］。因此，我国刑法中关于单位犯罪的规定就变得愈加复杂，在涉及单位犯罪的130 多种罪名中，出现了各种不同的入罪标准、处罚方式，加之单位犯罪的认定问题，给司法实践带来不少困扰。本文将从单位犯罪的认定、入罪标准的统一、对相关责任人员刑事责任的处理等三个方面予以具体阐述，试图明晰单位犯罪的相关问题。

一、单位犯罪的范围及判断

(一)单位犯罪的存在范围

在我国理论界对于哪些犯罪类型应该设立单位犯罪有三种不同的学说，分别为限制说、扩张说以及自然人犯罪等同说。典型的限制说观点认为，单位是现代社会生活的产物，其存在和活动范围主要局限于社会公共生活领域，只在这个领域内承认单位犯罪才比较合理。另外，从我国的社会意识现状来看，以我国普通国民目前的观念，难以接受和认可单位可构成杀人、伤害、抢劫等暴力犯罪。因此，在我国，单位犯罪主要应限于危害国家经济秩序、国家机关活动和社会管理秩序方面的犯罪［2］。典型的扩张说的观点则认为，法人应成为某些经济犯罪的主体，也可以成为某些妨碍社会管理秩序的犯罪主体［3］。自然人犯罪等同说主张，凡是自然人可以构成的犯罪，只要法人能够实施，法人都可以成为其犯罪主体，没有必要人为地在适用范围上加以限制［4］。

在国外的司法实践中，英美法系和大陆法系也各有不同的侧重点。但我们认为，就立法、司法实践而言，中国的法制体系(包括单位犯罪的立法)的完善是渐进的，是与经济社会发展的进程相匹配的。在立法和司法过程中，只有不断地在理论与实践中徘徊修正，才可以不断地完善发展。现有刑法中对于单位犯罪的立法已然存在不全面不详细的缺憾，就愈发需要司法工作者在司法活动中正视立法现状结合实际的案例不断地进行探讨、分析，以不断促进立法的完善。

(二)单位犯罪的判断标准

除1997 年刑法中关于单位犯罪的规定外，最高人民法院1999 年出台了《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》，对于单位犯罪的具体问题进行了明晰。该解释明确了“公司、企业、事业单位”的范围，排除了以违法犯罪活动为目的而设立的单位。

综合现行法律法规及司法实践，我们认为判断单位犯罪的标准主要有二。其一，刑法意义上的单位必须在实体和程序上均是合法的组织，且具有相对的独立性和拥有必要的财产。合法性、独立性及拥有财产是判断单位是否具备刑事责任能力的衡量标准，也是单位犯罪的资格判断标准。司法实践中出现的不合法单位或未经过合法手续成立的单位，均不能成为单位犯罪的资格主体。其二，单位犯罪行为必须是单位行为，主要表现在经单位全体成员或单位决策机构集体做出的决定，且犯罪所得归单位所有。集体决策及利益归属是单位犯罪区别于个人犯罪的重要特征。相对于单位犯罪的资格判断标准，该要件则是单位犯罪的行为判断标准，也是关键性的判断标准。

另外，我们认为在具体案例中认定单位犯罪，一方面要考虑上述刚性标准，另一方面也要考虑具体案件中的特殊柔性标准。譬如，单位犯罪是否满足该犯罪的特质以及对单位予以处罚是否有惩罚与教育的效果等。

(三)一人公司单位犯罪的认定

单位是一个独立体，该犯罪行为的事实也必须是单位的意志主导下的单位行为。单位的行为是由直接负责的主管人员和其他直接责任人员完成的。那么，对于一人公司是否可以认定单位犯罪呢?

一人公司，是指公司的出资或股份，全部来源或归属于单一股东之公司。公司本身是适应现代经济发展要求而产生的典型的经济组织形式。公司在现代市场经济体制国家中，已决然成为占统治地位的单位组织形式。一人公司的出现系顺应经济形式发展的要求，具有一定的必然性。一人公司在出现之初只是一种事实上的存在，而不具有法律上的地位。一人公司获得法律上的承认始于英国1897 年的萨洛姆诉萨洛姆公司案。

在我国，2005 年颁布的新《公司法》正式明确一人公司的法律存在并对其做出具体规定。新《公司法》第五十八条第二款规定:一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或一个法人股东的有限责任公司。该法条明确了一人公司的合法性地位，奠定了一人公司单位犯罪的法律基础。

允许设立一人有限责任公司，有利于鼓励投资创业，有利于社会资金投向经济领域，有利于经济发展和促进就业。但与此同时，也产生一人公司的单位犯罪问题。在司法实践中，一人公司犯罪常出现在虚开增值税专用发票罪、合同诈骗罪类案件的办理中。犯罪事实常表现为一人公司法定代表人为公司利益实施犯罪行为，行为决策由其一人做出，但犯罪所得归属于单位。此类案件该如何认定，如何区分自然人犯罪与单位犯罪，这就涉及一人公司单位犯罪的认定问题。

有学者认为，实质意义上的一人公司不能构成单位犯罪的主体，在其实施犯罪时应当以自然人犯罪追究刑事责任。对于一人出资、一人从事经营管理活动，主要利益归属该特定个人的，不管在工商部门登记注册的公司性质如何，是否具有法人资格，均以刑法上的个人论。名为集体、实为个人的单位，以个人犯罪论。个人所承包的公司或者企业，如果发包单位没有资产投入，而仅仅提供营业执照，届时按约收取固定承包费的，一般以个人犯罪论处［5］。

我们认为，上述判断标准过于纠结于一人公司的形式问题，忽视了一人公司的实质内在。判断一人公司犯罪是否为单位犯罪，除了核准上述单位犯罪的判断标准外，主要考虑主体资格中个人财产是否与公司财产分离以及客观行为中犯罪利益归入个人所得还是公司所得。既然，民法上已然承认一人公司的独立法律地位，就不应当在犯罪领域决然地排除一人公司的单位犯罪。一旦公司资格能与自然人资格相区别，公司利益能与自然人利益相分开，当然可以考虑认定一人公司的单位犯罪。

二、单位犯罪入罪标准的统一

单位和自然人实施同一犯罪时，对单位和自然人在入罪上是否应当采用同一标准?诸多辩护人为减轻单位犯罪主体的罪责，常常主张不同标准的区别原则，又有诸多司法解释就相关罪名中自然人犯罪与单位犯罪制定相区别的追诉标准。

其实，就这个问题理论上也是存有争议的。区别说认为，由于单位多是自然人体的结合，其产生、作用以及责任承担的标准都不同于单个自然人，单位的组织形式有不同于自然人的特殊性，当然应该区别对待单位与自然人的追诉标准。其一，从单位犯罪的特征来看，单位犯罪的行为责任具有分散性，犯罪行为责任的承担也具有分散性。单位犯罪是单位中的多人参与决策、集体讨论决定然后共同实施犯罪行为。因此，对单位中应当承担刑事责任的人员追究责任时，一般应该比同种情形下自然人的处罚轻。单位犯罪的追诉标准应高于自然人的追诉标准。其二，从司法资源的平衡来看，采用与自然人相同的追诉标准，可能会导致单位犯罪的数量急剧增加，加剧司法资源相对紧缺的矛盾，影响社会效果。主要理由在于单位的行为产生能量大，相同的行为较自然人而言，更容易达到相关追诉标准。

同等说则认为，单位与自然人作为我国刑法规定的两个同时存在的入罪主体，在对两类主体的追诉标准上应采用同一标准，主要理由在于法律面前人人平等，罪责刑相适应。

一是平等原则的要求。《刑法》第四条规定“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等”，平等原则当然也体现在法律适用上。若某一犯罪自然人和单位均能作为该罪的犯罪主体，那么刑法分则在对单位与自然人犯罪的刑罚进行规定时也应该采用相同的标准，做出适用同样刑罚的规定，也即对单位犯罪责任人员判处的刑罚应当与同种情形下对自然人犯罪规定的刑罚相等［6］。实施同样的社会危害性的行为，仅仅因为犯罪主体的不同而对单位犯罪的数额标准做出高于自然人数额标准的规定，会造成刑法适用上的不公平，并会在一定程度上成为放纵单位犯罪的依据，导致司法实践中单位犯罪与自然人犯罪认定进一步的困扰。

二是罪责刑相适应原则的要求。犯罪的本质是侵犯法益，因而，在对法益的侵害程度相同的情况下，无论是为单位谋利还是为个人谋利，也无论犯罪主体是单位还是一般的自然人，均应判处相同的刑罚。从单位犯罪的特征来看，单位犯罪往往具有周密的计划性，手段具有很强的隐蔽性，不易被察觉;而且单位犯罪的数额一般巨大，易出现犯罪的连续性和多发性，并有诱发其他单位犯罪的可能性，对法益的侵害程度不会比自然人轻。因此，在责任承担方面也不应该比自然人轻，对单位的责任人员的处罚标准上也不应低于自然人犯罪的处罚标准［7］。在犯罪的社会危害程度相当的情况下，立法对单位犯罪与自然人犯罪刑事责任做出不同的规定是不明智的，甚至会给人以刑法在故意放纵单位犯罪的嫌疑［8］。

不仅理论上有不同看法，在司法实践领域也曾有不一致的观点。比如，最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用若干问题的解释》、两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用若干问题的解释》(2004 年12 月8 日)、最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(1998 年12 月17 日)对于诸多单位犯罪均明确规定了与自然人相应犯罪不同的定罪量刑标准。但随着最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2010 年5月7 日)的出台，单位犯罪的追诉标准在司法实践领域已经从区别说转变为同等说。对此，我们是持赞同观点的。

三、对相关责任人员的刑事处罚

在理论界，法学家们对于单位犯罪主体和行为都存在一元说和二元说的长期争议。是一个犯罪主体还是两个犯罪主体(单位和负有直接责任的自然人)，是一个犯罪行为还是两个犯罪行为。争议发生的根源在于，现行刑法条文关于单位犯罪的规定存在模糊点。犯罪主体采用单一制，而处罚对象却采用双罚制。犯罪主体是单一的单位，但是处罚的对象确同时存在单位和负有直接责任的自然人。犯罪主体的一元和责任承担二元之间的矛盾，导致了无论是一元说还是二元说都无法解释现行刑法的规定。一元说无法解决，只承认单位属于犯罪主体时，受刑的主体却同时存在单位和单位中负有直接责任的自然人。二元说虽然很好地解释了双罚制，但却无法解释将单位与个人是同一个犯罪行为还是两个犯罪行为的难题。

犯罪构成的单一与刑事处罚的双责，对于刑法理论产生了冲击，对于司法实践也带来了困扰。《刑法》第三十一条明确了单位犯罪的处罚，“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其负责的主管人员和其他责任人员判处刑罚。本法规则和其他法律另有规定的，依照规定”。结合刑法分则共计338 个条款，关于单位犯罪的处罚存在三种情况。一是，单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，依照前款(无罚金)的规定处罚。二是，单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，依照前款(有罚金)的规定处罚。三是，单位犯前款罪(无论有无罚金)的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处若干年以下有期徒刑或者拘役。

由于不同罪名对于刑罚种类选择的不同，导致了司法实践中不同罪名的单位犯罪对直接责任人员的量刑出现了不均衡。主要表现在，对单位犯罪进行处罚时，单位判处罚金后，对负直接责任的自然人是否可以从轻处罚?对该自然人是否有必要继续处以罚金?

这就需要我们考量单位犯罪归责的理论依据。当前，主要有两种观念。一种是代位责任。代位责任源自英美侵权法上的上级责任原理，是民事侵权法概念扩张适用至刑法概念的结果。代位责任是指雇员在从事职务活动时因侵权行为导致他人遭受损害的，雇主应当负赔偿责任。据此，只要雇员是在业务过程中或者在雇佣范围内实施相应的行为，即使法人对雇员的不法行为不明知甚至明确予以禁止(即主观上没有过错)，也不影响法人刑事责任的成立。另一种是同一原则。同一原则，是指一定自然人的行为与犯意实际上就是法人的行为与犯意。根据该种理论，只有能够代表法人的自然人的行为与犯意，才能归责于法人。就我国而言，刑法理论与司法实务大体上还是赞成以同一原则为基础，同时，适当考虑代位责任原理，并注意通过强调“单位决策机构的正式同意或决定”这一要素来限制刑事责任的范围。因而，并不是所有从业人员的犯罪行为均可归责于单位，只有代表单位意志的行为即只有决策机构按照单位正常的决策程序(或经单位集体决定或负责人决定)所做出的行为，才被认为是单位行为。此外，基于代为责任的影响，不仅主管人员的行为可能被归为单位的行为，除主管人员之外的其他从业人员负有直接责任时，其行为也可以转嫁给单位［9］。这一观点同时也体现在最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中。

现行刑法认为单位作为一个独立实体，有其独立的利益追求与行动目的，其行为本身具有违法性、有责性，因而对单位犯罪追究刑事责任是理所当然的。刑法对单位的处罚是刑罚对单位处罚的特殊效应及影响，是特殊主体的特殊刑罚体现，而并不是一种株连。单位犯罪处罚所评价的是单位本身，对于负有直接责任的自然人处罚是一种牵连行为，是一种对于单位不能承担自由刑的一种有效补充。因此，在司法实践中在对单位犯罪处罚时，在已经对单位处以罚金的前提下，可以考虑，对负有直接责任的自然人予以相对从轻的处罚。

［1］曾友祥，王连．单位犯罪存在范围的批判性反思［J］．法学杂志，2012，(2)．

［2］张绍谦．我国法人犯罪立法的思考［J］．法学，1995，(4)．

［3］高铭暄．新中国刑法学研究综述［M］．郑州:河南人民出版社，1986:200．

［4］赵秉志．新刑法全书［M］．北京:中国人民公安大学出版社，1997:183．

［5］陈兴良．刑法总论精释［M］．北京:人民法院出版社，2011:570．

［6］田承春．论单位犯罪处罚规定的缺陷及其完善［J］．四川师范大学学报(社会科学版)，2005，(1)．

［7］黎宏．单位刑事责任论［M］．北京:清华大学出版社，2001:313．

［8］蒋熙辉．单位犯罪刑事责任探究与认定［M］．北京:人民法院出版社，2005:313．

［9］陈兴良．刑法总论精释［M］．北京:人民法院出版社，2011:564．