我国判例法制度建立的必要性及可行性分析

闫文博 冯志伟

（1.河北工业大学 人文与法律学院，天津300401；2.天津公安警官职业学院，天津300382）

判例法是英美法系国家的主要法律制度。我国在长期历史发展过程中形成了与欧美国家均有区别的法律传统，历朝历代均制定有适用于全国的法典，十分推崇成文法的权威地位，同时在司法实践中也不断总结和编辑大量的判例以作为指导，因此，有学者称中国古代是一种混合法的法律体系。近代以来，我国基本接纳了大陆法系的传统，更注重法典的编纂。然而众多国家的实践表明大陆法系理性主义思维并不能使法律体系变得完美无缺，仍然难以逃离历史上“一法立则一弊生”的怪圈，同时成文法也不断暴露出其局限性。而判例法则依据其“遵循先例”的原则在处理变化的社会现实时显示了极强的生命力和优越性。

一、判例法制度的内涵与成文法的缺陷

判例法是根据特定司法机关对一些具体案件所做的概括，把判决本身当作一种规范，并从中得出根据惯例必须遵循和适用的法律规则。这种形式的法律体系最初为英国使用，并在世界范围内产生影响，又称“非制定法”或“不成文法”等。

在英美法系国家中，判例具有普遍的约束力，也即是说不论是授予权利、设定义务或解释法律等，一经法院做出，即具有约束全国人民的效力。但需要特别说明的是，并不是所有判例一经做出即具有这样的效力，只有特定的司法机关，经过特别的程序才能创制先例。

我国是崇尚制定成文法典的国家，从战国时期李悝制定《法经》始，历代都会颁布一部统领后世的法典，这一传统直至今日而不衰。固然，制定成文法有其不可辩驳的必要性，并在我国当前的法治现代化建设过程中已经并正在且还要发挥着重大的作用。它具有抽象性、明确性、固定性和约束性四个特征，也可以说是它所具有的重要优势。抽象性是指它从众多的法律现象中总结出一般规律并高度概括；明确性是指以文字的形式明白无误地告诉人们何种行为可为，何种行为不可为；固定性则在于法律一旦制定出来以后，在较长一段时间里人们都有一种安全感的预期，不用担心朝令夕改；约束性是指一旦制定即具有法律拘束力。

成文法固然具有以上优点，但它也有其本身无法克服的缺陷。主要表现在：其一、由于制定法的高度概括性，使其难免出现过于抽象、原则的缺陷，司法实践中不便操作，同时实际上也给法院法官相当大的自由裁量权，造成相同或相似的案件，不同的法院或法官做出不相同甚至差异很大的判决，破坏了法制的统一，也造成司法不公，制定法的实际社会效果大打折扣。其二、制定法具有普遍性特征，只注意适用对象的普遍性而忽视其特殊性，因而只能保障一般正义而不能保障个别正义，即制定法适用于一般对象是公正的，但适用于特殊对象则可能出现非正义、不公正的情况。其三、制定法由于其概括、抽象、原则，易出现某些法律漏洞甚至“空白”或“盲区”，使法律调整范围不够周延。其四、滞后性。制定法一经制定，就不会轻易修改、废止。但社会生活处于不断发展变化之中，新情况新问题不断出现，因而制定法总是滞后于社会生活，永远跟不上社会、时代的步伐。诚如梅因所言：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的结合，但永远的趋向是把这缺口重新打开来，因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。”[1]15“这个世界始终不是我们的世界，我们只是这个世界的一个机体。人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识。”[2]78因此，期待今天的法律能预见到所有明天可能发生的事情从而加以调整，这最多只能是人类对于法治的良好愿望，而在实际法治运行过程中是绝对不可能实现的，但另一方面，不断出现的新情况新事物却不能不加以处理，因而对成文法的不足之处进行适当的弥补是十分必要的。

二、判例法对成文法的补充作用

（一）判例法能够在很大程度上弥补成文法的空白和不明确之处。成文法以系统抽象的理论为依据，注重对法律的理性思考，法律规范具有高度的概括性和一般的指导意义，也正因此使成文法不能适应不断变化的社会现实。成文法恰巧是立足于立法时的社会价值判断，而非案件发生时的社会价值标准，在法律规范刚刚制定出来的一段时间里，成文法也许可以适应社会的发展变化，但经过一段时间之后则未必如此了，这样看来，依然依据制定出来的成文法断案是有失公平的。而引入了判例法则能弥补这一不足。判例制度具有先天的灵活性和适应性的特点，由于判例制度“遵循先例”的基本原则，法官在审理案件过程中，可以通过法律解释、法律推理，依照法律的精神或原则灵活判案。一旦这些判决的科学性、公平性、正义性得到确认，便具有先例的拘束力，其他同类案件就可以以此为参照系，做出较为适当的判决，从而以判例的具体性弥补成文法的抽象性，克服司法机关判决的随意性。

（二）判例法能保持法律的稳定性和法制的统一。成文法在制定以后不能随意修改，必须经过严格的修改程序，而显然随着时间的推移，成文法会不适应社会的发展。于是成文法不得不经历立法、修改、废除、再立法……这样无休止的循环。如此一来，势必要破坏法律的稳定性和法制的统一。而判例法则不同。其重要原则之一即是“遵循先例”，法官判案，在案件事实相同或相似的情况下，必须做出相同或相似的判决，做到“同案同判”，因此，成文法出现漏洞时，则用判例法予以弥补，当判例法积累到一定程度之后，再进行成文法的修改与制定，这样使法律保持稳定和适用上的一致性、连贯性，实现法制统一。

（三）判例法制度可以有效地约束和限制法官的专断和偏见，实现司法的公正。“法律的各种仪式体现（造就）了所有的法律制度（哪怕是最原始的法律制度）所共同奉行的基本前提——相同的案件应当有相同的判决。”[3]49而这也是法律面前人人平等原则的基本要求，是法制统一和司法公正在司法实践中的具体体现。在判例法制度下，法官必须遵循先例。先例给法官处理相同或相似案件提供明确具体的参照标准，因此，比起制定法，判例法更能限制和约束法官的专断、偏见，使其公正司法。

（四）较之于成文法，判例法具有较强的可预测性。它使当事人提前即可知道自己诉讼的结果，从而据此安排自己的诉讼活动，减轻当事人的诉累。判例法具有具体、形象的特点，它是通过一个个具体、生动的案件体现出来的法律规则和原则作为法律渊源的，与制定法相比，具有更强的可比性和预见性，这有利于克服制定法过于抽象、原则、概括等弊端，便于司法实践中的操作。“实行判例制度和方法，可以为司法实践提供现实、具体、活生生的范例，将法律规范适用于具体案件之中，使人们能够通过事实理解法律，同时通过法律去评价事实，有助于实现法律条文的标准化操作。”[4]

（五）较之于成文法，判例法的生动具体更具有教育意义。法律本身具有教育作用，文本中的法告诉人们哪些事情可做哪些事情不可做，从而对其行为产生影响。相较于成文法的枯燥说教，判例法规则本身就来自于案例，生动活泼的案情使人们在接受法的教育的时候不那么枯燥，从而产生更优良的教育效果，更有利于提高公民的法律意识、权利意识。

当然，在肯定判例法的优势的同时，也应该看到其局限性和不足之处。第一，由于历史的积累，判例的数量浩如烟海，内容庞杂，以致普通公民离开律师寸步难行。第二，过于严格的“遵循先例”可能使法律趋于守旧、僵化，使发展了的社会屈从于古老的原则。第三，容易扩大法官的司法权，甚至危及立法权和司法权的相对独立。在判例法体系下，法官可以“造法”，这可能扩大法官的司法权，使司法权入侵立法权。但判例法的上述局限性并非是不可克服的，通过一些技术性的方法如定期精选、编纂判例，把旧的不适应社会形势的判例废弃或者使一些判例的法律精神体现在成文法的制定过程中，从而使成文法代替一部分判例。成文法与判例法之间并不是互相取代的关系，甚至也不意味着判例法在我国取得与成文法同样的地位，而是说在某些成文法不足的地方通过判例法的优势进行补足。因此，在构建我国判例法制度时，必须明确判例的效力低于制定法，它不得与制定法相抵触，只有法律没有明文规定或规定不明确的情形下才能够加以适用[5]。

三、我国建立判例法制度的可行性分析

通过对成文法和判例法的比较可以看出，二者在长期发展过程中分别形成了自己的传统，有自身的优势也有不可弥补的缺陷，因此，在建设现代法治进程中应该汲取二者的长处，相互弥补，取长补短。“实行判例法的英美等国，出现了越来越多的制定法，而实行制定法的德法等国，也越来越重视判例的作用。两大法系之间的相互借鉴，使得制定法和判例法在同一个法律体系中互相补充、相得益彰，从而使法律体系安全稳定。”[6]216因此，将二者进行结合是我国法制改革的最好的方式。

（一）我国有着自己特色的判例法历史传统。“中国古代的判例法是在解决中华民族的生存和需要中诞生的，他深深根源于中国古代的具体国情、历史传统、社会习俗、民族的心理文化结构、心理状态与思维方式之中。”[7]早在春秋战国时期就开始出现判例法，有“兼取‘成文法’和‘判例法’之长的‘混合法’之说”。“在贵族法官心中，人是法的主人而不是法的奴仆。一个具有独立判断能力和创造性精神的贵族法官，宁愿运用自己的良心智慧和经验，经过苦心熟虑对哪怕是十分疑难的案件做出令人信服的裁断，而不愿意象成文法时代的执法之吏那样把案情和法条排在一起，像做加法一样容易地得出结论。不仅如此，贵族法官还随时根据变化了的社会情况，创制新的判例，用司法来实现立法。”[8]以后的历代王朝也都重视对判例法的研究，并经常运用判例法来进行断案。

“自秦汉以来，对于类推与比附判决的案件，法律上明确规定要求呈报中央司法机关进行最后复查与裁决。中央司法机关为了减少此项工作带来的负担，最好、最直接的办法是在没有重大原因要求改变自己以前判决的先例时，尽量采用遵循先例判决的原则。这是中国古代成文法典下判例永存的最现实原因。”[9]秦代时期的判例，称为“廷行事”，廷行事是律的补充形式之一。廷指官廷，行事即已行之事，指判案成例。到了汉代“决事比”问世，比即比附，是指在律无正条的情况下，取已经判决的典型案例作为司法审判的依据。宋朝的敕令格式所调整的规范内容，大体上同于唐朝，但唐以前在司法实践中适用的“比附”，宋时叫做“例”，就是成例，即以前事作为后事的依据、标准。明清的条例，就是刑事方面的单行法规。与律的主要区别在于“律者万世之常法，例者一时之旨意”，明清的条例往往来自于司法审判的真实案例。对某一具体案例的判决，经一系列程序之后，便可以作为以后同类案件的审判依据，上升为可以普遍适用的法律形式。

（二）两大法系的交流、融合及大陆法系国家尤其是法国成功借鉴并建立判例法制度为我国建立判例法制度提供了宝贵的国际经验。“如果我们囿于大陆成文法系的传统见解，把法仅仅理解为国家立法机关的产物，那么，法的发展就过于古板了。”[10]单一的判例法或成文法都不能很好地应对社会发展的需要，又由于它们在追求法治价值与理想的目标一致性，使得两大法系都在借鉴、吸收对方优势的前提下开始了相互融合的趋势。英美法系的国家已经着手制定了大量的成文法典；而大陆法系的国家则注重引入判例法，以激励司法能动，实现对社会生活的灵活调节。两大法系的相互融合趋势已然产生并不断发展着，判例法与成文法各自在实现法律功能中的独有特点是它们相互融合的基础，只有成文法与判例法相互结合才能最好地实现法律的价值。

（三）我国法官队伍整体素质的提高为我国实行判例法制度奠定了基础。一些反对我国实行判例法的学者提出一个重要理由即是我国法院法官素质不高，适用判例法赋予了法官过大的自由裁量权容易造成司法的不公正。应当承认的是在多年以前，我国法院法官的素质不高，而且真正受到系统的法学知识训练的人不多，但近几年来，情况则大为改观，尤其是在一些高级法院，高学历高层次的法学人才充实了我国法院的队伍，使我国法院法官的整体素质大大提高，而且随着我国法治现代化建设的进程，这一趋势也将越来越明显，提高速度也将越来越快。此外，反对判例法的人总认为判例法赋予法官立法权，会造成主观断案，而且只有制定法才能保证当事人的合法权益。那么试问，在一系列极其相似的案件中，如果最初的案件适用制定法得到了正确的判决，以后判案为什么不可以参照这一先例呢？如果最初的案件可能被错判，那么制定法怎么见得比判例法好？事实上，任何一个案件都不免受法官主观因素的影响，无论是在什么样的法律体系中。因此，我们不能因噎废食，因为判例法有一些不足之处就否定判例法的价值，正确的做法应该是取其长处而设法弥补其不足，为我国法治国家的早日建成出谋划策。

四、结语

在当今世界上，正呈现出具有不同传统与特征的英美法系与大陆法系相互吸收、兼收并蓄的趋势，作为具有制定法传统的大陆法系国家也越来越多地采用判例法作为成文法的补充，采用不成文法的英美法系国家也在法律改革中，大量制定成文法作为其法律制度的一部分。在这种形势下，我们不应固步自封，不应将判例制度与我国的法律传统相对立，而有必要对判例法进行借鉴，取其有益的并与我国法律制度相融的东西，把判例法制度这种外来资源作为推进我国法制建设，实现“依法治国”的手段，使判例法制度相融于我国的法律制度，发挥其在社会、经济生活中应有的作用。

“法律必须稳定，但又不能静止不变。……社会生活环境的不断变化，则要求法律根据其他社会利益的压力和危及安全的新形式不断做出调整。”[11]1因此，对法律体系进行一定的变化也是必须的。在我国建立判例法制度并非是一蹴而就的，需要一个漫长的过程，同时在这过程中也有很多的困难需要去面对，在具体的操作过程中还有很多问题需要解决，比如法官所具有的自由裁量权有多大，如何才能使法官的自由裁量权得到限制，由哪些机关来审查和监督判例法的实施，等等，这些很具体的问题必须得到切实的解决之后才能建立我国的判例法制度。但毫无疑问的是，在我国建立判例法制度是必要的、可能的，而且具有极大的现实意义。

[1][英]梅因.古代法[M].沈景一，译.北京：商务印书馆，1997.

[2][英]哈特.法律的概念[M].张文显，译.北京：中国大百科全书出版社，1995.

[3][美]伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平，译.北京：三联书店出版社，1991.

[4]胡新艳.论中国的判例制度和方法[J].河南师范大学学报：哲学社会科学版，2008，（5）.

[5]阮防，邵培樟，李唐.试论建立我国的判例法制度[J].法学评论，2005，（4）.

[6]陈兴良.刑事司法研究——情节·判例·解释·裁量[M].北京：中国方正出版社，1996.

[7]张本顺.论中国古代判例法的风格、成因及其现代意义[J].湖北社会科学，2009，（7）.

[8]武树臣.贵族精神与判例法传统[J].中外法学，1998，（5）.

[9]胡兴东.中国古代判例模式研究——以元清两朝为中心[J].北方法学，2010，（1）.

[10]武树臣.中国“混合法”引论[J].河北法学，2010，（2）.

[11][美]罗斯科·庞德.法律史解释[M].曹玉堂，杨知，译.北京：华夏出版社，1989.