论不动产预告登记的法律性质

李江涛

（濮阳职业技术学院，河南 濮阳 457000）

不动产预告登记制度在比较法上是一项成熟的物权制度，于我国而言却是一种新的不动产登记类型。近几年来，伴随着我国住房体制改革的推进，房地产市场日趋活跃。在现房买卖和更多情况下房地产预售支撑的交易额直线上升的同时，有关房产交易案件尤其是同一房产重复出售的现象大量发生。在商品房预售情形下的一房数卖，预购人债权缺乏有效的法律保护，破坏了预购人对交易的信赖。缺失相互信赖的交易，无形中又增加了交易成本，降低了消费者置产愿望，最终必将损害整个交易的安全与效率，造成房产经济泡沫和影响当前全球经济危机下的我国经济全局。如何寻找一种制度上的资源来维护合法状态下不动产交易的经济理性，是摆在每一个法律人面前的现实问题。可喜的是近些年来有大量的文章和著作开始关注不动产预告登记制度在解决商品房预售纠纷中的重要作用。

对预告登记性质的研究，可以为预告登记制度的体系化和实践化提供理论依据，为我们解决实务问题和完善预告登记制度提供基础性支持。对预告登记性质的研究是十分必要而且十分重要的。学界对预告登记性质的研究可以说是和对预告登记制度的研究几乎同步的。然而，令人遗憾的是，时至今日，仍有许多研究者在研究预告登记的性质的时候都有意无意的犯着一个相同的错误，即他们在研究预告登记性质的时候，并未将预告登记行为和其所保全请求权的性质区分开来，这是一种研究范式上的不严谨。作这样的区分是十分有必要的，因为它可以帮助我们真正并且全面的理解预告登记制度。本文这里所要进行研究的预告登记的性质，实际上是指的预告登记所保全的请求权的性质，也即通常意义上我们在民法领域所说的预告登记的性质。只有把性质问题研究透彻，面对复杂的预告登记的法律效力问题时，我们的研究才能理清头绪。

现代意义上的预告登记最早出现于普鲁士后期的异议登记制度中，经过近二百余年的发展，预告登记制度已经在许多国家和地区的民事立法中得以确立。关于预告登记的称谓，我国有学者在研究时翻译为预先登记、暂先登记、预备登记等。我国物权法出台后，明确使用预告登记这一概念，从而实现了用语的确定和统一。但是，对于不动产预告登记的法律性质并未明确界定，学术界对于不动产预告登记法律性质的认知也存在较大分歧。那么，不动产预告登记的法律性质究竟应该如何界定呢？

一、德国学界关于预告登记法律性质的研究

关于预告登记的法律性质，德国法学界多有不同的意见，大致可以归纳为如下类型：第一，债权请求权保全说。这种观点认为，经预告登记的请求权虽然具有了某些物权效力，但本质上仍是债权，仅仅是通过了立法上的技术特殊的赋予了其某些物权上的效力，预告登记就是这里所说的立法上的技术，是一种保全手段，因而这里的债权也即被保全的债权请求权。这种观点受到《德国民法典》第 883条第 1款关于“预告登记的本质”之规定的支持，因此具有实证法上的正当性，多数学者均持此种观点。第二，物权说。这种观点认为该请求权已经不是传统意义上的债权了，因其被赋予了某些物权的效力，预告登记所保全的请求权已经成为物权。第三，债权物权化说。预告登记在大多数情形下均被认为是债权物权化的典型范例或重要类型。

对于德国法上关于预告登记法律性质的学说，金可可教授认为第一种观点“债权请求权保全说”得到了实证法以及学说、判例的广泛支持，属于明显的通说，实际上真正有争议的是第二种观点与第三种观点。常鹏翱博士认为预告登记确实具有多面性：首先，通过预告登记这种立法上的技术手段，保障了债权人对未来物权变动的请求权的实现，是通过登记这一物权上的方式对实质上的债权请求权进行了加固，具有债权请求权保全的外壳；其次，通过预告登记，债权请求权被赋予物权的对抗效力，从而出现“债权物权化”的特征。并且认为上述学说是从不同的视角出发，所以得出不同的结论，它们在各自讨论前提下都具有一定的合理性，这有助于我们比较全面的审视预告登记所保全的请求权的法律性质。

二、我国学界对预告登记法律性质的争执

我国学界关于预告登记的法律性质，也即经不动产预告登记而产生的请求权的法律性质，目前大致有四种学说，即：债权说、物权说、中间型权利说和债权物权化说。

第一，债权说

目前认为经不动产预告登记而产生的请求权仍为债权的学者人数众多。学者们的表述方式大致有以下两种：一是直接指出经预告登记的请求权仍为债权，二是将预告登记定性为债权的保全方法。他们引证德国学者鲍尔和施蒂尔纳的观点：“可将预告登记标志为，以保护物权变动之请求权为目的的，具有物权效力的担保手段。” “预告登记虽然具有物权的某些特征，但其本身并非物权，而仅仅是不动产物权变动请求权的保全方法，也即通过预告登记，使受保全的请求权得以排除他人干涉而实现。”认为预告登记虽然赋予其所保全的请求权以物权上的对抗效力，但是该请求权的债权性并未改变，因为请求权人权利的实现仍得请求相应义务人履行义务，而不能直接支配物。因此应当将预告登记所保全的请求权的法律性质定性为债权。

第二，物权说

认为一个债权经过预告登记之后已经异化为物权的学者并不多，本文查到的资料中，我国学者主张物权说的仅有台湾学者苏永钦。苏永钦教授认为：“预告登记制度创设了‘民法’所无的物权性质的先取权，1975年修正‘土地法’，同时增列了第79条之一意定物权性质的先取权，已经突破了‘民法典’用益物权和担保物权的二分法，创设了第三种以支配特定物交易选择为其权能的物权。”苏永钦教授进一步指出，这种物权是用益物权和担保物权之外的第三种新型的它物权。

第三，中间型权利说

从经预告登记的请求权的效力来说，它被法律披上了一层物权对抗效力的外衣，它能够像物权一样对抗第三人；但是从权利的内容来说，经不动产预告登记之债又与普通债权差别不大，因为预告登记权利人仍只能请求对方履行，不具有对物的支配权。传统的物权或者债权都难以将经不动产预告登记的请求权囊括进去。因而，经预告登记的请求权应是一种介于物权和债权之间的中间型权利。但是，就“中间型权利”概念本身是否科学在学界就是一个争议很大的命题，这里本文无意参与“中间型权利”概念是否科学命题的研究。所以，这一关于预告登记法律性质的学说，本文认为理由正确而结论有待商榷。

第四，债权物权化说

梁慧星教授认为，预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。孙宪忠教授认为，预告登记是将物权法的规则施加于债权，给予属于债权的请求权以排它的物权效力，其本质属于物权法向债法的扩张。房绍坤教授等认为，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了一定的物权效力，因此它是债权物权化的一种具体表现。这几种说法的实质内容并无太大区别。基本观点为，预告登记使经过登记的不动产物权变动的请求权具备了限制债务人（此时仍是现时的物权人）处分行为的效力，即此时债务人的处分行为不得妨碍预告登记所保全的请求权的实现，即具备了物权的对抗效力。因此，从预告登记的性质上说，预告登记是债权物权化的一种具体表现。

三、笔者观点

王泽鉴先生曾感叹：“关于其法律性质，究为一种物权，或仅为一种债权保全的手段，甚有争论。预告登记系介于债权与物权之间，兼具二者的性质，在现行法上为其定性，实有困难……”结合以上分析，本文赞同常鹏翱博士和多数国内学者的观点，认为预告登记的法律性质应为债权内容和物权效力的结合体，本质上仍为债权，由于进行了登记而从立法技术上赋予了其某些物权性的效力。现作分析如下：

第一，经预告登记后的请求权的债权性。

经预告登记后的请求权只得向特定人主张，而不能直接向第三人主张，即使在第三人与出让方（即不动产所有人）达成转让合同而害及受让方权利时亦只能向出让方主张其处分行为无效。经预告登记的请求权的行使亦得取得相对方即出让方的协助，而不能由权利人本人直接对标的物行使。关于经预告登记后的请求权的债权性，自无须多言。

第二，经预告登记后的请求权的物权性。

所谓物权性，是指物权的本质特征，或判断某一权利是否为物权之标准。关于物权性之构成，学理上众说纷纭。德国学者卡纳利斯认为，物权系以有体物为客体之绝对支配权，物权性标准分为两大部分：即针对标的物的直接支配性以及效力的绝对性。

就预告登记而言，其所保障的经过预告登记的不动产物权变动请求权，本质上仍是债权请求权，因其并无支配性，其实现仍须请求债务人为之。经预告登记的请求权所具有的物权性，主要是指物权性概念中的绝对性方面，也即经预告登记的请求权，是否以及在何种程度上被赋予了对抗第三人的绝对效力。诚如《德国民法典》第883条之规定，在对在进行了预告登记后所为的处分行为，在妨碍前项请求权的限度内无效。经过预告登记的请求权，因登记机构的公示，从而获得国家公信力的支持，虽其本质上仍为债权，但因而获得了类似于物权之绝对性的效力，可以对抗债务人的处分行为，亦即取得了对抗第三人的效力。在日本法，我国台湾法和我国《物权法》中对预告登记都有类似规定。可见，经过预告登记的不动产物权变动的请求权，本身虽仍为债权，但是，从立法技术上赋予了其物权性之对抗性，也就是说其具备的仅仅是物权性之对抗性，并从而达到弥补形式主义物权变动模式不足，衡平了债权人的期待权和第三人的信赖利益的法律效果。

据此本文认为经预告登记后的请求权的性质应为债权内容和物权效力的结合体，本质上仍为债权，只是由于进行了登记具备公信力而从立法技术上赋予了其某些物权性的效力，或者说赋予了其物权上的对抗效力。

[1] [德]曼弗雷德·沃尔夫. 物权法[M]. 吴越，李大雪，译. 北京：法律出版社，2002.

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[3] 金可可. 预告登记之性质——从德国法的有关规定说起[J]. 法学，2007，（7）.

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